O[1] Supremo Tribunal Federal, em três oportunidades, expediu relevantes manifestações sobre os efeitos do parecer jurídico, abordando a polêmica questão da responsabilização solidária do advogado membro de assessoria jurídica de órgão ou entidade da Administração Pública, juntamente com o ordenador de despesa, por danos causados ao erário.
Na primeira decisão, referente ao MS nº 24073, na relatoria do Ministro Carlos Velloso, ficou assentado que o parecer não é ato administrativo, mas opinamento que visa esclarecer e informar. O parecerista é civilmente responsável por seus atos se causar dano a clientes ou a terceiros, e se o ato opinativo for praticado com culpa em sentido amplo. Verbis:
“Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de contas. Advogado. Procurador. Parecer. C.F., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX.
I – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13a. ed., p. 377.
II – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32.
III – Mandado de Segurança deferido.”[2]
Quanto à legislação citada, caberia transcrever, para maior clareza, o art. 32 da Lei 8.906/94:
“Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.”
Na segunda decisão, MS 24.584, na relatoria do Ministro Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o advogado público poderia responder solidariamente pela aprovação ou ratificação de documento pactual, diferentemente do que ocorre com a emissão de parecer opinativo. Veja-se a síntese da decisão, conforme resumida pelo Informativo STF:
“Responsabilidade solidária de Assessoria Jurídica
Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU que determinara a audiência de procuradores federais, para apresentarem, como responsáveis, as respectivas razões de justificativa sobre ocorrências apuradas na fiscalização de convênio firmado pelo INSS, em virtude da emissão de pareceres técnico-jurídicos no exercício profissional – v. Informativos 328, 343, 376 e 428. Entendeu-se que a aprovação ou ratificação de termo de convênio e aditivos, a teor do que dispõe o art. 38 da Lei 8.666/93, e diferentemente do que ocorre com a emissão de simples parecer opinativo, possibilita a responsabilização solidária, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente (Lei 8.666/93, art. 38, parágrafo único: ‘As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração’).
Considerou-se, ainda, a possibilidade do afastamento da responsabilidade dos impetrantes em sede de mandado de segurança, ficando ressalvado, contudo, o direito de acionar o Poder Judiciário, na hipótese de virem a ser declarados responsáveis quando do encerramento do processo administrativo em curso no TCU. (MS 24584/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9/8/2007)”[3]
Cabe examinar mais de perto a referida decisão, que trata de parecer jurídico vinculativo, identificado ao procedimento de “aprovação ou ratificação” de documentos (in casu, termo de convênio), com base no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93 – procedimento sem o qual não poderia o administrador público ordenar a contratação.
No Voto proferido pelo Min. Marco Aurélio, este reporta-se inicialmente ao Min. Carlos Velloso na Decisão precedente sobre o mesmo tema, de no 24073-3; em seguida, o problema é colocado a partir da distinção entre os dois casos:
“Extraio do precedente do Plenário – Mandado de Segurança no 24.073-3 – que o profissional da advocacia não é responsável pelo ato administrativo praticado, ainda que se leve em conta parecer por ele emitido. No voto condutor do julgamento, disse o ministro Carlos Velloso:
‘A questão a ser dirimida, portanto, é esta: poderia o TCU responsabilizar solidariamente com o administrador, o advogado que, chamado a opinar, emitiu parecer técnico-jurídico sobre a questão a ser decidida, no caso, pela contratação direta pela estatal, de determinada empresa de consultoria internacional.
Examinemos a questão. O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada de decisão, na prática do ato administrativo, que se constitui na execução ex officio da lei.’
