Considerações acerca dos direitos reais de garantia imobiliária: alienação fiduciária x hipoteca

Resumo: A relevância econômica, jurídica e social dos direitos reais de garantia, especialmente a hipoteca e a alienação fiduciária de bens imóveis, possuem como fim a contribuição para a distribuição de riquezas no meio social, fato que justifica o objetivo do presente trabalho, que é tratar algumas peculiaridades de cada instituto, e o seu papel no contexto imobiliário atual. Assim, após breves considerações sobre cada instituto, serão abordadas as vantagens e desvantagens da contratação de um e de outro.[i]

Palavras-chave: Alienação Fiduciária, Hipoteca, Direitos reais de garantia. Argumentos favoráveis e desfavoráveis.

Sumário: Introdução. 1. Dos direitos reais de garantia. 1.1. Breves considerações sobre a hipoteca. 1.2. Breves considerações sobre a alienação fiduciária. 2. Argumentos favoráveis e desfavoráveis sobre a hipoteca e a alienação fiduciária. Conclusão. Referências. Notas.

INTRODUÇÃO

Neste artigo serão analisados dois institutos considerados direitos reais de garantia, quais sejam a alienação fiduciária de bens imóveis e a hipoteca.

Contudo, não é intenção deste trabalho aprofundar a abordagem sobre os institutos, mas tão somente tratar os itens essenciais para a compreensão dos mesmos. Com isso, vale definir quais serão os principais pontos que serão tratados no presente trabalho.

Primeiramente, será explanado de forma concisa sobre os direitos reais de garantia, especialmente sobre a hipoteca, sendo abordado o conceito e principais características, e posteriormente será falado sobre a alienação fiduciária, fazendo menção ao surgimento, principais características e sobre a sua natureza de direito real de garantia.

Posteriormente, serão abordadas as vantagens e desvantagens de cada instituto no contexto imobiliário atual.

1. Dos direitos reais de garantia

Antes de explanar sobre as garantias imobiliárias, convém destacar o que vem a ser o termo garantia. Garantia, na relação obrigacional vem a ser o meio jurídico protetor do direito subjetivo de uma das partes, que assegura e acautela esse direito contra qualquer lesão resultante da inexecução da obrigação pela parte devedora. Temos a garantia pessoal e a real.

O foco deste trabalho é a garantia real, que recai sobre coisas (res), sejam bens móveis ou imóveis. Com essa modalidade de garantia, o bem do devedor fica vinculado ao pagamento da dívida com faculdade de oponibilidade erga omnes, gerando um afastamento da plenitude do direito real de propriedade do proprietário e limitando o exercício de suas faculdades. O mestre Orlando Gomes nos ensina que:

"Direito real de garantia é o que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dúvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam a sua natureza substantiva e real".[ii]

É de suma importância mencionar que as garantias não são criadas livremente, mas sim são taxativamente previstas em lei. E não poderia ser diferente, vez que se esses direitos são oponíveis erga omnes não seria coerente que particulares, em meio às suas contratações, pudessem criar direitos reais, os quais deveriam ser cumpridos por todos.

O artigo 1419 do Código Civil Brasileiro enumera os direitos reais de garantia como sendo: o penhor, a hipoteca e a anticrese.

"Art. 1419. Nas dívidas garantidas por penhor, hipoteca ou anticrese, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (…)".

Analisando o artigo acima e a previsão de tipicidade dos direitos reais de garantia, faz-se o questionamento: Onde está previsto o instituto da alienação fiduciária de bens imóveis tão utilizado no mundo dos negócios, tanto por pessoas físicas quanto por pessoas jurídicas?

Em 20 de novembro 1997, foi criada a lei 9.514 que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Essa lei veio preencher uma importante lacuna existente no sistema de garantias do ordenamento jurídico brasileiro quando fez a previsão em seu artigo 22[iii] do seguinte instituto: "A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel."

Cumpre mencionar que o art. 17 da referida lei qualifica o instituto da alienação fiduciária como modalidade de garantia, prevendo ainda no § 1º do mesmo artigo que essa garantia constitui direito real sobre os respectivos objetos.

O Código Civil de 2002 contém dispositivos sobre a propriedade fiduciária, constituída em razão do contrato de alienação fiduciária (1.361 a 1.368-A), todavia apenas se limitou aos bens móveis, nada dispondo quanto ao regramento da alienação fiduciária de bens imóveis.  Com isso, a regulamentação do instituto para os bens imóveis ficou exclusivamente a cargo da Lei 9.514/97.

O presente trabalho tem por foco as duas principais espécies de garantias reais, quais sejam: a hipoteca e a alienação fiduciária de bens imóveis.

