Resumen: En la actualidad, la concesión de préstamos es un sector de importancia creciente en la economía española. Por ello, el legislador decide aprobar la Ley 2/2009 de 31 de marzo, la cual regula la concesión de préstamos o créditos por las entidades no financieras y las empresas que intermedian en tal actividad. La finalidad del artículo es examinar los motivos del surgimiento de la referida Ley; analizar sus preceptos; y relacionarla con las demás Leyes del sistema financiero. La conclusión es que, sin rechazar las críticas que se puedan hacer a la Ley 2/2009, esta amplía las obligaciones de transparencia de las entidades no financieras y de las empresas de intermediación; define los requisitos de los contratos de préstamos o créditos; incrementa las garantías al consumidor; prevé las sanciones en caso de incumplimiento de la Ley; determina el arbitraje como medio de solución de los conflictos. Sin embargo, al relacionarla con el ordenamiento jurídico financiero se verifica que esta Ley no está en conformidad con otras varias Leyes del sistema, lo que genera inseguridad jurídica, divergencias, concurrencia normativa. Una posible solución a las incoherencias en el sistema financiero sería la publicación de una Ley general, que regulase todos los contratos de financiación, con independencia de que la entidad otorgante fuera o no entidad financiera.
Palabras clave: Regulación; Entidad no Financiera; Empresa de Intermediación; Concesión; Préstamo; Crédito; Protección.; Consumidor.
Abstract: Nowadays, lending is an increasingly important sector in the Spanish economy. Therefore, the legislator decided to adopt the Law 2 / 2009 of March 31, which regulates the granting of loans or credits for non-financial entities and businesses that mediate such activity. The purpose of this article is to examine the reasons for the emergence of that law, to analyze its legal precepts and other laws relating it to the financial system. The conclusion is that, even without rejecting the criticism that could be made to the Law 2/2009, this law increases transparency obligations of non-financial and brokerage companies; defines the requirements for loans or credit agreements; increases consumer guarantees; provides penalties for non-observance of the Law; establishes the arbitration as a way of solving conflicts. However, when it relates to the financial legal system, we notice that this Law is not in line with several other Laws of the system, which creates legal uncertainty, divergences, possible application of more than one Law on one case. A possible solution to the inconsistencies in the financial system would be the publication of a general Law, which regulates all financial contracts, regardless of whether the entity grantor is financial institution or not.
Keywords: Regulation; Non-Financial Entity; Brokerage Company; Concession; Loan; Credit; Protection; Consumer.
Sumario: 1- Introducción; 2- Motivos del Surgimiento de la Ley 2/2009 de 31 de marzo; 3- Consideraciones sobre la Ley 2/2009; 3.1- Más Información antes del Contrato; 3.2- Transparencia en los Precios; 3.3- Requisitos de los Contratos; 3.4- Garantías para el Consumidor; 3.5- Resolución de Conflictos y Régimen Sancionador; 4- Los Deberes del Notario y del Registrador ante la Ley 2/2009; 5- La Ley 2/2009 y el Sistema Financiero; 6- Conclusiones; Referencias Bibliográficas.
1-INTRODUCCIÓN
En España, a día de hoy, es evidente el aumento de los créditos hipotecarios, que son concedidos tanto por entidades financieras como por las no financieras, así como la proliferación de las empresas que desarrollan actividades de intermediación de préstamos.
Las entidades financieras son reguladas por una legislación específica, pero, hasta la aprobación de la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, las entidades no financieras y las empresas de intermediación estaban sometidas a una fragmentaria e incompleta normativa aplicable a estas actividades.
De ser así, el objetivo de este artículo es examinar los motivos del surgimiento de la Ley 2/2009; analizar sus preceptos; relacionarla con las demás Leyes del sistema financiero; verificar si ella es similar a la legislación que regula las entidades financieras, y si ella proporciona una mayor armonización al sistema jurídico financiero.
2- MOTIVOS DEL SURGIMIENTO DE LA LEY 2/2009 DE 31 DE MARZO
En los últimos años, en España, se observa el aumento de los créditos hipotecarios por medio de su concesión tanto por entidades financieras como por las no financieras. Igualmente, han proliferado las empresas que desarrollan las actividades de intermediación[1] de préstamos principalmente en lo referente a la agrupación de deudas; sin embargo, estas últimas no entran en la categoría de entidad financiera.
El ordenamiento español permite que los préstamos o créditos hipotecarios sean concedidos tanto por entidades financieras como por entidades no financieras. No obstante, las Leyes españolas preveían que las entidades financieras deberían cumplir las exigencias legales específicas y serían fiscalizadas por el Banco de España, mientras las entidades no financieras estarían sometidas a la legislación general de protección a los consumidores y a la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, sin otras exigencias particulares de trasparencia ni una legislación específica de garantías exigibles por quienes contratan préstamos o créditos hipotecarios con las referidas empresas, lo que suponía un alto nivel de riesgo para los ciudadanos y, en su caso, para los poderes públicos y para el desarrollo y crecimiento económico[2].