Na oportunidade do julgamento, somei meu voto ao do relator, porquanto envolvido na espécie simples parecer, ou seja, ato opinativo que poderia ser, ou não, considerado pelo administrador. A espécie é diversa.”(g.n.)[4]
O Voto do Min. Marco Aurélio prossegue elaborando a diferenciação entre as duas situações: na segunda, então em pauta, os procuradores públicos não teriam emitido propriamente um parecer, mas “aprovado ou ratificado termo de convênio e aditivos”. E reitera: “não se tem o envolvimento de simples peça opinativa, mas sim de aprovação pelo setor técnico da autarquia de convênio e aditivos, bem como ratificações.” A situação é assim configurada:
“Frise-se, por oportuno, que na maioria das vezes não tem aquele que se encontra na ponta da atividade relativa à Administração Pública condições para sopesar o conteúdo técnico-jurídico da peça a ser subscrita, razão pela qual lança mão do setor competente. A partir do momento em que ocorre, pelos integrantes deste, não a emissão de um parecer, mas a aposição de visto, implicando a aprovação do teor do convênio ou do aditivo, ou a ratificação procedida, tem-se, nos limites técnicos a assunção de responsabilidade.” (g.n.)[5]
Finalmente, na terceira decisão do STF (MS 24.631) a ser considerada relevante para os propósitos deste estudo, o relator, Ministro Joaquim Barbosa, lança novas luzes à matéria ao referir-se à tipologia do parecer jurídico, baseada na natureza da consulta e delineada no art. 42 da Lei do processo administrativo federal, 9.784/99. Veja-se síntese feita pelo Informativo STF:
“Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1. a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2. a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3. vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de ‘decidir à luz de parecer vinculante’, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir.” (g.n.)[6]
Nas hipóteses de consulta mencionadas, destaca-se a de natureza vinculante, na qual poderia enfim ocorrer efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão – embora, no caso específico então considerado, tenha restado comprovada a não incidência dessa hipótese, porquanto, ao que consta, as irregularidades apontadas pelo TCU na celebração do acordo pertinente àquele caso não teriam sido submetidas à apreciação do procurador autárquico que emitiu o parecer, e sequer seriam do seu conhecimento.[7]
Todavia, uma ressalva importante foi feita, na própria sessão, pelos Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio: a de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, “pode vir a ser considerado administrador.”[8]
Trata-se, aí, de um aspecto decisivamente ligado à hipótese de responsabilidade solidária entre o administrador (ordenador de despesa) e o parecerista. No Tribunal de Contas da União, esse ângulo de análise tem figurado em peças decisórias, sucessivamente, enriquecendo o campo de debate.[9]
Cumpre, pois, direcionando o foco de indagação para o campo do direito administrativo, analisar com mais vagar o que constitui o denominado parecer vinculante.
Veja-se o art. 42 da Lei 9.784/99, que delimita os conceitos de parecer “obrigatório” e “vinculante”, abordando as gradações entre eles e apontando seus efeitos no campo administrativo:
“Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.
§ 1º Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
§ 2º Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.”
Ao comentarem o referido artigo, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari fortalecem a tese de que o parecer vinculante é a própria decisão e, portanto, descaracteriza-se absolutamente como peça opinativa:
“Parecer jurídico, portanto, é uma opinião técnica dada em resposta a uma consulta, que vale pela qualidade de seu conteúdo, pela sua fundamentação, pelo seu poder de convencimento e pela respeitabilidade científica de seu signatário, mas que jamais deixa de ser uma opinião. Quem opina, sugere, aponta caminhos, indica uma solução, até induz uma decisão, mas não decide.
É difícil entender a distinção entre pareceres vinculantes e não-vinculantes contida no art. 42 da Lei 9.784, de 1999, pois parecer vinculante não é parecer: é decisão. O que pode ocorrer é a existência de despacho normativo da autoridade superior fixando um determinado entendimento oficial para um assunto específico, vinculando o comportamento administrativo nos casos supervenientes; não é o parecer que é vinculante, mas o despacho (decisão) que o tornou de observância obrigatória. Quando houver despacho normativo sobre determinado assunto o ‘parecer’ dado em caso superveniente deve apenas mencionar tal situação ou, ao contrário, destacar particularidades que justifiquem para aquele específico e determinado caso (que é diferente da situação-tipo que ensejou a edição do despacho normativo) solução diversa.”[10]
Neste tema, cabe lembrar a clássica orientação da perene doutrina do Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, lastreada em expoentes do direito comparado, que demonstra a dimensão polêmica do conceito e induz, mesmo, a previsão das dificuldades que ocorrerão em sua aplicação concreta:
“Parecer conforme, ou vinculante, é o que a Administração Pública não só deve pedir ao órgão consultivo, como deve segui-lo ao praticar o ato ativo ou de controle. Encerra regime de exceção e só de admite quendo expressamente a lei ou o regulamento dispõem nesse sentido. O ato levado a efeito em desconformidade com o parecer se tem como nulo.