1.1. Breves considerações sobre a hipoteca

A hipoteca foi e ainda continua sendo uma garantia real imobiliária de grande utilidade no ordenamento jurídico brasileiro. O código Civil de 1916 já fazia previsão do instituto.

A palavra hipoteca é derivada do grego hypothéke, cujo significado é coisa entregue pelo devedor, por exigência do credor, para garantia de uma obrigação. Os gregos, de forma bastante cautelosa e cuidadosa, costumavam deixar visível, com postes ou mesmo com marcos de pedra, a propriedade imóvel dada em garantia, no intuito de que os transeuntes ficassem cientes da existência do ônus hipotecário. Isto se dava, porque o instituto tinha o condão de assegurar que o bem hipotecado continuava em poder do devedor.

O mestre SILVIO RODRIGUES[iv] ensina que a hipoteca “é o direito real recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação”. Dessa forma, em caso de não pagamento da dívida, o credor poderá executar judicialmente (excutir) o bem dado em garantia, para com o produto apurado em leilão judicial (praça) pagar-se, preferentemente e com exclusão dos outros credores, que só terão direito às sobras, se houver.

A hipoteca, como vimos acima é um direito real de garantia e possui algumas peculiaridades, as quais serão enumeradas abaixo:

1) Acessoriedade: trata-se de um instituto, que para existir, há a necessidade de uma obrigação principal, que é assumida pelo devedor. Caso a obrigação principal seja extinta, a hipoteca também desaparece.

2) Publicidade: o atributo real desse direito depende de inscrição do ato constitutivo no Registro de Imóveis da circunscrição, num prazo de 30 (trinta) dias, onde o imóvel dado em garantia está situado. Realizada a inscrição da hipoteca, opera-se o direito real de garantia, com todos os seus efeitos erga omnes. Caso não haja a inscrição, os efeitos ocorrerão apenas entre as partes, passando assim de direito real para direito pessoal, sem direito de sequela e de preferência, ambos previstos nos itens 07 e 08 abaixo.

3) Indivisibilidade: o bem é gravado em sua totalidade, com isso, fica sujeito ao resgate da dívida também em sua integralidade. Para que apenas parte do bem seja abrangida, é necessária estipulação expressa nesse sentido[v]. Caso haja o pagamento parcial do débito, o imóvel não será exonerado parcialmente, mas sim continuará gravado em seu todo, isso se o credor não liberar de forma explícita parte do bem oferecido.

4) O bem dado em garantia poderá ser de propriedade do devedor ou de terceiros, desde que estes o deem em garantia.

5) O bem hipotecado continua na posse do devedor, que poderá usá-lo de acordo com suas conveniências, respeitando todos os direitos inerentes à propriedade, como sua função social, percebendo inclusive todos os frutos. Todavia, a posse em questão não é plena, uma vez que em caso de inadimplemento do devedor, o bem poderá ser excutido judicialmente[vi], conforme art. 566 e seguintes do Código de Processo Civil, e somente dessa forma. Importante mencionar que o contrato de hipoteca é um título executivo extrajudicial. Caso as partes acordem que o credor poderá tomar para si o bem, em caso de inadimplemento da obrigação, sem a necessidade da intervenção judicial, a cláusula será considerada nula de pleno direito.

6) Especialização: A especialização contém-se no próprio instrumento constitutivo, pois que dele constam os nomes das partes, o valor e a espécie da dívida garantida, bem como a descrição dos bens hipotecados. Conforme preceitua o art. 1.424 CC, os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia, sob pena da hipoteca constituída não ter eficácia. Dessa forma, a hipoteca somente incidirá sobre os bens especificados na escritura ou na cédula hipotecária.

7) Direito de preferência: o credor que tiver um bem registrado em cartório com garantia real tem preferência no recebimento dos montantes devidos pela dívida, ou seja, quando houver diversos credores para uma única dívida e ocorrer a arrematação do bem, será dada preferência ao pagamento dos credores que possuírem garantias reais para que,  posteriormente, seja efetuado o pagamento dos demais.

8) Direito de Sequela[vii]: "é o direito de perseguir a coisa dada em garantia, em poder de quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excussão, pois o valor do bem está afeto à satisfação do crédito", segundo explica Carlos Roberto Gonçalves. 

9) Eventualidade: o direito do credor é eventual, vez que dependerá do inadimplemento do devedor para se concretizar. Contudo, o credor poderá obstar atos praticados pelo devedor ou terceiros, que possam diminuir o valor da coisa, vez que se trata de um bem dado em garantia de um futuro pagamento. Caso o devedor não zele pela coisa dada em hipoteca, poderá o credor solicitar o vencimento antecipado da dívida, nos termos do artigo 1425 do Código Civil[viii].

