Controle de constitucionalidade de normas municipais face a Constituição Federal

Resumo: Toda sociedade politicamente organizada é representada por uma Constituição escrita ou costumeira, que organiza o Estado, garantindo sua estabilidade e as relações entre governantes e governados. Em um Estado Federado a Constituição é a lei suprema, podendo ser entendida como a norma primeira que vigora em um determinado Estado, da qual todas as demais normas retiram seu fundamento de validade. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 encontrou no princípio da supremacia da constituição o argumento básico para a criação de instrumentos que a protejam de quaisquer condutas que contrariem sua configuração. Há muito que se revelar sobre o controle de constitucionalidade das leis municipais. Para tanto, faz-se necessária uma análise acerca do princípio da separação dos poderes, bem como uma identificação do sistema de controle de constitucionalidade conduzido pelo ordenamento brasileiro. É necessário, também, uma análise do princípio da autonomia municipal, para que seja possível estudar sobre a atividade do controle de constitucionalidade das leis municipais face a Constituição Federal. Para tanto, utilizou-se a metodologia bibliográfica e o método de abordagem foi o dedutivo/indutivo, eis que se fez uso de obras, artigos científicos e jurisprudência e partiu-se de conceitos gerais para a análise da questão específica do controle da constitucionalidade das normas.

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Legitimados.

Abstract: All societies politically organized is represented by a written constitution or customary, which organizes the state, ensuring its stability and the relations between rulers and ruled. In a federal State the Constitution is the supreme law, and can be understood as the first rule in force in a particular state, from which all other rules derive their foundation date. In Brazil, the Federal Constitution of 1988 found in the principle of the supremacy of the Constitution the basic argument for creating instruments that protect them from any conduct that is contrary to your configuration. There is much to reveal about the constitutionality control of municipal laws. Therefore, it is necessary a review about the principle of separation of powers, as well as an identification system of judicial review conducted by the Brazilian legal system. It is also necessary, an analysis of the principle of local autonomy, so that you can study on the activity of judicial municipal laws against the Constitution. For this purpose, the methodology literature and method of approach was deductive / inductive, behold, if made ​​use of books, research papers and case law and set up general concepts for the analysis of the specific issue of the control of the constitutionality of the rules .

Keywords: Judicial Review, Argumentation of noncompliance of fundamental precept, legitimized.

Sumário: Introdução. 1. O Estado Brasileiro. 1.1. Formas de Estado. 1.2 O Estado Federal Brasileiro. 1.3. Supremacia da Constituição Federal. 1.4. Competência Legislativa. 1.5. Separação dos Poderes. 1.6. Legislação Negativa. 2. Controle de Constitucionalidade no Brasil. 2.1. Evolução Histórica do Controle de Constitucionalidade. 2.2 Sistema de Controle de Constitucionalidade. 2.2.1. Controle Político ou Preventivo. 2.2.2. Controle Jurisdicional ou Repressivo. 2.2.3. Controle Misto. 2.3. Formas de Controle de Constitucionalidade. 2.3.1. Controle Difuso. Concreto ou Via de Exceção. 2.3.2. Controle Concentrado In Abstrato ou Via de Ação. 2.4. Projeto de Emenda Constitucional nº 03/2011. 2.5. Projeto de Emenda Constitucional nº 33/2011. 2.6. Objeto do Controle de Constitucionalidade. 3. Ordenamento Jurídico Municipal. 3.1. Autonomia Política. 3.2. Autonomia Administrativa. 3.3 Autonomia Financeira. 3.4. Competência Legislativa Municipal. 4. Controle de Constitucionalidade de Normas Municipais Face à Constituição Federal. 4.1. Controle de Constitucionalidade de Normas Municipais Face à Constituição Estadual. 4.2. Controle de Constitucionalidade via Ação Civil Pública. 4.3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Conclusão. Referências.

Introdução

A Constituição Federal é o elemento político basilar de um Estado sob essa forma, que tece acerca de sua existência e formação. Destarte, deve a Lei Superior ser sempre respeitada pelas demais normas, seja do ponto de vista formal, seja do ponto de vista material.

Para tanto, o próprio texto constitucional lança mão de ferramentas que obstem a criação e aplicação de normas que venham a ferir seus ditames, seja por erro legislativo, seja por abusos cometidos pelo Poder Público na efetivação.

O presente estudo consiste justamente em demonstrar a necessidade da efetivação do controle abstrato de constitucionalidade da produção legislativa de todos os entes federados pelo Supremo Tribunal Federal, não apenas como defensor da Constituição para alguns deles, marginalizando no caso, o Município.

Conforme será exposto ao longo do trabalho, o controle de constitucionalidade divide-se em preventivo, repressivo e misto. Porém caberá a analise somente do controle repressivo, tendo em vista que o preventivo não traz grandes indagações no âmbito municipal.

O trabalho também visa expor o contexto do controle de constitucionalidade e conceituá-lo, visa, ainda, analisar sua evolução histórica, bem como demonstrar como funciona esse controle, individualizando suas formas instituídas pela Constituição de 1988.

Por fim, a pesquisa é focada em analise doutrinária e jurisprudencial, lançando olhar sobre o funcionamento do controle de constitucionalidade e quem são os legitimados para a propositura da ação, invocando a necessidade dessa tutela frente às normas locais, bem como a presença de um legitimado na orbita municipal.

Desta feita, o tema escolhido é de grande valia no contexto jurídico-constitucional-brasileiro, pois traz em suas linhas a ideia geral de como funciona o controle abstrato de constitucionalidade das normas municipais e o quão necessário se faz a presença de um legitimado na órbita municipal para a propositura da ação.

1 O Estado Brasileiro

Antes de iniciar o estudo sobre o Estado Brasileiro necessário que se conceitue Estado e suas principais formas.

Inobstante a existência de inúmeros conceitos sobre o que venha a ser Estado, Hans Kelsen (2000, p. 261) aponta dois elementos mais comuns às definições, o político e o jurídico.

Para o autor, o conceito de Estado possui em sua definição um vínculo com o elemento político na medida em que a palavra é utilizada, ora em sentido amplo "para indicar a 'sociedade' como tal", ora em sentido restrito "para indicar um órgão particular da sociedade".

Já como elemento jurídico o autor entende predominar, na noção de Estado, elementos inerentes ao direito:

“O Estado é a comunidade criada por uma ordem jurídica nacional (em contraposição a uma internacional). O Estado como pessoa jurídica é uma personificação dessa comunidade ou a ordem jurídica nacional que constitui essa comunidade”. (KELSEN, 2000, p. 261/262)

Para Jürgen Habermas (2002, p. 123/124) o "Estado é um conceito definido juridicamente: do ponto de vista objetivo, refere-se a um poder estatal soberano, tanto interna quanto externamente; quanto ao espaço, refere-se a uma área claramente delimitada, o território do Estado; e socialmente refere-se ao conjunto de seus integrantes, o povo do Estado. O domínio estatal constitu-se nas formas do direito positivo, e o povo de um Estado é portador da ordem jurídica limitada à região de validade do território desse mesmo Estado".

Já José Afonso da Silva (2012, p. 97/98) conceitua o Estado como sendo "uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra ordenação expressa a ideia de poder soberano institucionalizado".

Dessa forma, a conclusão que se chega é que o Estado, sob o ponto de vista político, é sinônimo de sociedade, já sob o ponto de vista jurídico é a personificação dessa sociedade, dotado de soberania, dentro de uma área territorial delimitada. É ele o responsavel por promover o bem-estar da nação e pela resolução dos conflitos internos e externos existentes:

“Procedendo-se a uma síntese de todas essas ideias, verifica-se que o Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois, pode se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa JOÃO XXIII,ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.” (DALLARI, 1998, p. 41)

O Estado se constitue por quatro elementos essenciais, são eles: povo, que compõe a população do Estado, território, pois sem ele não há que se falar em Estado e sim em Nação, organização política, que se resume ao sistema legislativo que organiza o Estado e Governo Soberano que exerce o poder absoluto e perpétuo da nação:

“… parece-nos que se poderá conceituar o Estado como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. Nesse conceito se acham presentes todos os elementos que compõem o Estado, e só esses elementos”. (DALLARI, 1998, p. 44)

Conforme nos ensina Dalmo de Abreu Dallari (1998, p. 39), "deve-se compreender como povo o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano".

Por território entenda-se "o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo e exclusivo o poder de império sobre pessoas e bens" (SILVA, 2012, p. 98).

Por fim, soberania é a capacidade que o Estado tem de se autodeterminar, por vontade própria, sem que se submeta as ordens de um Estado estrangeiro ou de um outro Poder interno.