Alguns autores equipararam o parecer vinculante à autorização, ou aprovação prévia, e, portanto, o consideraram ato ativo, e outros como elemento constitutivo de ato complexo, como salientam LANDI e POTENZA […]. Contudo, improcede a inclusão, por eles feita, de VITTA entre os adeptos da primeira orientação. Este […] apenas pondera que em certos casos constantes da legislação italiana o parecer vinculante funciona como uma espécie de autorização, mas a seguir esclarece que não é propriamente tal, pois continua a ser a expressão de um juízo.”
Hoje em dia, no entanto, os mestres o catalogam como um dos tipos de parecer, pois encerra enunciação de conhecimento, mero juízo sobre dado assunto, e, demais, os órgãos ativos podem se subtrair ao seu império, deixando de praticar o ato.”[11]
Já se vê que, para o ilustre mestre citado, o parecer vinculante não é um conceito fechado e seu âmbito de ação administrativa pode variar: em uma primeira situação descrita, o parecer vinculante pode ser de alcance moderado, e nesse caso o órgão ativo pode deixar de segui-lo, abrindo-se outras possibilidades:
(a) o órgão pode atender a outra determinada formalidade essencial, que permita o controle de sua ação – por exemplo, o recurso ex officio a órgão superior; ou
(b) o órgão encontra no parecer apenas o limite máximo de sua liberdade de ação; não pode ir além desse limite, mas sobra-lhe espaço discricionário – por exemplo, o caso de não poder aplicar penalidade mais severa que a prevista no parecer.
Resta a hipótese do parecer vinculante em sua acepção absoluta, ou seja, a execução do ato pelo órgão não admite qualquer margem discricionária: deve cumprir exatamente o estabelecido no parecer, não lhe sendo permitido até mesmo o “deixar de agir”. Nesse caso, o parecer do órgão consultivo, extrapolando suas funções usuais consoante regência legal autorizadora, caracteriza:
(a) uma das partes de um ato complexo; ou
(b) ato ativo autônomo, identificado como autorização ou aprovação prévia.[12]
Um exemplo prático e atual de normatização referente aos efeitos do parecer vinculante nos é dado pela Instrução Normativa n. 1, de 4/10/07, do Ministro de Estado dos Transportes, cujo art. 17, especificamente no parágrafo único, vem ressignificar matéria previamente fixada em Lei Complementar:
“Art. 17. À Consultoria Jurídica e ao Assessor Especial de Controle Interno do Ministério dos Transportes compete assistir ao Ministro de Estado no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ele praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica.
Parágrafo único. Os pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes, aprovados pelo Ministro de Estado, são de observância obrigatória por todos os órgãos autônomos e entidades vinculadas à Pasta, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.” [13]
Veja-se que a citada norma corrobora a afirmativa de que o parecer em si, embora vinculante, não é ato administrativo: este reside na subseqüente e indispensável aprovação do parecer – in casu, pelo Ministro de Estado dos Transportes.
Essa observação, aplicável a outras ilustrações legislativas, é corroborada pela acurada análise doutrinária do mestre Hely Lopes Meirelles, que assinala o fato de que “o que subsiste” como ato administrativo é o ato de aprovação; e confirma, ainda, a tese de que o parecer somente pode ser vinculante para a Administração, se “a lei exigir”:
“[…] pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subseqüente. Já então o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva.