10) Bilateralidade: trata-se de um negócio jurídico acessório, dependente de um negócio principal, que necessita da aceitação do credor para a sua formação. Todavia, é importante mencionar que o contrato é unilateral, por gerar obrigações somente ao devedor.

11) A escritura de constituição da hipoteca deverá prever o limite temporal de sua duração, que possuirá prazo máximo de 30 (trinta) anos, segundo o art. 1.484 do CC. "Caso o período inicialmente estipulado pelas partes seja inferior a trinta anos, é permitida a prorrogação da vigência da hipoteca, contanto que o somatório final de sua duração não ultrapasse o marco ínsito neste artigo"[ix].  Para fazer a prorrogação, não é necessária a celebração de nova escritura pública, mas tão somente a averbação junto à matrícula do imóvel. O lapso temporal é alongado com o requerimento de ambas as partes, devedor e credor, sendo inviabilizada qualquer iniciativa unilateral nesse sentido. Decorrido o lapso temporal limite, tem-se a extinção do direito real pelo chamado usucapião de liberdade[x], sendo possível a renovação (nova apresentação do título) da hipoteca e não mais a sua prorrogação (os efeitos retroagem à data da prenotação inicialmente feita).

12) Pluralidade de hipotecas: o art. 1.746 do CC possibilita que o dono do imóvel hipotecado poderá constituir sobre ele, mediante novo título outra hipoteca, em favor do mesmo ou de outro credor. Isso se justifica quando o valor do imóvel ultrapassa o da obrigação primitiva e quando não existe cláusula de impedimento no título constitutivo da primeira hipoteca.

13) Em caso de falência, o bem hipotecado poderá integrar a massa falida, podendo frustrar o recebimento do crédito pelo credor hipotecário, conforme preceitua o art. 1.483 do CC.

A hipoteca se extingue com a averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva prova, nos termos do art. 1.500 do CC. As causas embasadoras do mencionado cancelamento do registro estão previstas no art. 1.499 do CC, as quais enumero: I – pela extinção da obrigação principal; II – pelo perecimento da coisa; III – pela resolução da propriedade; IV – pela renúncia do credor; V – pela remição; e VI – pela arrematação ou adjudicação.

1.2. Breves considerações sobre a alienação fiduciária

O instituto da alienação fiduciária é relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicável para bens móveis e imóveis. Conforme mencionado anteriormente, a alienação de bens imóveis foi prevista no art. 22 da Lei 9.514/97, sendo-lhe aplicáveis as normas gerais do Código Civil no que diz respeito à propriedade fiduciária (bens móveis) no que for compatível.

 O mestre César Fiuza nos ensina sobre o instituto que:

"Alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir a propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida."

A mencionada lei veio com o intuito de impulsionar o sistema de financiamento imobiliário, sendo clara a sua intenção de proteger as instituições bancárias, vez que beneficia o credor em desfavor do devedor, pois este (fiduciante) transfere a propriedade resolúvel para o credor (fiduciário) para garantir o pagamento da obrigação pecuniária assumida por si ou por terceiros.

Com isso, diferentemente do que se observa na hipoteca, o credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário do bem, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual numerário para quitação do débito, caso o devedor fiduciante não adimpla as obrigações assumidas. O devedor permanece na posse direta do bem, na qualidade de depositário, contudo, o credor tem a posse indireta, permanecendo com a sua propriedade até que toda a obrigação assumida seja adimplida.

A alienação fiduciária, como vimos acima também é um direito real de garantia e possui peculiaridades, dentre as quais algumas são idênticas à hipoteca:

1) Acessoriedade: trata-se de um negócio jurídico acessório, vez que tem o condão de assegurar uma obrigação principal. "Perante essa relação de subordinação, é plenamente aplicável à alienação fiduciária o princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal."[xi].

2) Bilateral: apesar de alguns autores entenderem que se trata de um contrato plurilateral, a alienação fiduciária é realizada entre duas partes que assumem direitos e obrigações. O vendedor, aquele que firma o contrato de compra e venda com o devedor fiduciante, não figura como parte no contrato de garantia. Ele recebe o seu valor e os direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária permanecem tão somente para credor fiduciário e devedor fiduciante.

3) Formalidade e não solenidade: o contrato de alienação fiduciária deve ser escrito, podendo ser público ou particular, sendo respeitadas as disposições dos arts. 24 e 38 da Lei 9.514/97. Por não exigir instrumento público para a sua formalização, trata-se de contrato não solene.