Ricardo NOGALES[3], del Área Jurídica de la Confederación Española de Consumidores y Usuarios (CECU), en su momento, destacó la importancia de la regulación de la actividad de intermediación:
“Se trata de una nueva área de negocio en la intermediación financiera que, al contrario que la inmobiliaria, carece de regulación en la actualidad. Han salido a la luz muchos supuestos en los cuales se han vulnerado los derechos de los consumidores por una información insuficiente y errónea, además de encarecer sustancialmente las operaciones de financiación de vivienda y otras deudas de los consumidores”.
Con la finalidad de impulsar al Gobierno a legislar una normativa que fuera más completa y que regulase no solamente las instituciones financieras sino también las no financieras y las empresas de intermediación, las autoridades de consumo y las organizaciones de consumidores y usuarios propusieron al Senado a analizar tal iniciativa. En su pleno del 27 de febrero de 2007, el Gobierno, tras audiencia, aprobó este Proyecto de Ley.
En 2009, ante una compleja situación de crisis económica y con la seguridad de que uno de sus motivos fue la falta de regulación de los profesionales de intermediación de los créditos, que actuaban sobre todo en los Estados Unidos concediendo más de la mitad de los préstamos hipotecarios, siendo uno de los causantes de la proliferación de las hipotecas basuras, España decide regularizar este tema. Así, el Parlamento español aprobó la Ley 2/2009 de 31 de marzo por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que entró en vigor el 2 de abril de 2009[4].
Por ser un sector de actividad de importancia creciente en la economía española y debido a la fragmentaria e incompleta normativa aplicable hasta entonces, por medio de esta Ley se extienden a las empresas la mayoría de las obligaciones que ya cumplen las entidades financieras.
3- CONSIDERACIONES SOBRE LA LEY 2/2009
La regulación de las entidades no financieras[5] y de las empresas de intermediación supone una mayor transparencia y profesionalidad, pues permite que el consumidor busque de manera eficiente los créditos y préstamos disponibles en el mercado, permitiéndole acceder a mejores condiciones en los préstamos que contratan. En definitiva, esta Ley amplía la protección de los consumidores y usuarios[6], pues instaura la transparencia, las garantías de información, y la llamada agrupación o reunificación de deudas con entidades no financieras que tienen como actividad la concesión de créditos hipotecarios o la intermediación[7] y asesoramiento para la celebración de contratos de préstamo o créditos[8].
En cuanto a la concesión de créditos y préstamos hipotecarios por empresas que no son entidades financieras, el ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley se refiere a los préstamos o créditos garantizados con una hipoteca; sin embargo, la Ley no limita la cuantía máxima al capital emprestado, ni tampoco limita el objeto hipotecado[9]. En relación con los servicios de intermediación en el crédito, el mismo artículo prevé que el contrato de intermediación podrá tener por objeto la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, o sea, no únicamente garantizado con una hipoteca.
La protección que ofrece la Ley se refiere a los consumidores, personas físicas o jurídicas[10] que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional[11], que contraten con intermediarios de créditos o entidades no financieras. Es indispensable destacar que los derechos reconocidos por esta Ley son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa y los actos realizados en fraude de Ley.
La Ley 2/2009 no es aplicable a las entidades financieras, pero impone una regulación semejante a la normativa que regula estas entidades cuando reproduce de manera casi literal el articulado de la Orden del Ministerio de la Presidencia, de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, o se remite constantemente a su contenido. Conjuntamente, la Ley respeta el régimen vigente en materia de crédito al consumo, venta a plazos de bienes muebles y comercialización a distancia de servicios financieros[12].
En general, los aspectos fundamentales de esta nueva regulación son: la ampliación de las obligaciones de transparencia de las entidades dedicadas a esta actividad; la definición de los requisitos de los contratos y el incremento de las garantías; la previsión de las sanciones en casos de incumplimiento; la determinación de mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos, particularmente el arbitraje de consumo. A continuación se analizará cada tema mencionado.
3.1- MÁS INFORMACIÓN ANTES DEL CONTRATO
La Ley resalta la obligación de transparencia cuando estipula que la información precontractual[13] debe ofrecerse al cliente de forma gratuita, y facilitando el contenido mínimo de los contratos y algunas reglas sobre la tasación del bien al menos cinco días antes de su firma. En caso de que sea una empresa de intermediación que suministre la información, también deberá hacerlo de forma gratuita, pero con una antelación mínima de quince días naturales a la celebración del contrato de intermediación o antes de que el consumidor asuma cualquier obligación derivada de ello.
En paralelo, se informará sobre el producto o servicio ofrecido; sobre la propia empresa; sobre las principales características del contrato y del precio total que debe pagar el consumidor, en el que deberán estar incluidos todas las comisiones, cargas y gastos[14]. Para los casos en que se incumplan los requisitos relativos a la información previa del contrato, será posible invalidarlo conforme a lo previsto en la legislación civil o en la integración de los contratos[15].