12. O parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo, e dar ensejo à nulidade do ato final, se não constar do processo respectivo, como ocorre, por exemplo, nos casos em que a lei exige a prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária; embora o seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado, para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração (cf. nosso Direito Administrativo Brasileiro, 13ª. ed., São Paulo, 1988, pp. 152-153).
13. Somente o parecer técnico é vinculante, pois provindo de órgão ou agente especializado na matéria, não pode ser contrariado por leigo ou mesmo por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, por não haver subordinação no campo da técnica.”(g.n.)[14]
A legislação oferece também inúmeros exemplos de parecer obrigatório, cuja “presença” (na expressão de Hely Meirelles) é necessária e mesmo exigida, mas de conteúdo não vinculante. A nosso ver, o inciso VI e o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/93 referem-se a essa categoria. Vide:
“Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
[…]
VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.”
O Voto do Ministro Marco Aurélio no MS 24.584-1/DF, já referenciado no início deste estudo, atenta especificamente para essa incumbência das assessorias jurídicas da Administração:
“Vale ter presente que o artigo 11 da Lei Complementar n. 73, de 10 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica da Advocacia Geral da União – noticia a competência das consultorias jurídicas para, entre outras atividades, examinar prévia e conclusivamente os textos de editais, contratos ou instrumentos congêneres, sendo que tal procedimento mostra-se consentâneo com o artigo 38 da Lei n. 8.666/93.”
A experiência administrativa tem revelado que, embora seja observada a obrigatoriedade do exame, e mesmo “aprovação”, de editais e contratos pela assessoria jurídica, nem sempre a autoridade administrativa superior vem a adotar os reparos e indicações eventualmente registrados no parecer como base para sua decisão ou aprovação final. No contexto habitual das organizações do setor público, a especificidade do papel do assessor ou consultor é sobremodo clara: seu pronunciamento deve ater-se estritamente ao campo técnico-especializado, relativo aos aspectos jurídicos, legais e doutrinários. Ele entretanto não deixa de perceber que, em inúmeras ocasiões e oportunidades, as decisões executivas assumem sua lógica operacional própria, que realmente não lhe cabe focalizar ou avaliar.
Configurar-se-á talvez, nesses casos, um parecer obrigatório, mas de conteúdo não vinculante, a menos que a norma regulamentar do órgão/entidade especifique, exaustivamente, as situações em que a decisão não possa fugir aos termos do parecer.
Tais considerações aplicam-se notadamente à atividade do procurador público, do advogado pertencente a um organismo consultivo (assessoria, departamento, serviço jurídico) de órgão ou entidade da Administração, caracterizando-se suas atribuições pelo opinamento jurídico em casos pertinentes ao âmbito institucional respectivo.
Lucas Rocha Furtado observa a questão sob um ângulo peculiar, advertindo:
“A correta definição do papel do órgão jurídico é aspecto fundamental na definição da sua responsabilidade, especialmente quando se tratar de falhas técnicas nos projetos em que atua, em razão do princípio da segregação das funções. […] Não se deve esperar, especialmente em situações que requeiram elevado nível de conhecimento técnico, que os advogados sejam capazes de identificar eventuais falhas técnicas e que sejam capazes de refutá-las em suas manifestações jurídicas.”[15]
A partir das posições doutrinárias coletadas, e em que pesem as diferentes abordagens, cada qual com seus elementos significativos, resta suficientemente clara a idéia básica de que, no âmbito da Administração direta, autárquica, fundacional ou empresa controlada, o parecer jurídico só terá o caráter vinculante quando estabelecido na Lei de regência do órgão/entidade, ou mesmo (consoante abalizada opinião dos mestres Dallari e Ferraz), quando despacho normativo ordenar que o conteúdo do parecer, tendo por objeto situação específica a ser tratada em caráter uniforme, determina obrigatoriamente a decisão administrativa.