Sobre governo soberano Jürgen Habermas (2002, p. 124/125) esclarece que "só é soberano o Estado que pode manter a calma e a ordem no interior e defender efetivamente suas fronteiras externas. Internamente, ele tem de poder se impor contra outros poderes concorrentes e firmar-se internacionalmente como concorrente em igualdade de direitos. O status de um sujeito no direito internacional baseia-se no reconhecimento internacional como membro 'igual' e 'independente' no sistema de Estados; e para isso ele precisa de uma posição de poder suficientemente forte. Soberania interna pressupõe a capacidade de imposição da ordem jurídica estatal; soberania externa, a capacidade de auto-afirmação da ordem jurídica em meio à concorrência 'anárquica' pelo poder entre os Estados".

Assim, Estado é uma forma de organização social e política, dotado de soberania, para bem governar o seu povo, dentro de uma área territorial delimitada.

Nesse diapasão tem-se que o poder estatal é uno, porém subdivide-se em funções para assegurar o controle do exercício do poder governamental, visto que a concentração de poder poderia levar ao arbítrio, são elas: funções legislativa, executiva e judiciária, a chamada tripartição do poder, proposta pelo Barão de Montesquieu (2010, p. 167/168):

“A liberdade política só se encontra nos governos soberanos moderados. Nem sempre se encontra nos Estados moderados, porém. Só se acha ali quando não aja abuso de poder: mas é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder é levado a abusar dele; ele vai em frente até encontrar limites. Quem diria! a própria virtude precisa de limites. Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder detenha o poder.”

E mais a frente continua (168/169):

“Há em cada Estado três tipos de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o princípe ou o magistrado faz leis para certo tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que são feitas. Pelo segundo, declara a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga os litígios dos particulares. Chamaremos este último de poder de julgar; e o outro, simplesmente de poder executivo do Estado. A liberdade política, num cidadão, é a tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada qual tem de sua segurança; e, para que tenhamos essa liberdade, o governo deve ser tal, que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo é reunido ao poder executivo, não há liberdade; porque é de temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado faça leis tirânicas, para executá-las tiranicamente. Tampouco há liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estiver unido ao poder legislativo será arbitário o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos; pois o juiz será legislador. Se estiver unido ao poder executivo, o juiz poderá ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo de principais ou de nobres ou do povo exercesse estes três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou os litígios dos particulares”.

Montesquieu, em sua obra, subdivide o poder legislativo em Câmara Alta e Câmara Baixa. O autor esclarece que na Câmara Baixa é preciso que o povo, composto por todos os cidadãos, eleja representantes a fim de que façam, por estes, tudo aquilo que por si não podem fazer. Já a Câmara Alta, composta pelos nobres, tem o intuito de frear as iniciativas da Câmara Baixa formada, conforme já dito, pelos representantes do povo e de também por estes serem freados.

Com relação ao poder executivo, o autor esclarece que deve ser exercido por um monarca, visto que, é melhor administra-lo por uma pessoa legitimada do que por muitos.

Por fim, ainda segundo o autor, o poder de julgar não deve ser entregue "a um senado permanente", e sim a "pessoas tiradas do seio do povo", em certas épocas do ano, da forma prescrita em lei, para a formação de um tribunal que permanecerá ativo somente até a exigência de sua necessidade.

1.1 Formas de Estado

Conceitua-se a forma do Estado como sendo a distribuição geográfica do poder político em função de um território. É a maneira pela qual o Estado organiza sua população, seu território e estrutura o seu poder.

A forma de Estado funda-se na existência de concentração ou de descentralização no exercício do poder político, em determinada base territorial.

Para José Afonso da Silva (2012, p. 98) a forma de Estado é "o modo de exercício político em função do território".

As principais formas de organização territorial do Estado são: Unitário, Federação e Confederação (junção de Estados).

O Estado Unitário, como regra, é utilizado para os países cujas dimensões territoriais são pequenas. No Estado Unitário não existe distribuição de competências legislativas e administrativas entres os diversos polos de autoridade.

Um conceito clássico de Estado Unitário é aquele que não há uma distribuição geográfica do poder político em função do território, possuindo um poder central que é exercido sobre todo o território sem as limitações impostas por outra fonte do poder. O que caracteriza esse tipo de Estado, seja na estrutura, seja no exercício do mando, é a unicidade do poder, ou seja, há um único polo emissor e emanador de normas, chamado de polo central.

Segundo José Afonso da Silva (2011, p. 98/99) "se existe unidade de poder sobre o território, pessoas e bens, tem-se Estado unitário. Se, ao contrário, o poder se reparte, se divide, no espaço territorial (divisão espacial de poderes), gerando uma multiplicidade de organizações governamentais, distribuídas regionalmente, encontramos-nos diante de uma forma de Estado composto, denominado Estado federal ou Federação de Estados".

Assim, o Estado Federal ou Federação, é aquele que há uma distribuição geográfica do poder político, na qual o Estado federal detém a soberania (poder absoluto) e todos os seus entes são dotados de autonomia. Essa forma de Estado consiste na existência de um pacto jurídico-constitucional em que os Estados-membros renunciam alguns de seus atributos para o Estado federal em benefício da unidade.

Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari (1998, p. 24) "neste caso, dois ou mais Estados resolvem unir-se, para compor um novo Estado, perdendo sua condição de Estados a partir do momento em que se completar a união e integrando-se, a partir daí, no Estado resultante. Todos os componentes desaparecem como Estados, surgindo em seu lugar uma nova entidade, que absorve todas as características de Estado que pertenciam àqueles que se uniram para formá-lo. A formação de Estados, tendo como origem uma união de outros preexistentes, tem sido mais comum através da constituição de federações, preferindo-se esta forma porque, não obstante submeter todos os componentes a um poder central único, bem como a uma Constituição comum, permite a preservação de autonomias locais e das características sócio-culturais de cada componente da federação".

No livro O Federalista Hamilton, Madison e Jay (2003, p. 17) destacam que "nada mais certo do que a indispensável necessidade de um governo; porém não é menos certo que, para que esse governo possa ter a força necessária para obrar, é preciso que o povo sacrifique em seu favor uma parte da sua independência".

Vale ressaltar que essa forma de Estado é regida por uma Constituição na qual todos os entes se vinculam.

Na lição de Raul Machado Horta (2010, p. 273)  "O Estado Federal é criação jurídico-política e pressupõe na sua origem a existência da Constituição Federal, para instituí-lo. Há uma relação de causalidade entre Constituição Federal e Estado Federal".

Algumas das características do Estado Federal são: a existência de duas ou mais esferas de governo dotados de autonomia política, financeira e administrativa, podendo, cada um dos entes Federados elaborar sua própria constituição; a existência de um Órgão de Cúpula do Poder Judiciário para dirimir conflitos entre os entes (no caso do Brasil o Supremo Tribunal Federal); a inexistência do direito de secessão, decorrendo daí o princípio da indissolubilidade do vínculo federativo.

Por fim, temos a Confederação, que nada mais é do que um composto de Estados em que há uma distribuição geográfica do poder político, na qual todos os entes são dotados de soberania. A Confederação designa a união permanente de Estados independentes. Diferentemente da Federação, a Confederação nasce a partir de um tratado ou um pacto firmado entre os entes, onde cada um tem sua própria constituição. Essa forma de Estado é pautada pelo princípio da secessão, visto que, como já explanado acima, todos os entes são dotado de soberania, bastando que se denuncie o tratado para retirar-se da união.

1.2 O Estado Federal Brasileiro

Etimologicamente, a expressão "federação" deriva do latim foedus, que quer dizer pacto, aliança.

O Estado Federal tem suas raízes na experiência histórica da Federação Norte-Americana, com a união das treze colônias inglesas que se declararam independentes da Inglaterra, celebrando entre si um Tratado, formando inicialmente uma Confederação e após, com Convenção da Filadélfia (1787), uma Federação.

A Federação se organiza mediante a coexistência de mais de um centro de poder detentor de autonomia política, administrativa e legislativa. Permite maior grau de descentralização do poder.

Essa forma de organização de Estado consiste na existência de um pacto jurídico-constitucional em que os Estados-membros alienam sua soberania para o Estado federal em benefício da unidade, não admitindo a secessão.

A Federação é composta por unidades federativas politicamente autônomas, porém não soberanas, que se submetem a uma Constituição Federal, no caso do Brasil vigora a Constituição Federal de 1988, denominada "Constituição Cidadã".

Assim, Federação é uma reunião de entidades políticas autônomas, criada através de uma constituição e marcada com um vínculo de indissolubilidade. 

Classicamente o Estado Federal surge da abdicação da soberania pelos Estados, optando por constituir um único Estado soberano. Um exemplo desse processo de formação de Estado Federal é o dos Estados Unidos da América, que tem como resultado o surgimento de um federalismo centrífugo, no qual há uma maior autonomia financeira e legislativa dos Estados.

A Federação brasileira surge a partir de um processo de descentralização  política. O antigo Estado unitário cedeu espaço para um Estado federal, surgindo um federalismo centrípeto, no qual há uma inclinação pelo fortalecimento do poder central.