Efectuada la tasación del inmueble, la empresa estará obligada a realizar una oferta vinculante del crédito o préstamo al consumidor, por escrito o en cualquier soporte de naturaleza duradera que permita la constancia de la fecha de su recepción por el destinatario y su conservación, reproducción y acceso a dicha información, y también deberá ser firmada por su representante; en caso contrario, deberá notificarle la denegación del mismo. La oferta deberá especificar las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II de la Orden del Ministerio de la Presidencia, de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, para la escritura de préstamos.
También hará constar de forma destacada el derecho del consumidor, en caso de que acepte la oferta, ya que esta no implica la obligación de formalizar el contrato, a examinar el proyecto de documento contractual, con una antelación de tres días, en el despacho del notario autorizante. Si el crédito o préstamo hipotecario se formaliza, la empresa deberá entregar al consumidor una copia del informe de tasación; en caso contrario, deberá entregarle el original[16]. Salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la empresa, la oferta vinculante tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde la fecha de entrega. En los supuestos en que la empresa concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble u otro servicio que sea por cuenta del consumidor, deberá indicar la identidad de los profesionales seleccionados al efecto, así como las tarifas de honorarios aplicables.
En materia de comunicaciones comerciales y publicidad, la empresa deberá demostrar el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo o crédito. Asimismo, siempre que la empresa haga referencia al importe de la contratación de préstamos o créditos hipotecarios o se indique el tipo de interés o cualquier valor relacionado con su coste, así como cuando proponga la agrupación de varios créditos en uno solo[17], deberá anunciar en la publicidad, comunicaciones comerciales, anuncios y ofertas exhibidas la Tasa Anual Equivalente (TAE)[18], por medio de un ejemplo representativo, y las características esenciales del crédito propuesto.
Es fundamental que la publicidad cumpla con las exigencias establecidas por la normativa aplicable al préstamo o crédito en lo que se refiere al asesoramiento y la intermediación, y además indique el alcance de sus funciones y representación de forma expresa e inequívoca, aclarando que su actividad es de intermediación, y precisando si trabaja en exclusiva con una entidad financiera o empresa; si está vinculada con varias entidades financieras u otras empresas; o si trabaja como intermediarios independientes.
Las empresas de intermediación tienen prohibido hacer referencia a la reducción de la cuota mensual a pagar sin mencionar de forma expresa el aumento del capital pendiente y el plazo de pago del nuevo préstamo o crédito. Si la comunicación comercial corresponde a la agrupación de distintos préstamos o créditos en uno solo, deberá facilitarse de forma clara, concisa y destacada cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación. En todo caso, se establece que las Comunidades Autónomas podrán exigir a los intermediarios informaciones adicionales previas al contrato y otras obligaciones adicionales relativas a la publicidad y a las comunicaciones comerciales[19].
Paralelamente, la Ley determina la obligación de que las empresas dispongan de un tablón de anuncios en los establecimientos abiertos al público, con un contenido mínimo determinado en el texto y referido a toda la información relevante para el consumidor[20], y que garanticen, en los términos exigidos legal o reglamentariamente, la accesibilidad de las personas con discapacidad. De igual forma, deberán disponer de las condiciones generales de la contratación que utilicen y publicarlas en su página web, cuando la tenga[21].
Es obligatoria la entrega gratuita de un folleto a los consumidores que soliciten préstamos o créditos hipotecarios. El folleto deberá indicar con claridad los gastos preparatorios de la operación tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que determinen las Comunidades Autónomas reglamentariamente. Es necesario destacar que la información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio[22].
Se debe hacer una crítica a la reglamentación del contenido del folleto por las Comunidades Autónomas, ya que la materia no se restringe al ámbito del principio constitucional de protección de los consumidores sino que afecta a la unidad de mercado y del orden económico nacional, y estas son materias de competencia exclusiva del Estado (las bases de las obligaciones contractuales que están previstas en el artículo 149.1.8º CE, y las bases de la ordenación del crédito y la banca que están definidos en el artículo149.1.11 CE). Además, hay que considerar los enormes gastos a las empresas que no limitan su actividad a una única Comunidad y que por ello deberán redactar folletos que se ajusten a diferentes normativas autonómicas, y como los folletos también deberán figurar en la página web de la empresa, si dispone de ella, deberán estar ajustados a la legislación de cada Comunidad Autónoma en la cual desarrolle sus actividades. Por lo tanto, es necesario conjugar las competencias exclusivas del Estado con las pretensiones de las diferentes Comunidades Autónomas de legislar en el ámbito de sus respectivas competencias[23].