Nessa configuração institucional e profissional – ou seja, a do advogado membro de instância consultiva da Administração Pública, direta ou indireta – e levando em conta os dados doutrinários e jurisprudenciais em análise até o momento, vislumbram-se, efetivamente, hipóteses de compartilhamento de responsabilidades entre o ordenador de despesa e o parecerista; tais hipóteses seriam, isolada ou cumulativamente, as seguintes:
(a) quando o dano for constatado como decorrente de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido lato, nos termos dos citados arts. 927 do Código Civil e 32 da Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) e na linha da orientação do próprio STF (MS 24073).
(b) quando o parecer for absolutamente vinculante com relação à decisão administrativa subseqüente, em matéria previamente definida em lei ou em despacho normativo do órgão.
Em todo caso, não poderia haver imputação ou compartilhamento de responsabilidade sem o pleno e prévio exercício do contraditório. Cabe aqui, prudentemente, reiterar o art. 43, inc. II da Lei 8.443, de 16/7/92:
“Art. 43. Ao proceder à fiscalização de que trata este capítulo, o Relator ou o Tribunal:
I – determinará as providências estabelecidas no regimento interno, quando não apurada transgressão a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, ou for constatada, tão-somente, falta ou impropriedade de caráter formal;
II – se verificar a ocorrência de irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, determinará a audiência do responsável para, no prazo estabelecido no regimento interno, apresentar razões de justificativa.”
O eminente Professor Ives Gandra Martins, em lapidar monografia em que discorre sobre a autonomia e a independência da OAB, invoca com absoluta propriedade o pleno direito de defesa que assiste ao advogado, bem como à instituição que o representa:
“O direito de defesa é um bem superior da democracia e este só estará assegurado com advogados livres, capazes, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal, de lutar, à exaustão, pelo mais importante dos direitos outorgados ao ser humano, num estado organizado, depois da vida, que é a liberdade. Só há liberdade efetiva se estiver armada pelo direito de defesa e o direito de defesa só pode ser completamente exercido se houver advogados livres e a instituição que os representa independente e autônoma.”[16]
Caberia entretanto estender nosso estudo a outras hipóteses de responsabilização do advogado por seu parecer. O profissional pertencente aos quadros públicos não é o único a sofrer imputações dessa ordem: também o parecerista autônomo, eventualmente contratado pela Administração ou por empresa controlada, tendo em vista alguma consulta específica, estaria em princípio sujeito ao mesmo tipo de ação.
Importa mencionar, como básico pressuposto da atividade no ramo do Direito, a inviolabilidade do exercício profissional, garantida pelos arts. 5º, XIII e 133 da Carta Magna e pelos arts. 6º, 7º e 32 da Lei 8.906/94.[17] Dispositivos correlatos, como o art. 38 da Lei 8.666/93 e 42 da Lei 9.784/99, contribuem para o fortalecimento da opinião técnica e sua ínsita liberdade. Desenvolvemos esse tema mais especificamente, em trabalho anterior, no qual focalizamos preferencialmente os aspectos dialéticos do conteúdo opinativo, deixando de lado, todavia, as possíveis implicações do parecer vinculante.[18]
Com relação ao advogado autônomo, uma das características marcantes de sua atuação é não estar submetida a uma linha de comando-subordinação: é sabido não haver hierarquia ou subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público (art. 6º da Lei 8.906/94). O advogado presta contas unicamente a seu cliente; e a jurisprudência dos Tribunais corrobora e sublinha decisivamente esses aspectos.[19]
Pode-se, contudo, introduzir na atividade do profissional do Direito uma distinção (bem colocada pelos Professores Dallari e Ferraz em obra citada) por áreas de atuação:
“[…] é prudente fazer uma diferenciação entre a atividade consultiva do parecerista e o trabalho do procurador ou advogado de uma parte. Este é necessariamente parcial, pois tem o dever de defender seu cliente, expondo com o maior vigor possível os argumentos favoráveis ao seu constituinte, dentro dos limites da ética e do bom-senso. O consultor tem um compromisso fundamental com a ordem jurídica, com a verdade científica e com a justiça; cumpridos esses compromissos, pode expor, até com veemência, os elementos que o levaram a formar sua convicção.”[20]
Nesse campo de atuação, mais vasto e mais indefinido, do advogado autônomo, verifica-se, atualmente, um fenômeno interessante: uma certa “ênfase persecutória”, por parte de certos organismos de controle, nitidamente voltada para determinados aspectos do trabalho do advogado. Essa ênfase costuma direcionar-se, não propriamente ao conteúdo da orientação técnico-jurídica, mas ao próprio fato da eventual contratação, ad hoc, de um profissional do Direito por um órgão ou entidade da Administração Pública, tendo em vista consulta específica na qual este seja notoriamente especializado.