Portanto, tem-se que no Brasil vive-se sob o manto de um Estado Federal, instituído através do decreto nº 01 promulgado no ano de 1889, onde houve a proclamação da República, e a partir da Constituição de 1891 todas as outras consagram essa forma de Estado.

A Constituição de 1988 declara, em seu art. 1º, que o Brasil é uma república federativa, constituída pela união indissolúvel de Estados e Municípios e do Distrito Federal, e o art. 18 estabelece quem são os entes que compõe a federação brasileira:

“Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:(…)

Art. 18 – A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

Vale dizer que cada um dos entes federados têm sua própria atribuição, fixada no texto constitucional, não existindo vínculo de hierarquia entre eles, e sim uma relação de horizontalidade. O que disciplina os entes federados é o princípio da isonomia federativa.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2003, p. 90) esclarece que "não pode existir hierarquia entre as normas federais, estaduais e municipais, pois a mesma matéria não pode ser disciplinada, validamente, pelas três ordens jurídicas, ensejando uma inconstitucionalidade caso houvesse tal ocorrência".

Entretanto, em se tratando de competência legislativa concorrente há prevalência da União para edição de normas gerais (art. 24, §4º da CF/88).

Assim, tem-se que a Federação Brasileira se organiza de forma quadripartite, distribuindo seu poder entre as quatro esferas de governo: Federal, Estadual, Municipal e Distrital, todos dotados de autonomia política, administrativa e financeira.

O Estado federal brasileiro é classificado, quanto a origem, como federalismo de segregação ou centrífugo, uma vez partiu de uma divisão de um Estado, até então unitário, para a formação de um Estado federal, nasceu  de um movimento do centro para a periferia.

Na lição de Raul Machado Horta (2010, p. 274/275) "se a concepção do constituinte inclinar-se pelo fortalecimento do poder federal, termos o federalismo contrípeto, que Georges Scelle chamou de federalismo por agregação ou associação; se, ao contrário, a concepção fixar-se na preservação do poder estadual emergirá o federalismo centrífugo ou por segregação, consoante a terminologia do internacionalista francês".

Quanto a concentração de poder o Federalismo brasileiro é classificado como centrípeto, onde há uma maior concentração de poder no polo central, porém, para alguns autores, o Brasil está em processo que visa desenvolver um federalismo de equilíbrio, a luz do art. 3º da Constituição Federal de 1988.

Quanto a repartição de competência é classificado como federalismo cooperativo ou de integração, em que há uma distribuição de competência concorrente e comum entre os entes, de acordo com o parágrafo único, do art. 23 da CF/88.

Quanto ao equacionamento das desigualdades, o Brasil adota o federalismo simétrico que é aquele que visa a uma repartição de competências e receitas de forma paritária e isonômica, buscando um equilíbrio entre os entes federados. No entanto, em virtude de a Constituição Federal conter normas atípicas da teoria da federação, como v.g. a que introduz o Município como ente federativo, a federação brasileira é considerada assimétrica.

1.3 Supremacia da Constituição Federal

O ordenamento jurídico brasileiro é composto por normas previstas pela Constituição Federal e, também, pelas demais espécies normativas, v.g. lei ordinária, normas estas que regem o comportamento de toda a sociedade.

Juridicamente a Constituição pode ser entendida como a norma fundamental e suprema que vigora em um determinado Estado, da qual todas as demais normas retiram seu fundamento de validade. É nela que contém normas referentes à estruturação e organização do Estado, bem como as garantias e deveres dos cidadãos.

Para José Afonso da Silva ( 2012, p. 37) "a constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado".

Pelo fato da Constituição Federal encontrar-se no topo do ordenamento jurídico, ela diferencia-se das demais normas por ser hierarquicamente superior a elas, e por essa razão, todas as normas produzidas, seja no âmbito Federal, Estadual, Distrital ou Municipal, devem estar em total consonância com a Magna Carta.

Dessa hierarquia de normas é que decorre o princípio da supremacia da constituição.

De acordo com esse princípio a Constituição Federal é a lei suprema do Estado, uma vez que é nela que se encontra a validade de todo o ordenamento jurídico.

A supremacia da lei constitucional sobre as demais leis resulta da primeira ser obra do poder constituinte, enquanto a segunda, um simples ato do poder constituído, um poder, hierarquicamente, inferior e limitado pela primeira.

Assim, referido princípio preceitua que a Constituição Federal é lei hierarquicamente superior as demais normas infraconstitucionais. Ou seja, a norma infraconstitucional encontra fundamento de validade na constituição federal.

Assim, Hans Kelsen (1998, p. 135) explica que "o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior".

Mais a frente continua, "como já notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação da causa de um determinado efeito, perder-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)".

O princípio da supremacia da constituição advém da rigidez da Constituição Federal. Para a caracterização de uma constituição rígida é necessário que, além de ser um documento escrito, o processo de alteração da norma constitucional seja muito mais trabalhoso que uma norma inferior.

Para Pedro Lenza (2012, p. 239) a "Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene do que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais. A CF brasileira é rígida, diante das regras procedimentais solenes de alteração previstas em seu art. 60".

Ao discorrer sobre o tema Ruy Barbosa (1893, p. 18) afirma que "a Constituição fortificou entre as suas próprias disposições, estendendo e levantando por toda a sua circumferencia o poder judicial como um dique de rochas, onde não se penetra senão por certas comportas, predispostas para esse effeito e solidamente defendidas contra as monções passageiras da poli-tica, ou da multidao: as reformas constituintes".

O artigo 60 e seus parágrafos trata exatamente da rigidez da Constituição Federal de 1988, onde estabelece que a proposta de emenda a constituição "será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros", diferentemente do que prevê o artigo 69 que dispõe que "as leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta".

Vê-se, pois, que o projeto de elaboração de emenda à constituição é bem mais rígido que a elaboração de uma lei complementar.

Para Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2003, p. 87) "A Constituição rígida é 'somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difícieis que os de formação das leis ordinárias ou complementares'."

 Assim, para que aja um controle de constitucionalidade de normas é necessário o reconhecimento da supremacia da Constituição Federal sobre toda a ordem jurídica nacional.

Porém, para Raul Machado Horta (2010, p. 96) não basta o reconhecimento teórico da supremacia constitucional, é necessário que se reconheça os efeitos dessa rigidez constitucional que é a "permanência jurídica da Constituição e superioridade jurídica das leis constitucionais sobre as ordinárias", o que acarreta repulsa a toda norma que seja contrária à Constituição.

1.4 Competência Legislativa

Um dos elementos básicos para a realização da estrutura federativa do Estado é a autonomia real dos seus entes, sendo questão fundamental a repartição das competências entre o governo central, os Estados-membros e, no caso do Brasil, os municípios.

Para que o Estado Federal possua harmonia e equilíbrio interno, é essencial que a Constituição preveja um adequado e funcional sistema de repartição de competências para que seus entes federados tenham uma certa liberdade de produção normativa, não obstante os necessários limites.

Conforme leciona Raul Machado Horta (2010, p. 279) "a importância da repartição de competências reside no fato de que ela é a coluna de sustentação de todo o edifício constitucional do Estado Federal. A organização federal provém da repartição de competências, pois a repartição vai desencadear as regras de configuração da União e dos Estados, indicando a área de atuação constitucional de cada um".

José Afonso da Silva (2012, p. 479) conceitua competência como sendo "a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções".

Assim, repartição de competências é uma técnica de partilha utilizada pela Constituição Federal para as diferentes atividades do Estado, nas suas diferentes esferas.

Na lição de Raul Machado Horta (2010, p. 316) "a repartição de competências é, tecnicamente, matéria da Constituição do Estado Federal ou da Constituição total, para usarmos a categoria da teoria Kelsiana. Pela sua abrangência, ultrapassa o campo da organização da União/Federação, para alcançar os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no conjunto orgânico da República Federativa".

O legislador constituinte de 1988, quando da distribuição das competências legislativa, se pautou pelo princípio da predominância do interesse, onde o critério utilizado para distribuição das matérias, de acordo com as autonomias de cada ente federativo, seguiu o modelo de predominância do interesse.

Tratando-se de interesse geral ou nacional, a competência legislativa é da União, tratando-se de interesse regional, a matéria fica a cargo dos Estados, e tratando-se de interesse local, a competência legislativa é dos Municípios. O Distrito Federal, conforme art. 32, §1º da Constituição Federal de 1988, acumula matérias de interesse regional e local.

José Afonso da Silva (2012, p. 478) ensina que "o princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado federal é o da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local, tendo a Constituição vigente desprezado o velho conceitos do peculiar interesse local que não lograra conceituação satisfatória em um século de vigência".

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu dois sistemas de repartição de competência: o sistema horizontal e o vertical. O sistema horizontal, que é a regra, dispõe de competências exclusivas ou privativas para cada ente federado, não existindo hierarquia entre eles, já o sistema vertical são dadas determinadas competências para as diversas entidades estatais, estabelecendo-se regras para o exercício simultâneo, havendo, em uma única situação de exceção, certa hierarquia entre as normas emanadas pelos entes, que é o caso da competência legislativa concorrente, que se verá mais adiante.