4) Indivisibilidade: em caso de pagamento parcial de parcelas estipuladas em contrato, o devedor fiduciante não está exonerado da dívida, permanecendo o gravame sobre o imóvel como um todo.

5) Condicionalidade: o contrato de alienação fiduciária é subordinado a uma condição resolutiva (revogável). "Na alienação fiduciária desloca-se para o rol dos elementos essenciais, uma vez que não existe alienação fiduciária sem condição resolutiva. Em outras palavras, a existência mesma do contrato se sujeita ao implemento de condição, qual seja, o adimplemento da obrigação por parte do devedor fiduciante, o que põe fim à alienação, com a consequente remancipação da coisa."[xii] A propriedade, portanto, não é definitiva para o credor fiduciário, pois com o adimplemento de todas as parcelas acordadas (condição ou termo final), a propriedade retornará ao patrimônio do não mais devedor, o fiduciante.

6) Publicidade: o art. 23 da Lei 9.514/97  estabelece que " a propriedade fiduciária se constitui mediante registro no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título." Assim, somente a partir do registro que haverá a propriedade fiduciária em favor do credor. Até o cumprimento dessa formalidade, tem-se apenas um contrato de cunho obrigacional. Com o registro, a posse do imóvel é desdobrada, ficando o credor fiduciário com a propriedade resolúvel sobre o imóvel e o devedor fiduciante com direito real de aquisição, pendente de cumprimento da condição.

7) A lei 11.101/2005 prevê no art. 49, § 3º que ocorrendo falência do devedor fiduciante, o credor fiduciário não corre o risco de perder o bem dado em garantia. Tal fato ocorre por conta do bem estar excluído do patrimônio do devedor, retornando somente após o pagamento integral das parcelas acordadas. Essa medida traz considerável segurança para o credor, no que diz respeito à sua expectativa de recebimento do que lhe é devido, pois deixa o bem longe do alcance dos demais credores do devedor.

8) Cessão da posição do devedor fiduciante: o art. 29 da Lei 9.514/97 possibilita ao fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, a transmitir os direitos de que seja titular sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. É salutar mencionar que deve haver o registro da cessão em Cartório de Registro de Imóveis, vez que se trata de transmissão de direito real sobre imóvel.

9) Celeridade na execução do crédito do fiduciário: "A grande facilitação da retomada do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento, inclusive com a dispensa do processo – ao contrário da lenta execução que ocorre no sistema hipotecário-, torna-se um fato de estímulo à construção civil (…)"[xiii].  O procedimento de execução extrajudicial é instaurado junto ao cartório de registro de imóveis,  o que demonstra maior celeridade na cobrança do crédito. Faz-se um leilão extrajudicial, independente de ação judicial, ocorrendo de forma administrativa perante o Registro de Imóveis. O procedimento utilizado para a purgação da mora do fiduciante, bem como a forma de leilão do imóvel, estão previstos nos art. 26 e 27 da lei 9.514/97. Em breve resumo, o procedimento consiste em:

“(i) Por meio de solicitação do credor, o Cartório de Registro de Imóveis intimará[xiv] o devedor a satisfazer, no prazo de 15 (quinze) dias, a parcela vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, acrescidas dos encargos contratados;

(ii) Purgada a mora pelo devedor no Cartório de Registro de Imóveis, o contrato continuará em vigor, sendo a quantia entregue ao credor pelo Oficial do Registro de Imóveis;

(iii) Caso o devedor não efetue o pagamento, o Oficial certificará o ocorrido na matrícula do imóvel, consolidando a propriedade fiduciária em nome do credor, que deverá pagar o imposto de transmissão inter vivos (ITBI) para tanto;

(iv) Após a consolidação da propriedade em nome do credor, este deverá realizar a oferta pública do imóvel em duas oportunidades consecutivas, quais sejam: o primeiro leilão e o segundo leilão;

(v) O primeiro leilão deverá ser realizado 30 (trinta) dias após a consolidação da propriedade, cujo valor mínimo para venda será o estipulado previamente pelas partes no contrato. Não havendo lances no primeiro leilão, nos 15 (quinze) dias subseqüentes será realizado o segundo leilão. Nesta oportunidade, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, acrescida de todas as despesas;

(vi) Na falta lances também para o segundo leilão, estará plenamente consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. Nesta oportunidade, a dívida será considerada extinta, ficando o credor exonerado de entregar qualquer quantia em favor do devedor. No entanto, deverá o credor, nos 5 (cinco) dias subseqüentes, a contar do leilão, entregar ao devedor o termo de quitação da dívida; e

(vii) Resta assegurado ao credor ou ao adquirente do imóvel por força do leilão público, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida imediatamente, para desocupação em 60 (sessenta) dias.”