Para proporcionar al consumidor una información más sencilla, ORDÁS[24] sugiere que los folletos puedan ser producidos de forma parcial, alternativa esta que no está prevista en la Ley 2/2009. Estos folletos, por corresponder a una concreta operación, son más sencillos para el consumidor que un folleto atinente a multitud de operaciones a las que es por completo ajeno. Los folletos parciales son más claros, concretos y fácilmente comprensibles por los consumidores. Ella también advierte que se trata de materias de innegable complejidad técnica en las que ya resulta suficiente con que el consumidor consulte un folleto, parcial, relativo a la operación que pretende celebrar y que se encuentre con conceptos tales como comisión de apertura, compensación por riesgo de tipo de interés, TAE, entre otros. A partir de ello, la autora afirma que no existe obstáculo legal alguno a que la empresa realice folletos parciales de tarifas, y propone su aplicación por analogía con la regulación contenida en la Circular 8/1990, de 7 de diciembre, de transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
En general, la Ley pretende evitar que, a causa de anuncios publicitarios que contengan informaciones incompletas o inadecuadas en orden al coste del crédito, el consumidor sea inducido a error acerca del valor efectivo de las cargas establecidas en el contrato de préstamo o crédito. Además de los anuncios publicitarios o de cualquier otra información actualizada facilitada por la empresa, el Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) argumenta que la Ley debería haber ofrecido un instrumento de verificación de datos de la empresa por la propia Administración, proporcionando informaciones relevantes a la formación del criterio decisorio del consumidor y usuario como expedientes concursales en trámite, expedientes sancionadores, entre otros[25].
Es imprescindible resaltar que si la campaña publicitaria no cumple las normas establecidas al respecto, las asociaciones de consumidores, de acuerdo con lo determinado en el Real Decreto 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores y usuarios, por medio de sus asociaciones, tendrán la competencia en la denuncia y cesación de la citada campaña. Se tratará de una acción de denuncia y cesación sobre la base de la efectiva emisión de la publicidad ilegal.
3.2- TRANSPARENCIA EN LOS PRECIOS
Aunque exista la libertad de tarifas y comisiones con las limitaciones legales de general aplicación, no se podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas correspondientes, y no será posible cobrar comisiones o gastos por servicios no pedidos de forma expresa, lo que consecuentemente genera la transparencia en los precios. Las comisiones deberán corresponder a servicios efectivamente prestados o a gastos ocasionados, y las tarifas se recogerán en un folleto que deberá ser remitido al registro en el que la empresa esté inscrita, indicando supuestos y periodicidad.
De acuerdo con la Ley 2/2009, en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura[26], que se cobrará solamente una vez, englobará todos los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros. En cuanto a los gastos de estudio, ORDÁS[27] señala que ellos no deben ser cargados a los clientes que han obtenido un préstamo o crédito hipotecario, pues los datos generados por tal estudio, verificar la solvencia del solicitante, interesan únicamente a la empresa. Como no es un servicio prestado al consumidor sino a la propia empresa, los gastos no pueden ser asumidos por el cliente porque son ilegales, conforme a lo establecido por el artículo 89.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En conjunto, ella arguye que la mayoría de los contratos fijan la cuantía de la comisión de estudio en un tanto por ciento del importe total del crédito concedido, pero, en realidad, los gastos para estudiar la solvencia del consumidor son escasos o nulos, ya que para hacer el cálculo suelen pedirse las tres últimas nóminas y/o la declaración de la renta de los últimos años.
Sin embargo, la Ley incluye los gastos de estudios, de tramitación, etc. dentro de las comisiones de apertura. Mientras el legislador no prohíba el establecimiento de dichas comisiones con carácter general, las mismas serán legítimas, pero siempre y cuando su adeudo responda, como exige el artículo 5.1 de la Ley 2/2009, a un servicio realmente prestado por la empresa.
3.3- REQUISITOS DE LOS CONTRATOS
En relación con los contratos, que instrumenten las operaciones objeto de regulación, deben constar por escrito o en cualquier otro soporte duradero que permita su conocimiento y tener un determinado contenido mínimo. Deberá ser formalizado en tantos ejemplares como partes que intervengan, debiéndose entregar a cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado.
Para proteger al consumidor, se extiende a todas las entidades que conceden créditos, sean financieras o no, las exigencias relativas a las escrituras públicas en que se formalicen los préstamos hipotecarios y los índices o tipos de referencia. Esto significa que es necesario que el derecho real de hipoteca conste en escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad con carácter constitutivo.
Concretamente, las escrituras contendrán las cláusulas financieras, debidamente separadas de las demás, que ajustarán su contenido a lo establecido en el anexo II de la citada Orden 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Las demás cláusulas no podrán desvirtuar el contenido de aquellas en perjuicio del consumidor.
Respecto a los contratos de préstamo o crédito hipotecario, se establece que deberán cumplir las condiciones de transparencia también previstas en la Orden de 5 de mayo de 1994. Los contratos incluirán los derechos que correspondan a las partes en cuanto a la modificación del coste total del crédito o préstamo (el coste total se entiende como la totalidad de los gastos), y esta modificación suele encontrarse en la revisión del tipo de interés pactado para definir el que va a regir durante el subsiguiente período de interés. Hay que decir que todos los requisitos de contenido de los contratos afectan también a las obligaciones adicionales impuestas en la concesión de préstamos hipotecarios.
Las empresas deberán satisfacer las exigencias sobre los índices o tipos de referencia[28], que ya cumplen las entidades financieras, y que se recogen en el caso de préstamos hipotecarios a tipo de interés variable en la referida Orden 5 de mayo de 1994. En cuanto a los créditos o préstamos hipotecarios concedidos por las empresas a tipo de interés variable[29], estas únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquéllos que cumplan las siguientes condiciones: que no dependan exclusivamente de la propia empresa; y que los datos que sirvan de base al índice sean calculados conforme a un procedimiento matemático objetivo.