A competência legislativa, quanto à extensão, subdivide-se em exclusiva, privativa, comum, concorrente e suplementar.

A competência legislativa exclusiva é aquela atribuída a um único ente federado, sem a possibilidade de delegação.

A competência legislativa privativa é aquela conferida a um único ente federativo, porém com a possibilidade de delegação em questões especificas, conforme estabelece o artigo 22, parágrafo único da CF/88.

A competência legislativa comum é destinada a todos os entes federativos, sem que a atuação de um afaste as dos demais, estando no mesmo nível hierárquico.

Já a competência legislativa concorrente se apresenta quando houver possibilidade de disposição sobre o mesmo assunto ou matéria por mais de um ente federativo, cabendo à União a edição de normas gerais, conforme estabelece o artigo 24, § 1º, da CF/88 e aos Estados, Distrito Federal e Municípios a elaboração de normas suplementares, conforme disposição do § 2º do mesmo dispositivo acima referido.

Por fim, a competência legislativa suplementar trata da elaboração de normas específicas, cuja finalidade é detalhar as normas gerais editadas, ou suprir a ausência ou omissões destas.

Ainda, nos termos do art. 24, § 4º, da CF/88, a superveniência de lei da União contendo normas gerais implica na suspensão da eficácia da lei estadual, no que lhe for contrária.

Vale lembrar que não há qualquer hierarquia entre as leis editadas pelos entes estatais, somente em se tratando de competência concorrente há prevalência da União para edição de normas gerais.

1.5 Separação dos Poderes

A teoria da separação dos poderes é uma teoria desenvolvida por Montesquieu na obra o “O Espírito das Leis” (1748), e  foi criada a partir de influências de outros pensadores anteriores a ele, como Aristóteles na obra intitulada “Política” e posteriormente por John Locke. 

Referida teoria pressupõe a tripartição das funções do Estado, distinguindo-as em legislativa, administrativa e jurisdicional.

 A ideia central da teoria da separação dos poderes é de que um poder equilibra a autonomia do outro e intervém quando necessário, propondo uma harmonia e uma maior organização na esfera governamental de um Estado.

Segundo o ensinamento de Fernando Luiz Ximenes Rocha (2001, p. 56), "o Estado possui três funções básicas, quais sejam, a administrativa, a legislativa e a jurisdicional, distribuídas entre vários órgãos do poder estatal. Isso não significa, todavia, que haja separação rígida dos poderes inteiramente coincidente com a distinção das funções. Na prática, é comum atribuir a um poder funções próprias do outro, viabilizando a clássica divisão dos poderes, à medida que possibilita a harmonia entre eles, por meio do que se chama sistema de freios de contrapesos entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário".

A separação dos poderes é um dos princípios fundamentais da democracia e visa evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano.

Na lição de Antonio Ricciteli (2007, p. 47), "estudada nas mais renomadas obras clássicas da ciência jurídica, a separação dos Poderes tinha como foco principal o estabelecimento de um sistema de equilíbrio harmônico e autônomo dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Assim, ela foi historicamente estudada por autores como Aristóteles, em sua obra Política, quando este já demonstrava preocupação em se atribuir a uma só pessoa a delegação de todo o poder, por considerar impossível que se pudesse prever a imprevisibilidade e complexidade das relações sociais. Posteriormente, inúmeros filósofos, como Bodin e Swift, desenvolveram teses fundamentadas no racionalismo, demonstrando uma preocupação sistemática em evitar a concentração de poder nas mãos de uma só pessoa ou em um só órgão".

Hamilton, Madison e Jay (2003, p. 298), no capítulo 47 da obra “O Federalista” observam que "a acumulação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário nas mãos de um só indivíduo, ou de uma só corporação, seja por efeito de conquista ou de eleição, constitui necessariamente a tirania".

Assim, para se evitar os excessos, criou-se um mecanismo de separação dos poderes onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos.

Referido mecanismo aperfeiçoou-se posteriormente com a criação do sistema de freios e contrapesos, onde estes três poderes que reúnem órgãos encarregados primordialmente de funções legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar, garantindo a autonomia e independência entre eles.

Vale ressaltar que a autonomia e independência dos Poderes não pode ser encarada como instrumento de imposição hierárquica de um para com o outro, uma vez que nenhum deles tem subordinação a outro e guardam todos a harmonia indispensável à efetividade do sistema.

1.6 Legislação Negativa

Na visão clássica do princípio da separação dos poderes cabe ao poder legislativo a elaboração de leis, ao poder executivo a administração do Estado e ao poder judiciário julgar a aplicação das normas.

Porém, na falta de legislação, o Poder Judiciário tem se pronunciado sobre determinados casos, extraindo o máximo das potencialidades do texto constitucional, legislando, assim, positivamente.

A essa legislação positiva dá-se o nome de ativismo judicial que tem origem na jurisprudência norte americana, que consiste na ideia de uma ampla participação do Poder Judiciário, visando concretizar os valores e princípios constitucionais e, para isto, necessária se faz a interferência na órbita de atuação do Poder Legislativo. 

Na definição de Celso Jefferson Messias Paganelli (2011, p. 21) o ativismo judicial é "um comportamento do Poder Judiciário que se caracteriza pela participação mais ampla e intensa na concretização de valores e finalidades constitucionais, com maior interferência nas atribuições dos demais Poderes".

Alguns autores defendem de que a pretensão do ativismo judicial é de lograr o maior número possível de interpretações do texto constitucional e não de ferir o poder de atuação dos órgãos legislativos.

Ao lado da tese do ativismo judicial caminha a do "legislador negativo" segundo o qual o Poder Judiciário tem a função de legislar negativamente, expelindo do ordenamento jurídico a norma incompatível com a Carta Magna.

É o que ocorre no caso da ação direta de inconstitucionalidade que uma vez declarada a inconstitucionalidade da norma ela é retirada do ordenamento jurídico.

Entretanto, inobstante esses institutos vir ganhando espaço na comunidade jurídica brasileira, necessário ressaltar que a atuação do Poder Judiciário, em questões de cunho político, na visão de alguns doutrinadores, além de acarretar o ferimento ao princípio da separação dos poderes, é uma afronta ao princípio democrático, ante a ausência de legitimação democrática do Judiciário, uma vez que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pelo povo.

Porém, a legitimidade do Poder Judiciário não deriva das eleições, mas do Estado Democrático de Direito.

Em sendo assim, embora a legitimidade da justiça constitucional não derive da democracia da forma convencional, ou seja, de uma eleição em que a maioria atual dos cidadãos escolhem seus candidatos, ela deriva da maioria pretérita constituinte, não sendo possível ser rotulada como antidemocrática.

2 Controle de Constitucionalidade no Brasil

O controle de constitucionalidade caracteriza-se, em princípio, como um mecanismo de correção presente no ordenamento jurídico, consistindo em um sistema de verificação da conformidade de uma lei ou um ato normativo em relação à Constituição.

Portanto, controlar a constitucionalidade da lei ou do ato normativo significa verificar sua compatibilidade com a constituição federal ou estadual, verificando o preenchimento dos requisitos formais e materiais.

Conforme já explanado acima, os requisitos essenciais para o controle de constitucionalidade é a existência de uma Constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para solucionar as questões relativas à constitucionalidade de uma norma.

Não se admite que um ato hierarquicamente inferior à Constituição confronte suas premissas, pois caso isso ocorra estará havendo uma desarmonia das próprias normas, o que pode gerar insegurança jurídica para os destinatários do sistema jurídico:

“A inconstitucionalidade é uma situação ou estado decorrente de um vício de contrariedade entre conteúdos normativos (material) ou de desconformidade ou inadequação de procedimentos de produção normativa (formal), que se estabelece entre o ocorrido e o prescrito nos preceitos ou princípios constitucionais” (LAMY, p. 5).

De fato, a inconstitucionalidade está na divergência da norma com a referência dada pela Constituição, e neste caso, para que as relações jurídicas com base na lei ou no ato normativo inconstitucional possa voltar ao status quo ante, é necessário que se provoque o poder judiciário para que ele se manifeste sobre essa inconstitucionalidade.

Inconstitucional é o “atributo de ato ou omissão cujo conteúdo ou cuja forma contrapõe-se, de modo expresso ou implícito, ao contemplado na Constituição como princípio ou como disposição” (LAMY, p. 4), e o controle de constitucionalidade, enquanto instrumento de garantia da supremacia da Constituição, tem como propósito averiguar a validade e a harmonia das leis e dos atos normativos com os preceitos constitucionais, tendo como pressuposto fundamental a Constituição rígida.