Sobre o tema, manifestou-se contundentemente o Prof. Adilson Dallari, designando tal fenômeno – sem qualquer exagero – como uma “guerra santa” movida contra tais contratações. Denuncia a equivocada premissa que fundamenta a quase totalidade das ações civis de responsabilidade propostas pelo organismo de controle contra advogados: a de que “toda contratação de advogado é ilícita.” E prossegue verificando que, vi de regra, tais ações
“… desconsideram as efetivas condições da específica contratação, não se referem a alguma eventual conduta ilegal ou incorreta dos profissionais contratados, mas enfocam apenas o simples fato de terem eles atuado no estrito exercício da profissão e exatamente em razão desse exercício, desempenhando uma função que a Constituição Federal qualifica como essencial para a administração da justiça.
Normalmente os advogados alvejados pelas ações perpetradas pelo MP são de modo notório havidos como profissionais altamente qualificados, que foram contratados exatamente em função da alta complexidade, da enorme repercussão econômica ou da extrema relevância do assunto que motivou sua contratação. O que está em causa é a autonomia administrativa da entidade pública contratante e liberdade de exercício profissional, na medida em que o MP sustenta que a entidade pública não pode escolher livremente um advogado sobretudo qualificado para defender seus interesses em assuntos de alta complexidade técnica e enorme repercussão para o cumprimento de suas finalidades.”[21]
O ilustre autor descreve e fortalece o papel assumido pela OAB por meio do seu Conselho Federal; foi instaurado processo específico que culminou em Acórdão determinando providências a serem tomadas pelo órgão oficial de classe para dar assistência ao advogado acusado, no foro cível ou criminal. Aqui, um aspecto a merecer atenção: o teor do Acórdão abrange, não apenas “o contratado”, mas também “o advogado permanente da Administração, que tenha opinado em favor da contratação.”[22]
A Ordem dos Advogados do Brasil vem, desde então, postulando seu ingresso em tais ações, na qualidade de assistente,
“não para defender um interesse privado deste ou daquele edvogado, mas, sim, para defender o livre exercício profissional, sem constrangimentos ou ameaças, claras ou veladas, pois o advogado é o primeiro e último defensor de todo e qualquer cidadão, diante dos abusos do Poder, seja qual for a autoridade pública envolvida. O pedido de assistência é usualmente formulado com base no art. 44, II, da Lei n. 8.906/94 e para garantir o livre exercício profissional, assegurado pelos arts. 5º, XIII, e 133 da Constituição Federal […]”[23]
No mesmo exemplar estudo, o Prof. Dallari expressa a convicção de que a contratação de serviços com profissionais de “notória especialização” está basicamente sujeita à licitação, embora esta fique condicionada à existência de singularidades que impossibilitem uma comparação; e focaliza ainda a questão da “confiança” como um fator que inadmite a disputa, o cotejo ou a comparação.
Como ilustração jurisprudencial típica, cite-se Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento a apelação nos autos de Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público para declaração de nulidade de contratação de advogado:
“Constitucional e Administrativo – Ação Civil Pública – Advogados – Contratação de serviços por Município – Licitação – Inexigibilidade – Elaboração de parecer – Serviço singular – Notória especialização – Improcedência do pedido – Manutenção – Inteligência do art. 37 da Constituição da República – Arts. 13 e 25, II, § 1º, ambos da Lei 8.666/93.