La Ley 2/2009 establece la obligatoriedad de la notificación individualizada al consumidor de las variaciones en el tipo de interés aplicable. La referida notificación no será necesaria, en el caso de préstamos o créditos hipotecarios a tipo de interés variable, cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994; que el tipo de interés aplicable al préstamo o crédito esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3.ª bis del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994.
Es indispensable subrayar que en cuanto a la actividad de intermediación, la Ley no aborda el régimen jurídico de los contratos sobre los que se intermedia, sino el régimen de la transparencia de los propios contratos de intermediación celebrados por empresas. De esta manera, si la intermediación recae sobre un préstamo al consumo, el régimen jurídico de tal contrato de préstamo continúa rigiéndose por lo que establezca la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo, y ello tanto si el contrato de préstamo es otorgado por una empresa como por una entidad financiera.
3.4- GARANTÍAS PARA EL CONSUMIDOR
La Ley también incrementa las garantías en beneficio del consumidor. Para ello, se prevé la creación de un Registro Público Autonómico de Empresas y uno Estatal. Esto quiere decir que las empresas, dedicadas a las actividades reguladas por la Ley, estarán obligadas a inscribirse en el registro público de la Comunidad Autónoma, creado por ella en el ejercicio de sus competencias. No podrán inscribirse en cualquier registro, sino donde tengan su domicilio social. Caso que estén domiciliadas fuera de España pero que operen en este país, si actúan en más de una Comunidad Autónoma, o si pasan seis meses sin que se constituya el registro autonómico correspondiente a su domicilio, habrán de inscribirse en el Registro Estatal que se cree en el Instituto Nacional de Consumo[30].
Los registros serán públicos, de carácter gratuito e incluirán la información actualizada que faciliten las empresas. De acuerdo con la Ley 2/2009, las empresas estarán obligadas a notificar al registro en el que figuren inscritas, con carácter previo a su aplicación, los precios de los servicios; las tarifas de las comisiones o compensaciones y gastos repercutibles que aplicarán a las operaciones y servicios que prestan; los tipos de interés máximos de los productos que comercializan; y los tipos de interés por demora, que se recogerán en un folleto cuyo contenido se ajustará a las normas que reglamentariamente puedan dictar las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.
De forma paralela, se exigirá que las empresas distintas de las entidades financieras y las que desarrollen actividades de intermediación suscriban un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera adecuada contratada con entidad autorizada, que esté exclusivamente destinado a atender los perjuicios causados a sus clientes derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de créditos o préstamos hipotecarios. La suma asegurada mínima y el importe mínimo del aval serán definidos reglamentariamente.
La Ley igualmente prevé el derecho de desistimiento de los contratos de intermediación en los catorce días naturales siguientes a la formalización del contrato, sin alegación de causa alguna y sin penalización. El Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) razona que el desistimiento no debería restringirse a los contratos de intermediación, sino extenderse a todo contrato de crédito o préstamo[31].
La Ley determina que las empresas de intermediación que trabajen en exclusiva para una entidad financiera u otra empresa, no podrán percibir retribución alguna de los clientes. Cuando las empresas sean independientes, podrán percibir retribución pero únicamente en el caso en que se haya pactado el importe de la remuneración mediante documento en papel u otro soporte duradero. De todos modos, se prohíbe que las empresas perciban de los consumidores el precio o los fondos que constituyan el contrato principal.
Como otra garantía al consumidor y usuario, la normativa define que los intermediarios independientes estarán obligados a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor.
Es evidente que las empresas de intermediación y las entidades no financieras no pueden ser desarrolladas por cualquier individuo, sino que debe conllevar una formación y unos recursos exigibles como requisitos habilitantes; sin embargo, la Ley en cuestión dejó de proporcionar más garantías al consumidor cuando se abstuvo de prever un procedimiento de autorización previa para las referidas actividades. Asimismo, la Ley dejó de exigir una formación preceptiva para las personas que asuman la actividad de información al consumidor.
El Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU) alega que el legislador de la Ley 2/2009 perdió la oportunidad de atenuar el riesgo social del sobreendeudamiento. La proliferación de la reunificación de deudas y de empresas, profesionales y particulares que se dedican a ello señala el nivel de endeudamiento de las familias españolas. El gran problema es que las reunificaciones de deudas reducen la cuantía mensual con la vivienda del consumidor como garantía. Además, la gran parte de las reunificaciones no son utilizadas para financiar las hipotecas, sino para refinanciar deudas pasadas o de consumo. El CCU sostiene que este cambio de la función económica de los préstamos hipotecarios, que pasan de financiar bienes de inversión a bienes de consumo, puede suponer un mayor riesgo para las familias en casos de adversidades sociales, familiares, económicas, entre otras. A partir de ello, el CCU considera que el legislador se equivocó al no garantizar de forma puntual la tutela del sobreendeudamiento del consumidor[32].