A inconstitucionalidade pode se apresentar de diversas formas: inconstitucionalidade formal ou material, total ou parcial, por ação ou omissão e direta ou indireta.

A inconstitucionalidade formal caracteriza-se pelo vício do processo de elaboração da lei ou do ato normativo ou pela falta de competência, de poderes para produzi-los.

Nesse sentido é o ensinamento de Manoel Carlos de Almeida Neto (2010, p. 37), que explica que a inconstitucionalidade formal "ocorre quando o órgão que produz o ato não segue o procedimento legislativo fixado na Constituição".

Com relação a inconstitucionalidade material, ela reporta-se à compatibilidade do conteúdo de uma lei ou de um ato normativo e o conteúdo indicado pela Constituição Federal.

Ainda nas palavras de Manoel Carlos de Almeida Neto (2010, p. 37), "a inconstitucionalidade material é aquela que 'reportas-e ao conteúdo do ato normativo'. Logo, quando uma lei ou ato normativo não for compatível com a disciplina dada por uma norma constitucional, padecerá do vício de inconstitucionalidade material".

A inconstitucionalidade total ocorre quando há a contaminação total da lei ou do ato normativo e parcial quando apenas parte da lei ou do ato for afetado pela inconstitucionalidade.Em geral, a inconstitucionalidade formal é total.

A inconstitucionalidade por ação se dá quando um comportamento ativo, traduzido numa ação, viola ou contraria a Constituição Federal, nesse caso há um conduta incompatível com o estabelecido pela Constituição. Ao contrário, a inconstitucionalidade por omissão se da pela abstenção, inércia ou silêncio do Poder Público que deixa de praticar ato que está constitucionalmente obrigado a fazer. Assim, somente há a inconstitucionalidade por omissão quando há o dever constitucional de ação.

A inconstitucionalidade direta ou expressa resulta de norma constitucional expressa, já a inconstitucionalidade indireta caracteriza-se quando a norma constitucional é implícita.

Nesse sentido, há que se imaginar uma espécie de controle de adequação das demais normas com a constituição, garantindo-se a unidade e harmonia do sistema jurídico.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento sobre a impossibilidade de exame de constitucionalidade de lei anterior à Constituição pela via da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Eventual conflito deve ser envolvido no plano do direito intertemporal, tratando-se, portanto, de caso de não recepção pelo texto constitucional vigente, não envolvendo propriamente um juízo de constitucionalidade.

2.1 Evolução Histórica do Controle de Constitucionalidade

Em breve análise sobre o controle de constitucionalidade no Brasil, tem-se que a primeira constituição do Brasil do ano de 1824, a Constituição Imperial, não tratou sobre o tema.

Manoel Carlos de Almeida Neto ( 2010, p. 60) afirma que "com inspiração francesa, atribuía-se ao Legislativo "fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las", assim como "velar pela guarda da Constituição" ex vi (art. 15, n. 8.º e 9.º). Por esses motivos, a Constituição de 1824 não conheceu a jurisdição constitucional".

A Constituição de 1891, em seu artigo 37, § 1º, trouxe a previsão do controle preventivo de constitucionalidade ao estabelecer que:

“Art. 37 – O projeto de lei adotado em uma das Câmaras será submetido à outra, e esta, se o aprovar, enviá-lo-á ao Poder Executivo, que, aquiescendo, o sancionará e promulgará.

§ 1º – Se, porém, o Presidente da República o julgar inconstitucional ou contrário aos interesses da Nação, negará sua sanção, dentro de dez dias úteis, daquele em que recebeu o projeto, devolvendo-o nesse mesmo, prazo à Câmara, onde ele se houver iniciado, com os motivos da recusa. “

Já o artigo 59, § 1º, alínea "b", previu expressamente a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar, em sede recurso, as sentenças que "contestar a validade de leis ou atos dos Governos dos Estados em face da Constituição":

“Art. 59 – (…)

§ 1º – Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: (…)

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.”

Desse modo, com a promulgação da Constituição de 1891 surge no Brasil a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis na forma preventiva e repressiva.

A constituição de 1934, promulgada e elaborada pela Assembleia Constituinte eleita em 3 de maio de 1933, além de manter, no artigo 76, III, alíneas "b" e "c", o controle de constitucionalidade das leis pela via difusa, trouxe significativas inovações.

O legislador constituinte estabeleceu a ação direta de inconstitucionalidade interventiva federal (art. 12), a competência do Senado Federal para suspender, no todo ou em parte, a lei declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, emprestando à decisão o efeito erga omnes (art. 91 e 96) e, por fim, que a declaração de inconstitucionalidade de lei somente poderia ser realizada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais (art. 179).

Inobstante a Carta de 1937, denominada Constituição polaca, ter mantido o controle de constitucionalidade introduzido no Brasil na Constituição de 1891, ela trouxe um inequívoco retrocesso no sistema, visto que vedou, expressamente, o Poder Judiciário de "conhecer de questões exclusivamente políticas" (art. 94), bem como possibilitou ao Poder Executivo, caso fosse confirmada pelo parlamento, tornar sem efeito a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas questões relacionadas "ao bem-estar do povo" e "à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta" (art. 96, parágrafo único).

A Carta Magna de 1946 restaura o tradicional sistema de controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, preservando a exigência da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a declaração de inconstitucionalidade da lei, bem como a atribuição do Senado para suspender as leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Ainda, atribuiu ao Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade para os efeitos de intervenção federal (art. 8º, parágrafo único).

Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes frisa que a Constituição de 1946 emprestou novo significado à ação direta de inconstitucionalidade, inicialmente introduzida na Magna Carta de 1934, pois "atribuiu-se ao Procurador-Geral da República a titularidade da representação de inconstitucionalidade, para os efeitos de intervenção federal, nos casos de violação dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia entre os poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas às das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do Poder Judiciário (art. 8.º, parágrafo único, c/c o art. 7.º, VII)".

A Constituição outorgada de 1967, bem como a Emenda Constitucional nº 01 de 1969 trouxeram mínimas inovações no que se refere às Constituições anteriores, mantendo incólume o controle difuso de constitucionalidade.

Foi introduzido, novamente, a competência do Senado Federal para suspensão de diploma declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 64), o pronunciamento da maioria dos membros de um tribunal para que este declarasse a inconstitucionalidade de uma norma (art. 200); e, finalmente, o retorno da representação interventiva (art. 7º, VII; art. 8º, parágrafo único).

Previu, expressamente, pela Emenda nº 1/69, o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição estadual, com referência a intervenção no Município.

A Constituição de 1988 introduziu significativa mudança no controle abstrato de normas, em especial a ampliação do direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que antes da promulgação da referida Constituição o único legitimado para a propositura da ação direta era o Procurador-Geral da República.

Agora com a nova Constituição o artigo 103 prevê que além dele também podem propor ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

2.2 Sistema de Controle de Constitucionalidade

Conforme já explanado anteriormente, a Constituição Federal de 1988 dispõe de um sistema para controlar a constitucionalidade do ordenamento jurídico, sendo três os tipos de controle: político ou preventivo, jurisdicional ou repressivo e misto.

2.2.1 Controle Político ou Preventivo

O controle político ou preventivo é aquele realizado no momento de formação do ato.

Via de regra, esse controle é exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, porém a Magna Carta trouxe a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle prévio, desde que provocado por algum membro da Casa, através de mandado de segurança.

Inobstante a crítica de alguns autores a esse tipo de controle preventivo, de que a ingerência do Poder Judiciário feriria o princípio da separação dos poderes, tal ingerência não viola referido princípio, uma vez que o Supremo Tribunal Federal tem a função precípua de guardar a Constituição (art. 102) e, portanto, assim que violada a regra constitucional, deverá intervir e paralisar o processo de formação.

“O Estado constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias da observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais; sanções contra atos dos órgãos de soberania e dos outros poderes públicos não conformes com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado…” (ROCHA, 2001, p.49)

Duas são as formas de realização desse controle: interna e externa. O controle político externo se opera dentro do Parlamento, antes que o projeto de lei seja encaminhado para a sanção do Chefe do Poder Executivo. Já o controle político externo se opera fora do Parlamento, pelo Chefe do Poder Executivo, antes de dar executoriedade à lei.

Os Poderes Executivo e Legislativo só exercem atividade política positiva, iniciando os projetos de lei de suas respectivas competência, mas nunca a atividade legislativa negativa, porque essa prerrogativa foi outorgada constitucionalmente ao Poder Judiciário. Assim, uma vez promulgada uma lei, esta não poderá deixar de ser cumprida, ante a presunção juris tantum de legalidade e validade constitucional dos atos públicos.

2.2.2 Controle Jurisdicional ou Repressivo

O controle jurisdicional ou repressivo é aquele exercido pelos órgãos do Poder Judiciário, após a formação da lei, isto é, após existência do ato no mundo jurídico:

“O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais” (SILVA, 2012, p. 49).