10) Direito de sequela: a exemplo do que ocorre com a hipoteca, é facultado ao credor fiduciário apreender o bem alienado, mesmo que este se encontre na posse de terceiros. Para tanto, é necessário que o contrato esteja devidamente registrado em Cartório de Registro de Imóveis.

A propriedade fiduciária poderá ser extinta de duas formas: pelo adimplemento da obrigação e o consequente retorno da propriedade para o devedor fiduciante (art. 25 da Lei 9.514/97) ou o inadimplemento do fiduciante (art. 26 da Lei 9.514/97) em relação à obrigação principal contratada.

Com o adimplemento da obrigação pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário fica obrigado, num prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data de liquidação da dívida a fornecer o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, §1º da Lei 9.5.14/97). Com o termo de quitação em mãos, o oficial do cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento da propriedade fiduciária em nome do fiduciário, retornando o bem para o fiduciante, que assumirá a posição de legítimo proprietário.

2. Argumentos favoráveis e desfavoráveis sobre a hipoteca e a alienação fiduciária.

Realizadas as considerações acerca de cada instituto objeto do trabalho, hipoteca e alienação fiduciária, comentários favoráveis e desfavoráveis sobre cada instituto passarão a ser tecidos nesse tópico.

Dentre as vantagens da alienação fiduciária frente à hipoteca, tem-se:

1) Em caso de inadimplência pelo devedor, na alienação fiduciária a execução do crédito ocorre por meio extrajudicial, sendo portanto bem mais célere que a transferência da propriedade para o credor por meio de hipoteca. Nesse instituto é necessário mover a máquina judiciária por meio de ação judicial cabível, qual seja, ação de execução de garantia real hipotecária.

2) Em caso de insolvência do devedor, como na alienação fiduciária o bem é propriedade do credor, deixando, pois, de compor o patrimônio do devedor, o bem será executado sem concorrência com os demais credores. Diferentemente da hipoteca, em que o bem continua na propriedade do devedor ficando o credor preterido pelos créditos trabalhistas e tributários, pelo fato do mesmo constituir a massa falida, conforme art. 1483 do CC.

3) Quando da realização de leilão para a satisfação do crédito, nos contratos de alienação fiduciária os demais bens do devedor restam protegidos, vez que se no segundo leilão não houver a arrecadação do valor pretendido, a obrigação será considerada extinta, ficando o credor sem receber a dívida na sua integralidade. Enquanto na hipoteca, caso em leilão não seja apurado valor suficiente para quitar a dívida, deverá o devedor fazer o pagamento desse valor complementar.

4) Na alienação fiduciária, o credor já mantém a propriedade resolúvel do bem e a sua posse indireta, enquanto na hipoteca, o bem fica sobre a propriedade e posse do devedor, sendo somente após a arrematação do bem  que o devedor perderá a posse.

Dentre as vantagens da hipoteca frente à alienação fiduciária podem ser citadas:

1) Na hipoteca, o devedor poderá constituir, mediante novo título mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem em favor do mesmo credor ou outros credores, enquanto na alienação fiduciária, o devedor fiduciário poderá alienar o mesmo bem uma única vez. Essa medida se torna vantajosa, porque um bem de alto valor poderia servir para garantir o pagamento de mais de um débito, possibilitando a satisfação das dívidas de vários credores.

2) O devedor hipotecário poderá gravar outros ônus reais (usufruto e servidão) sobre o bem hipotecado, enquanto na alienação fiduciária não existe essa permissão.

Assim, apesar da hipoteca possuir argumentos favoráveis, o instituto está cada vez mais enfraquecido na realidade atual imobiliária.

CONCLUSÃO

Com base em todo o acima exposto, são evidentes as vantagens decorrentes da assinatura de contratos de aquisição de imóveis com a previsão de garantia por alienação fiduciária, em comparação à hipoteca.

Com a criação da lei 9.514/97, o legislador criou um instituto mais afinado com a realidade do mundo dos negócios, pois as previsões tem o condão de buscar soluções mais rápidas, seguras, eficazes e baratas para que haja a satisfação do crédito pelo credor.

Assim, as operadoras de mercado de concessão de crédito passaram a ter em mãos uma ferramenta de eficiência e celeridade, jamais vista anteriormente, gerando assim maior segurança na concessão do crédito.