ZUNZUNEGUI[33] enuncia que la Ley tampoco proporcionó garantías al consumidor cuando no previó que las empresas de intermediación y las entidades no financieras fuesen reguladas y fiscalizadas por el Banco de España, como ocurre con las entidades financieras. Por lo tanto, se concluye que mientras la Ley estipuló garantías para el consumidor y usuario también dejó de hacerlo en algunas ocasiones.
3.5- RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y RÉGIMEN SANCIONADOR
La carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones que les impone la Ley 2/2009 es de la empresa. Otras cuestiones reguladas por la citada Ley se refieren al acceso a los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos; y las acciones de cesación frente a las conductas contrarias a la Ley que lesionen los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores.
Se propone para la resolución extrajudicial de conflictos el Sistema Arbitral de Consumo. Conforme a la Ley 2/2009, las empresas podrán formular sus conflictos al arbitraje de consumo, desde que estas estén adheridas al referido Sistema. El CCU critica la limitación a las empresas del sometimiento de los litigios al Sistema Arbitral de Consumo, y el desconocimiento de los mecanismos específicos de resolución de conflictos habilitados por la legislación financiera, los cuales no son incompatibles con la normativa que determina el sistema de arbitraje de consumo. Así, la Ley debería también prever la posibilidad del consumidor de acudir a órganos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros para resolver sus conflictos con las entidades no financieras o de intermediación, conforme a lo previsto tanto por la legislación financiera como por la legislación que establece el sistema de arbitraje de consumo[34].
En relación con el régimen sancionador, el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley constituye infracción en materia de protección de los consumidores y usuarios, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador del Libro Primero, Título IV del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y normativa autonómica que resulte de aplicación. El incumplimiento de la obligación de inscripción en el Registro estatal será considerado infracción muy grave, siendo competente para la imposición de las sanciones el Instituto Nacional del Consumo, y aplicándose lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias y normativa complementaria.
Es indudable que el legislador debería haber previsto como régimen sancionador el restablecimiento del daño causado, con el objetivo de evitar que resulte más beneficioso al infractor persistir en su conducta transgresora valorando la posible imposición de una sanción evaluable y limitada, siempre y cuando para su cifra de negocio el resultado de la misma resulte superior a la posible represión sancionadora. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO[35] sugiere como otra posibilidad la previsión del beneficio ilegal obtenido, lo que supone que la comisión de la infracción, debidamente sancionada, suponga un perjuicio y no un beneficio para el infractor, esto es, que el beneficio ilegalmente obtenido por la comisión de la infracción no sea mayor que el perjuicio derivado de la sanción, pues de lo contrario, aunque el beneficio disminuyera, el infractor saldría ganando con la comisión de la infracción.
4- LOS DEBERES DEL NOTARIO Y DEL REGISTRADOR ANTE LA LEY 2/2009
El artículo 18 de la Ley regula los deberes notariales y registrales. Anteriormente, en el Proyecto, el título únicamente hacía referencia a los deberes notariales. No obstante, la Unión de Consumidores de España solicitó la inclusión de los registradores de la propiedad en el Proyecto de Ley.
La Ley prevé el deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios por parte de los notarios y registradores. Esto quiere decir que los notarios, funcionarios públicos responsables por el control de legalidad de los actos y negocios jurídicos que autorizan, tienen el deber de denegar la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla los requisitos previstos en la Ley 2/2009, así como los registradores deberán denegar la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan los requisitos de esta Ley. En definitiva, el objetivo de la Ley es que el notario colabore en el sentido de facilitar al prestatario la perfecta comprensión del contrato de préstamo o crédito hipotecario que va a celebrar, advirtiéndole expresamente del significado de aquellas cláusulas que pudieran pasarle desapercibidas.
MERINO ESCARTÍN[36] critica el párrafo 1 del artículo 18, pues según él, se define muy nebulosamente cuándo se ha de denegar el otorgamiento de la escritura al prever que los préstamos o créditos con garantía hipotecaria deberán ser denegados cuando no cumplan la legalidad vigente y los requisitos previstos en esta Ley. Para el autor, los términos subrayados son expresiones muy amplias, lo que genera una gran inseguridad del alcance de la Ley y una exigencia de control exhaustivo del notario tanto de elementos jurídicos como también económicos. Por ello, tal párrafo precisará de la práctica, de la doctrina, de la jurisprudencia y de la DGRN para ser concretado.
El párrafo 2 del artículo 18, además de informar al consumidor del valor y alcance de las obligaciones que asume, define que el notario deberá comprobar si existen incoherencias entre la información previa al contrato, las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo o del crédito y las cláusulas jurídicas y financieras del documento contractual, explicando al consumidor las diferencias que puede haber constado y avisándole de su derecho a desistir de la operación.
Caso que el préstamo o crédito sea de tipo de interés variable, el notario tendrá la obligación de informar expresamente al consumidor: cuando el índice o tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; cuando el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores; cuando se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, circunstancia que deberá constar expresamente en la escritura, y el notario deberá avisar de ello a ambas partes, salvo que resultara de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias. Si el préstamo o crédito es de tipo de interés fijo, el notario deberá comprobar que el coste efectivo de la operación que se hace constar a efectos informativos en el documento se corresponde efectivamente con las condiciones financieras del préstamo o crédito.