Via de regra, o controle posterior é realizado pelo Poder Judiciário, porém a Constituição Federal de 88, em seu artigo 49, V, trouxe ao Poder Legislativo a possibilidade de, também, exercê-lo, uma vez que estabeleceu no artigo referido que compete exclusivamente ao Congresso Nacional  "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa".

2.2.3 Controle Misto

O controle misto ocorre nos Estados em que a Constituição estabelece que o controle de constitucionalidade será exercido parte por um órgão de natureza política e parte por órgão de natureza judiciária.

Por esse controle algumas leis são submetidas ao controle exercido pelo órgão político e outras leis são submetidas ao controle exercido pelo Poder Judiciário, como ocorre na Suíça, conforme salienta José Afonso da Silva (2012, p 49), "o controle misto realiza-se quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembleia Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional".

2.3 Formas de Controle de Constitucionalidade

As formas de controle de constitucionalidade dizem respeito ao momento em que esse controle é exercitado.

A falta de validade de uma lei ou um ato normativo traz como consequência sua nulidade.

Esse entendimento parte de um raciocínio lógico, pois sendo a Constituição a lei suprema do país, admitir a validade de lei ou ato normativo com ela incompatível seria violar sua supremacia negando a vigência da Constituição em relação àquela matéria.

Portanto, o controle de constitucionalidade judicial tem na supremacia da Constituição sua base propulsora, trazendo, o ordenamento constitucional brasileiro, dois modelos de controle de constitucionalidade: o difuso (ou controle concreto ou pela via de exceção) e o concentrado (ou controle in abstrato ou por via de ação), com competências e efeitos distintos, que se verá adiante.

A Constituição Federal brasileira admite os dois tipos de controle judicial, ou seja, admite tanto o controle difuso quanto o controle concentrado.

Assim, o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade é um dos exemplos mais claros de sistema misto, no qual se conjugam o tradicional modelo concreto e difuso com as ações abstratas de controle concentrado da constitucionalidade.

2.3.1 – Controle Difuso, Concreto ou de Via de Exceção

O controle difuso de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos da América, no famoso caso Marbury versus Madison no ano de 1803.  Nesse litígio, o juiz Marshall declarou a supremacia da Constituição sobre as leis. Assentou que os juízes, diante do conflito entre o ato normativo e a Constituição, deveriam deixar de aplicar aquele em benefício desta.

No Brasil o controle difuso faz-se presente desde a Constituição de 1891 (art. 59, § 1º, "a" e "b"), que permitiu ao Supremo Tribunal Federal, apreciar matéria constitucional em situações de violação concreta de direitos constitucionais, sendo seus efeitos produzidos apenas inter partes, ou seja, restrito àqueles que participaram da respectiva ação judicial e ex tunc atingindo desde a promulgação da lei ou do ato normativo questionado.

Portanto, o controle difuso é aquele que permite a qualquer juiz ou tribunal reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no âmbito de casos concretos, tendo natureza subjetiva, por abranger interesses somente das partes envolvidas. Quanto aos seus efeitos, via de regra, se opera ex tunc.

Conforme leciona Manoel Carlos de Almeida Neto (2010, p. 96), "o controle difuso-incidental pode ser exercido via de exceção por todo e qualquer juiz de qualquer tribunal ou instância, em decorrência de um caso ou situação jurídica in concreto, com o intuito de garantir direitos subjetivos, em face da Constituição Federal ou Estadual. Os efeitos da decisão são, em regra, inter partes e ex tunc".

Assim, tem-se que no controle difuso de constitucionalidade qualquer Tribunal têm a prerrogativa de não aplicar ao caso concreto as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais. Por meio desse controle, não há anulação da lei ou do ato normativo com efeitos erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional 

Na lição de Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2003, p. 29), "nessas condições, a inconstitucionalidade pode ser apreciada por qualquer órgão do Poder Judiciário, individual ou coletivo, comum ou especial, caracterizando o que se chama de método difuso, e a decisão proferida, em qualquer nível, limita-se ao caso em litígio, fazendo coisa julgada apenas inter partes. Dessa forma e que foi introduzido o controle no Brasil, na Constituição de 1891, conforme o art. 58, § 1º, letras a e b".

No entanto, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já entendeu no Recurso Especial nº 197917, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa que, mesmo no controle difuso, pode-se atribuir efeito ex nunc ou pro futuro a sua decisão.

Inobstante a denominação da maioria dos autores de declaração de inconstitucionalidade pela via difusa, nestes casos não é declarado a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, apenas deixam de aplicá-lo por julgar inconstitucional àquele caso concreto.

Nas palavras de Fernando Luiz Ximenes Rocha (2001, p. 52), " o controle por via de exceção ou difuso é o que é exercido por todos os órgãos do Judiciário de determinado país, de forma incidental, por ocasião do deslinde das demandas judiciais de sua competência. Esse meio de controle, segundo Michel Temer, possui as seguintes peculiaridades: 'a) só é exercitável à vista de caso concreto, de litígio posto em Juízo; b) o juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ao solucionar o litígio entre as partes; c) não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese, mas de exigência imposta para a solução do caso concreto; d) a declaração, portanto, não é o objetivo principal da lide, mas incidente, consequência".

A crítica que se faz sobre esse tipo de controle é sobre a possibilidade de juízes apreciarem de forma diversa a validade de uma lei, com a consequência de ser aplicada a uns e a outros não.

Segundo o ensinamento de Fernando Luiz Ximenes Rocha (2001, p. 55), "de fato, a objeção que se faz ao método difuso é exatamente essa, mormente nos sistemas jurídicos de derivação romanística, em que não existe o princípio do stare decisis, típico dos sistemas de common law, o que enseja a uma mesma lei não ser aplicada a um caso concreto, porque julgada inconstitucional por determinado juiz, enquanto poderia sê-la em outra situação semelhante, por não haver sido considerada contrária à Constituição por outro órgão judicial".

Vale ressaltar que quando alegada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo perante um órgão do Tribunal, há que se respeitar a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece que “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Ainda nas palavras de Fernando Luiz Ximenes Rocha (2001, p. 53), "quando alegada a inconstitucionalidade de ato normativo perante um órgão de Tribunal, que não seja o pleno nem o órgão especial, se for o caso, deduzindo esse ser procedente a alegação, após ouvido o Ministério Público (art. 480 do CPC), deverá a Câmara ou Turma sustar o processo e submeter a questão incidental da inconstitucionalidade ao plenário ou órgão especial da Corte, se houver, para liquidar a controvérsia em face do disposto no art. 97 da Constituição Federal, que exige maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial para a decretação da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".

Assim, nenhum órgão fracionário de qualquer Tribunal dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Público.

Porém, assume grande relevo as decisões que afirmaram a dispensabilidade de submeter a questão constitucional ao Plenário de qualquer Tribunal se o STF já se tiver se manifestado pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade do diploma.

O Supremo Tribunal Federal já vem se manifestando no sentido da desnecessidade de se utilizar o procedimento previsto no art. 97 da Constituição Federal na hipótese de existir pronunciamento da Suprema Corte que afirme a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.

No acórdão proferido pela 1ª Turma do STF no RE nº 190.728, de relatoria do então Ministro Ilmar Galvão, afirmou-se a dispensabilidade do encaminhamento do tema constitucional ao Plenário do Tribunal quando já haja pronunciamento sobre a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade da lei questionada.

É o que se depreende do voto do ilustre Relator, "esta nova e salutar rotina que aos poucos vai tomando corpo – de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientação consagrada no art. 101 do RI/STF, onde está prescrito que ‘a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário’, além de, por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao princípio insculpido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas também com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira. Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que não deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento às variações da realidade circunstancial".

Há diversas outras orientações semelhantes do STF no sentido de não haver necessidade de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal quando já houverem outras decisões em casos concretos ulteriores, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, "a cláusula de reserva de plenário não incide quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. Precedente: RE 571.968-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 05.06.12. No mesmo sentido: RE 594.515-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Dj de 22.05.12. 2" (AI 707213 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-033, DIVULG 19-02-2013, PUBLIC 20-02-2013)

Assim, a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em no controle de constitucionalidade incidental, antecipa o efeito vinculante de seus julgados permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que esta vinculado, decidindo autonomamente com fundamento na declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade do STF sobre o mesmo dispositivo.

Inobstante a discussão sobre os efeitos da decisão no controle difuso, há a possibilidade de que a decisão proferida em um caso concreto tenha a sua abrangência ampliada, passando a ser oponível contra todos, ou seja, com efeito erga omnes.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 52, X, prevê que poderá o Senado Federal “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”, permitindo a ampliação dos efeitos da inconstitucionalidade originária de caso concreto (via difusa).

Para tanto, o caso deverá chegar o Supremo Tribunal Federal através da interposição do Recurso Extraordinário.