A inexigibilidade de licitação configura-se pela conjunção da singularidade do serviço e da existência da notória especialização, com o que, atendidos tais requisitos, não há transgrassão na contratação de serviços advocatícios, sem a realização de procedimento licitatório, fulcrados nesta exceção legal.”[24]
Entretanto, mesmo estando presentes os pressupostos básicos para tal contratação, é ainda aconselhável – tanto para resguardo da Administração Pública, eventual consulente do advogado autônomo, como para o consultor ou subscritor do parecer jurídico – a adoção de cautelas, exemplificativamente arroladas a seguir.
1. O órgão/entidade da Administração Pública interessado deve, inicialmente, definir e programar a contratação do profissional a ser consultado, consoante as diretrizes das Leis 4.320/64 (arts. 60 a 63) e 8.666/93 (no que couber, arts.: 3º; 22; 24; 25; 26; 43, IV; 54, §§ 1º e 2º; 55; 61; 62; 114). Veja-se também, no caso da União, o art. 25, § 2º, da Lei 11.514/2007.
2. Não sendo a hipótese de dispensa ou inexigibilidade, instala-se procedimento licitatório cujo objeto seja a prestação de serviço técnico advocatício ou consultoria jurídica. Há que constar do pertinente processo a demonstração dos preços praticados no mercado, mediante cópias de notas fiscais, contratos anteriores ou outros dados consistentes de mercado (arts. 4º; 13, § 3º; 38; 43, IV; e 55 da Lei 8.666/93; art. 2º da Lei 9.784/99; arts. 22 ao 26 da Lei 8.906/94).
3. Uma vez feito o empenho (art. 60 da Lei 4.320/64), formaliza-se o contrato e publica-se o respectivo extrato (arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93; vide ainda arts. 15 e 16 da Lei Complementar 101/00); no âmbito federal, deve ser feito registro no SIASG (art. 21, § 3º da Lei 11.514/07).
4. A atuação do advogado/consultor somente pode ter início após formalização da consulta pela Administração Pública, mediante correspondência oficial.
5. O parecerista deve atentar para as regras de incompatibilidade e impedimentos mencionadas nos arts. 27 a 30 da Lei 8.906/94.]
6. O desenvolvimento do parecer deve observar basicamente: (a) a descrição isenta, em forma de sucinto relatório, dos fatos que contextualizam a consulta; (b) a consulta formalizada pela Administração Pública; (c) o exame preliminar ou dos aspectos formais, quando necessário; (d) desenvolvimento do mérito, incluindo a legislação incidente, doutrina e jurisprudência, segundo a posição objetiva assumida pelo parecerista em face do problema apresentado; (e) caso o tema implique aspectos estritamente técnicos que extrapolem a área de conhecimento do advogado, anexar-se-á ao parecer laudo técnico específico e conclusivo; (f) conclusões, e respostas sucintas e taxativas à consulta; (g) data, local, identificação do parecerista, registro na OAB (art. 13, § 3º e 55, XIII da Lei 8.666/93).
7. O parecer deve ser formalmente entregue e protocolizado no órgão/entidade da Administração consulente.
8.O parecerista não pode abdicar dos direitos que os arts. 6º e 7º da mesma Lei 8.906/94 lhe asseguram, como poderes-deveres.
9. O parecer decorrente de consulta formulada por órgão ou entidade da Administração Pública a advogado autônomo terá, necessariamente, caráter não vinculante, apenas opinativo.
10. Deve o parecerista guardar sigilo profissional relativamente ao parecer elaborado, consoante arts. 7º, 27 a 33 da Lei 8.906/94; o Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia e da OAB, de 16/10/94; e ainda o Código de Ética e Disciplina da OAB, de 13/2/95.
Diríamos, à guisa de conclusão, que, em qualquer caso – seja qual for o objeto da consulta, ou a natureza do trabalho do operador do Direito; seja ele agente público ou consultor autônomo – o parecer jurídico estará legitimado se ostentar os requisitos de lógica interna e coerência de raciocínio, aliados à dimensão ética inseparável da função do advogado.
Informações Sobre o Autor
Carlos Pinto Coelho Motta
Advogado em Belo Horizonte/MG