El notario deberá advertir al consumidor en el caso de que esté prevista alguna cantidad a satisfacer al prestamista con ocasión del reembolso anticipado del préstamo o crédito, o que dichas facultades del consumidor se limiten de otro modo o no se mencionen expresamente. Tal circunstancia deberá constar en la escritura. Si hay una situación en que el préstamo o crédito esté denominado en divisas, el notario deberá prevenir al consumidor sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio. También es obligación del notario comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implique, para el consumidor, comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.
Por fin, el párrafo 3 del artículo 18 establece que la denegación del préstamo o crédito con garantía hipotecaria, o la inscripción de alguna de sus cláusulas, deberá efectuarse mediante escrito motivado en hechos y fundamentos de derecho. La decisión del notario o registrador será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme a la legislación específica.
5- LA LEY 2/2009 Y EL SISTEMA FINANCIERO
Este apartado es importante porque relacionará la Ley 2/2009 al ordenamiento jurídico financiero como un todo; así se verificará la aplicabilidad de tal Ley en relación con las demás.
El sistema financiero es regulado por diversas Leyes[37]; sin embargo, se producen situaciones de confusión, de inseguridad jurídica, de concurrencia normativa, puesto que resulta difícil averiguar cuál es la concreta regulación aplicable a un caso concreto. En paralelo, algunas cuestiones están reguladas de manera incoherente en las diferentes Leyes sin que existan motivos objetivos que justifiquen estas divergencias; también existen contratos que no encajan en ninguna de las Leyes especiales, y otros que encuadran en varias de ellas[38].
En el caso particular de la Ley 2/2009, ORDÁS[39] defiende que el legislador, en su intento de trasladar a los contratos formalizados por empresas que no son entidades financieras el contenido de la Orden del Ministerio de la Presidencia, de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, se olvidó de que la referida Orden tiene un ámbito de aplicación muy limitado, ya que de acuerdo con su artículo 1.1 solamente se aplicará cuando el prestatario sea una persona física; el capital prestado no supere los veinticinco millones de pesetas (150.253,03 euros) o su equivalencia en divisas; y que la hipoteca recaiga sobre una vivienda. Si el prestatario es una persona jurídica; la cuantía supera los 150.253,03 euros; o el objeto hipotecado no es una vivienda, el contrato no podrá ser regulado por la Orden. Además, en relación con esta última hipótesis, si el contrato ha sido firmado por una entidad financiera, carecerá de regulación específica, pues están expresamente excluidas de la Ley 2/2009, pero si la empresa no es entidad financiera, se someterá a tal normativa, pues la misma no se limita al importe del capital, ni al objeto hipotecado, ni a la condición de persona física o jurídica del prestatario o acreditado. De este modo, se concluye que hay contratos carentes de regulación específica porque no estarán sometido a la Ley 2/2009 ni a la Orden de 5 de mayo de 1994.
La Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, limita su ámbito de aplicación no solo a la actividad de las entidades financieras, sino también a las entidades aseguradoras. El problema es que, cuando el contrato es formalizado por entidades aseguradoras, se produce una situación de concurrencia normativa, pues estará en el ámbito de aplicación de la Orden 5 de mayo de 1994 y de la Ley 2/2009. En caso de conflicto, la referida situación se resolverá a favor de la norma que tenga un régimen más preciso de control o suponga un mayor nivel de protección al consumidor. Sin embargo, hay que observar que la Orden Ministerial limita su ámbito de aplicación a los requisitos previstos en su artículo 1.1. Si el contrato no cumple estos requisitos, la Ley 2/2009 será aplicable. Ahora bien, si el referido contrato fuera celebrado por una entidad financiera, carecerá de regulación legal específica, salvo determinados preceptos de la Ley de Crédito al Consumo. Ante tal circunstancia, el legislador no consideró que la ley 2/2009 vino a regular contratos carentes de normativa específica, y en el caso las entidades aseguradoras ya eran reguladas específicamente por la Orden de 5 de mayo de 1994. Así, el legislador debería haber excluido las entidades aseguradoras del ámbito de aplicación de la Ley 2/2009.