A suspensão da execução será procedida por meio de resolução do Senado federal, após provocação do Supremo Tribunal Federal, cujos efeitos vincularão a todos, porém serão irretroativos, ou seja, seus efeitos passam a valer erga omnes a partir da publicação da referida resolução.

Ocorre que a edição da resolução, que tem o condão de suspender a execução da norma declarada inconstitucional pelo STF, não é obrigatória, condicionando-se à conveniência do próprio Senado Federal. Nesse sentido, Pedro Lenza (2012, p. 278), "deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes".

Atualmente o entendimento da Suprema Corte é no sentido da desnecessidade da manifestação do Senado Federal (art. 52, X, da CF/88) em relação às decisões de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, através do seu Plenário.

Na Reclamação nº 4.335-5-Acre o Supremo Tribunal Federal, em decisão de medida liminar, reconheceu efeito erga omnis à decisão incidental proferida no HC 82.959/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em sessão plenária de 23.02.2006.

Em seu voto o Ilustre relator, Ministro Gilmar Mendes, entendeu que as decisões proferidas no controle difuso dispensariam as providencias indicadas no artigo 52, X, da CF/88 que teria mero valor histórico com efeito de simples publicidade à declaração:

“Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes?

A única resposta plausível nos leva a crer que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica.

Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta.(…)

A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal fique a depender de uma decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de 1934 e preservada na Constituição de 1988, perdeu grande parte do seu significado com a introdução do controle abstrato de normas.” G.n.

Assim, no entender do ilustre relator, o papel do Senado Federal já não mais seria o de suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais em sede de controle difuso, mas, apenas, o de dar publicidade à decisão tomada pelo STF.

2.3.2 – Controle Concentrado, In Abstrato ou Via de Ação

A forma de controle concentrado de constitucionalidade é proveniente da Constituição da Áustria de 1920, que foi inspirada nos pensamentos de Hans Kelsen, referindo-se a um modelo de controle realizado por um órgão autônomo, a saber, o Tribunal Constitucional, órgão este distinto e independente dos Poderes do Estado, de modo que a defesa da Constituição fosse realizada de maneira abstrata, como uma forma de fiscalização da atuação legislativa, não resolvendo casos concretos.

No Brasil o controle de constitucionalidade por via de ação direta foi introduzido através da Constituição de 1946, que estabeleceu no parágrafo único, do artigo 8º que "o ato arguido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da Republica ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada na intervenção".

Na lição de Regina Maria Macedo Nery Ferrai (2003, p. 32), "para ocorrer a intervenção, passou a ser necessária a apreciação pelo Poder Judiciário das ofensas aos princípios constitucionais, e se esse poder, através do Supremo Tribunal Federal, declarasse a inconstitucionalidade do ato violatório, seria decretada a intervenção pelo Congresso Nacional, o qual poderia apenas suspender a execução do ato inconstitucional se tal medida bastasse para o restabelecimento da normalidade do Estado. Hoje tal procedimento é mantido em nossa Constituição, com pequenas alterações, conforme determinam os arts. 34 e 36".

A Emenda Constitucional nº 16 de 1965 ampliou os casos em que o Supremo Tribunal Federal poderia declarar a inconstitucionalidade da norma, passando a ser suscetível de declaração de inconstitucionalidade qualquer lei ou ato normativo, federal ou estadual, que viole a Constituição Federal:

“Art 101 – Ao Supremo Tribunal Federal compete:

I – processar e julgar originariamente: a) (…)

k) a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República”;

A Constituição Federal de 1988, com algumas alterações manteve a mesma previsão em seu artigo 102, e no artigo 103 ampliou o rol dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade, tais como: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, entre outros.

Depreende-se que o controle concentrado jurisdicional de constitucionalidade prevê a atribuição de julgamento das questões constitucionais a uma Corte Constitucional ou órgão jurisdicional superior, visando garantir a harmonia do ordenamento jurídico. Ou seja, é o tipo de controle feito apenas por um órgão, cuja função é a de versar sobre a constitucionalidade de leis ou atos normativos em tese, por isso, não depende da existência de um litígio, e os legitimados para sua propositura são diversos.

Nesse caso, o Poder Judiciário é acionado para decidir acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de forma abstrata, ou seja, o Poder Judiciário é chamado a se pronunciar se a norma questionada está ou não se contrapondo à Constituição, sem se basear em nenhum caso concreto.

Através desse modelo de controle é feita a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo objetivando alcançar a invalidação da lei para firmar a segurança das relações jurídicas.

No controle jurisdicional concentrado não se discuti nenhum interesse subjetivo, por não haver partes envolvidas no processo. Logo, a forma concentrada possui natureza objetiva, com interesse maior de propor alguma espécie de controle para discutir se uma lei é ou não inconstitucional:

“Assim, quando a declaração é feita em tese com efeito erga omnes, a finalidade não é mais a garantia dos direitos subjetivos, mas expelir do sistema jurídico a lei ou ato normativo inconstitucional. Já não se nega a aplicação de lei ou ato inconstitucional à espécie, mas todas as hipóteses que por ela se acham disciplinadas” (FERRARI, 2003, p. 32).

Diferentemente do controle difuso, na declaração de inconstitucionalidade por via do controle in abstrato, analisa-se a lei ou o ato normativo e a Constituição sem qualquer referência a um caso concreto, e seus efeitos atingem a todos, vinculando Juízes e Tribunais. Nestes casos, o STF decide se seus efeitos serão operados ex tunc ou ex nunc, uma vez que, via de regra, a pronúncia da inconstitucionalidade tem efeito ex tunc, pois aquilo que é inconstitucional é natimorto, não teve vida e por isso não produz efeitos.

São várias as espécies de ação no controle concentrado para interpor contra uma lei que seja interpretada como inconstitucional, são elas: Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADECON), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIN por Omissão), Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADIN Interventiva) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

2.4 Projeto de Emenda Constitucional nº 03/2011

Foi proposto no Senado Federal o Projeto de Emenda Constitucional nº 03/2011, de autoria do deputado Nazareno Fonteles e outros, visando alterar a redação do inciso V do artigo 49 da Constituição Federal.  

Segundo a justificativa do referido projeto, o objetivo foi o preenchimento de uma eventual lacuna no inciso V, do artigo 49, uma vez que ali dispõe ser de competência do Congresso Nacional "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa".

Ainda segundo a justificativa há uma desigualdade nas relações do Poder Legislativo com os outros Poderes, uma vez que o Poder Legislativo pode sustar os atos do Poder Executivo, porem não pode fazê-lo em relação ao atos do Poder Judiciário.

Assim a propositura da PEC nº 03/2011 visa justamente corrigir essa desigualdade, contribuindo para o equilíbrio entre os três Poderes.

Em parecer da Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, o relator do projeto, o Deputado Nelson Marchezan Junior, manifestou seu voto favoravelmente a admissibilidade da Proposta de Emenda à Constituição nº 3, de 2011.

Em artigo publicado na revista Âmbito Jurídico ( XV, n. 101, jun 2012), José Antônio Gomes Ignácio Júnior manifestou seu entendimento sobre uma eventual interferência do Poder Legislativo no Poder Judiciário:

“Certamente será questionada a constitucionalidade material da proposta, como se a finalidade fosse a ingerência do legislador nas atividades fim do Judiciário, porem não estamos diante dessa situação, mas sim da preservação da separação dos poderes imposta pelo artigo 2º da Constituição Federal. A PEC certamente fortalecerá essa independência, pois o silêncio do legislador diante de uma manifestação do Judiciário implicará em reconhecimento da legitimidade do ato (normativo), fortalecendo o necessário diálogo entre os poderes. Em conclusão, a PEC não se imiscui na atividade fim do Judiciário, mas na atípica, de caráter regulamentar, que eventualmente ultrapasse os limites da lapidação da vontade legislativa.”

O projeto ainda não foi submetido a votação.

2.5 Projeto de Emenda Constitucional nº 33/2011

Tramita no Senado Federal o Projeto de Emenda Constitucional nº 33/2011, de autoria de diversos deputados, dentre eles, Nazareno Fonteles, visando alterar "a quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de inconstitucionalidade de leis; condiciona o efeito vinculante de súmulas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e submete ao Congresso Nacional a decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à Constituição".

A medida pretende modificar a Constituição Federal de 1988  retirando do Supremo Tribunal Federal a competência para aprovação de súmulas vinculantes, atribuindo tal tarefa ao Congresso Nacional, com o quórum da maioria absoluta, passando o STF ter a competência apenas para sua propositura, elevando o quórum de 2/3 para 4/5; no controle difuso de constitucionalidade, a medida visa aumentar o quórum exigido para que os tribunais possam declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de maioria absoluta para 4/5 dos membros; quanto ao controle abstrato de constitucionalidade, a medida passa a submeter a eficácia das decisões declaratórias de inconstitucionalidade material de emendas à Constituição ao crivo do Congresso Nacional, que, discordando, formulará consulta popular, vedando ao STF a suspensão cautelar da eficácia de emenda à Constituição.