Otro ejemplo de concurrencia normativa se refiere a la circunstancia en que el crédito hipotecario es concedido por una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad, profesión o oficio a un consumidor, persona física. La citada situación podrá ser regulada por: la Ley de Crédito al Consumo; si el acreditante no es entidad financiera, será sometido a la Ley 2/2009; no obstante, si el acreditante es entidad financiera y además el importe del capital prestado no supera los 25 millones de pesetas (150.253.03 euros) o su equivalente en divisas y la hipoteca recae sobre una vivienda, se encontrará sometido a la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
En relación con lo previsto en materia de amortización anticipada, la Ley 2/2009 determina que esta materia será reglamentada conforme a la legislación específica reguladora del mercado hipotecario, salvo que se trate de préstamos o créditos hipotecarios concedidos con anterioridad al 9 de diciembre de 2007 y el contrato estipule el régimen de la comisión por amortización anticipada contenido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, en cuyo caso, será este el aplicable. Según ORDÁS[40], este dispositivo debe ser interpretado de manera que la amortización anticipada se encontrará sometida a la disciplina de una u otra Ley teniendo en cuenta datos como la fecha de formalización del contrato, el bien hipotecado, la condición de persona física o no del prestatario o acreditado. Así, los contratos de préstamo o crédito hipotecario incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 2/2009 se encontrarán sometidos a la regulación de las compensaciones por amortización anticipada y por riesgo de tipo de interés contenidas en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, si el contrato hubiera sido celebrado con posterioridad al 9 de diciembre de 2007, y si encaja en el ámbito de aplicación delimitado por el artículo 7 de la referida Ley. En caso contrario, y con independencia de la fecha de su formalización, deberá regirse por la regulación que está prevista en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
A partir de lo expuesto, para acabar con las diversas incoherencias existentes en el sistema es necesario solucionar la multiplicidad de normas reguladoras de los contratos de financiación y los problemas derivados de dicha fragmentación normativa. Para ello, sería esencial la publicación de una Ley general, que regulase todos los contratos de financiación, con independencia de que la entidad otorgante fuera o no entidad financiera, y que sirviera para incorporar al Derecho interno la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[41], de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo.
6- CONCLUSIÓN
La concesión de créditos o préstamos por entidades no financieras y el servicio de intermediación son actividades importantes en la economía española. Así, debido a la incompleta normativa aplicable a estas actividades y con el objetivo de proteger al consumidor, se aprueba la Ley 2/2009 de 31 de marzo.
El ámbito de aplicación de la Ley 2/2009 se refiere a las entidades no financieras y a las empresas de intermediación. Esta Ley es similar a la legislación que regula las entidades financieras, pero no establece que aquellas empresas sean reguladas y fiscalizadas por el Banco de España, conforme a lo previsto en la legislación que reglamenta las entidades financieras.
Sin despreciar las críticas que se puedan hacer a la Ley 2/2009, es innegable que la Ley tiene como finalidad instaurar la transparencia cuando establece la información precontractual, lo que posibilita que el consumidor busque de manera eficiente los créditos y préstamos disponibles en el mercado, permitiéndole elegir las mejores condiciones en los créditos o préstamos que contratan.
La Ley prevé la transparencia en los precios y para ello define que no será posible cargar comisiones o gastos por servicios no pedidos de forma expresa; ni cobrar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas correspondientes; ni tampoco recaudar comisiones que no correspondan a servicios efectivamente prestados o a gastos ocasionados.
Para proteger al consumidor, se extiende a todas las entidades que conceden créditos, sean financieras o no, las exigencias relativas a las escrituras públicas en que se formalicen los préstamos hipotecarios y los índices o tipos de referencia. La Ley también incrementa las garantías al consumidor cuando prevé la creación de un Registro Público Autonómico de Empresas y uno Estatal; cuando concreta el derecho de desistimiento en los contratos de intermediación en los catorce días naturales siguientes a la formalización del contrato, sin alegación de causa alguna y sin penalización; y cuando exige que las empresas distintas de las entidades financieras y las de intermediación suscriban un seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera adecuada contratada con entidad autorizada, que esté exclusivamente destinado a atender los perjuicios causados a sus clientes derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o concesión de créditos o préstamos hipotecarios.
Asimismo, la Ley estipula que la carga de la prueba sobre el incumplimiento de las obligaciones que les impone será de la empresa, y propone el Sistema Arbitral de Consumo como medio de resolución extrajudicial de conflictos. Paralelamente, determina el deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios por parte de los notarios y registradores, o sea que los notarios deberán denegar la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla los requisitos previstos en la Ley 2/2009, y los registradores deberán denegar la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan los requisitos de esta Ley.
No obstante, aunque la Ley amplíe las obligaciones de transparencia, incremente las garantías del consumidor, establezca mecanismos de resolución extrajudicial de conflictos, al relacionarla con el ordenamiento jurídico financiero se verifica que esta Ley no está en conformidad con varias otras Leyes del sistema, lo que genera inseguridad jurídica, divergencias, concurrencia normativa. Para acabar con las incoherencias en el sistema financiero es necesario solucionar la multiplicidad de normas reguladoras de los contratos de financiación y los problemas de la fragmentación normativa. Una solución sería publicar una Ley general, que regulase todos los contratos de financiación, con independencia de que la entidad otorgante fuera o no entidad financiera.
Informações Sobre o Autor
Fernanda Sabah Gomes Soares
Doutora em Direito Internacional (Universidad de León, Espanha), Mestre em Direito (Universidad de León, Espanha), Especialista em Direito Comparado (Università di Urbino Carlo Bo, Itália), Especialista em Teoria Geral do Direito (Academia Brasileira de Direito Constitucional). Pesquisadora do Núcleo de Estudos em Tribunais Internacionais (NETI-USP) e do Centro de Estudos em Direito do Mar “Vicente Marotta Rangel” (CEDMAR-USP). Professora e Advogada