Na justificativa de apresentação da referida PEC, alegou-se a necessidade de se deter o ativismo judicial, a exemplo dos casos de infidelidade partidária, a redução das vagas de vereadores, a questão das ações afirmativas baseadas nas cotas raciais, a questão das células tronco, entre outros, de modo que restabelecer o equilíbrio entre os Poderes é o objetivo principal da referida projeto.

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, em parecer elaborado pelo ex relator da referida PEC, Esperidião Amin, havia sinalizado eventual inconstitucionalidade do artigo que dispõe que será submetido ao Congresso Nacional a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade material de proposta de emenda à Constituição, uma vez que a referida decisão tem natureza estritamente judicial, propondo emenda supressiva para sanar a inconstitucionalidade apontada.

Entretanto a foi designado outro relator para a PEC, o Deputado João Campos, restando aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça.

Atualmente a tramitação da PEC nº 33/2011 encontra-se suspensa na Câmara dos Deputados.

2.6 Objeto do Controle de Constitucionalidade

Conforme estabelecido pelo artigo 102 da Magna Carta, o objeto do controle concentrado de constitucionalidade via ação direta são as leis ou os atos normativos. No caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade, podem ser federal ou estadual. Já no caso da Ação Declaratória de Constitucionalidade, podem ser somente federal:

“Art. 102 – Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente;

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;”

Por lei entenda-se "todas as modalidades previstas no art. 59 da Carta Magna: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções." (GIUSTINA, 2001, p. 43)

Os atos normativos compreendem "os decretos do Poder Executivo, normas regimentais dos Tribunais, quer federais, quer estaduais, resoluções ou outros ato normativos oriundos de qualquer órgão do poder público." (GIUSTINA, 2001, p. 43)

3. Ordenamento Jurídico Municipal

Após essas considerações sobre o controle de constitucionalidade, passa-se a análise do assunto proposto no presente trabalho.

A Constituição Federal, ao adotar a Federação como forma de Estado, acentuou a autonomia de seus entes, consagrando o princípio da autonomia.

Conforme já devidamente explanado, autonomia é a faculdade constitucionalmente assegurada aos entes estatais de auto-organização política, autogoverno e auto-administração, gerindo seus próprios negócios, respeitando as restrições que a Constituição impõe.

Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2001, p, 58) conceitua autonomia como sendo a "capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embasa.

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 o município era tido apenas como unidade político-administrativa.

Com o advento da atual Carta Política, estabeleceu-se o Estado Democrático de Direito, e alçou o Município como ente da Federação, reconhecendo sua importância para o desenvolvimento da Federação.

Atualmente, em virtude do princípio da autonomia, o Município  assumiu todas as responsabilidades na sua organização, como v.g. na organização dos serviços públicos locais, na proteção ambiental de sua área, entre outros.

A autonomia municipal esta definitivamente consolidada no ordenamento jurídico brasileiro, baseado no sistema federativo nacional, conforme se depreende pela simples leitura do artigo 18, que assim dispõe:

“Art. 18 – A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição’. G.n.

Para tanto o Município implementará a sua lei orgânica (LOM), a qual determinará as diretrizes da Administração Municipal, incluindo a eleição do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores:

“Art. 29 – O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de 10 dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

I – eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de 4 anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País; (…)”

A característica fundamental da Constituição de 1988, conforme lição de Manoel Carlos de Almeida Neto (2010, p. 81), "consiste na ampliação da autonomia municipal no tríplice aspecto: político, administrativo e financeiro. Portanto, os Municípios receberam o reconhecimento constitucional de sua autonomia e capacidade de auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica própria, de sua capacidade de autogoverno, autolegislação e autoadministração".

Na lição de Regina Maria Macedo Nery Ferrari (2001, p. 58), "a autonomia municipal se manifesta, ainda, pela eleição dos membros do Legislativo e Executivo – vereadores e prefeito; pela autonomia administrativa (art. 30, "v") e pela autonomia financeira, conforme dispõe o art. 30, III, e art. 156".

Assim, a autonomia dos entes federados caracteriza-se pela tríplice capacidade de auto-organização, autogoverno e autoadministração.

3.1 Autonomia Política

A autonomia política do município destaca-se pela capacidade de estruturação dos Poderes Executivo e Legislativo, podendo organizar e constituir seu próprio governo.

Assim, a autonomia política dos Municípios se corporifica com a eleição municipal, uma vez que é nesse momento que lhes é dado o direito de eleger os seus próprios representantes, ou seja, prefeitos e vereadores. 

3.2 Autonomia Administrativa

A autonomia administrativa significa a soma de poderes da pessoa ou entidade para administrar os seus próprios negócios, consoante as normas e princípios constitucionais.

A autoadministração do município é garantida pelo art. 30, inciso V, que garante o direito de organizar e prestar serviços públicos à população.

Assim, o município possui autonomia para administrar e prestar serviços de interesse local, no que dizem respeito à vida urbana, como v.g. transporte, saúde, educação, saneamento, sinalização das vias públicas, logradouros, assistência social entre outros que satisfaçam às necessidades coletivas e ao bem-estar dos munícipes.

3.3 Autonomia Financeira

 De nada adiantaria o Município ter autonomia política e administrativa, se não possuísse autonomia financeira, pois ficaria fadado a não contemplar a população dos serviços públicos básicos os quais tem direito. 

A autonomia financeira se efetiva no momento em que o Município institui e arrecada os seus próprios tributos, bem como a sua devida aplicação, sem interferência das demais esferas de governo.

O texto Constitucional, em seu artigo 30, III, estabelece que cabe ao município instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei.

Nesse sentido, a  autonomia financeira reside na capacidade do Município ter receita própria para a realização das despesas necessárias na manutenção da máquina pública. 

Entretanto, inobstante o texto constitucional autorizar os Municípios a instituírem tributos que lhes competirem, eles ainda não gozam de total independência, uma vez que os Municípios com pequena população dependem de transferências dos outros entes da Federação para sua sobrevivência.

Depreende-se, portanto, que os Municípios são considerados unidades territoriais com autonomia política, administrativa e financeira, nos termos e limites estabelecidos na Constituição Federal, bem como nas Constituições Estaduais.

3.4 Competência Legislativa Municipal

Conforme já explanado, a Federação é composta por unidades federativas politicamente autônomas.

Com o advento da Constituição de 1988 o Município foi alçado ao status de ente federativo, portanto, ente autônomo, tal qual os demais.

Contudo, nem toda doutrina é assente no reconhecimento do Município como ente federativo. José Afonso da Silva (2012, p. 475/476) considera o município como mero integrante do Estado-membro e não da federação, uma vez que não há federação de municípios:

“A Constituição consagrou a tese daqueles que sustentavam que o Município brasileiro é 'entidade de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo'. Data venia, essa é uma tese equivocada, que parte de premissas que não podem levar à conclusão pretendida. Não é porque uma entidade territorial tenha autonomia político-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Município é essencial ao conceito de federação brasileira. Não existe federação de Municípios. Existe federação de Estados. Estes é que são essenciais ao conceito de qualquer federação. Não se vá, depois, querer criar uma câmara de representantes dos Municípios. Em que muda a federação brasileira com o incluir os Municípios como um de seus componentes? Não muda nada. Passaram os Municípios a ser entidades federativas? Certamente que não, pois não temos uma federação de Municípios. Não é uma união de Municípios que forma a federação. Se houvesse uma federação de Municípios, estes assumiriam a natureza de Estados-membros, mas poderiam ser Estados-membros (de segunda classe?) dentro dos Estados federados? Onde estaria a autonomia federativa de uns ou de outros, pois esta pressupõe território próprio, não compartilhado? Dizer que a República Federativa do Brasil é formada de união indissolúvel dos Municípios é algo sem sentido, porque, se assim fora, ter-se-ia que admitir que a Constituição está provendo contra uma hipotética secessão municipal. Acontece que a sanção correspondente a tal hipótese é a intervenção federal que não existe em relação aos Municípios. A intervenção neles é da competência dos Estados, o que mostra serem ainda vinculados a estes. Prova que continuam a ser divisões político-administrativas dos Estados, não da União. Se fossem divisões políticas do território da União, como ficariam os Estados, cujo território é integralmente repartido entre os seus Municípios? Ficariam sem território próprio? Então, que entidades seriam os Estados? Não resta dúvida que ficamos com uma federação muito complexa, com entidades superpostas.”

É sabido que não é traço comum das federações ter os municípios com entes federativos. No entanto, os municípios brasileiros, com Poderes Executivo e Legislativo próprios, mesmo não possuindo Poder Judiciário e tão-pouco representação no Senado Federal, são considerados entes federados.

Os argumentos contrários à dignidade federativa dos Municípios devem ceder diante da autonomia municipal reconhecida pelo art. 18 da CF/88, que inseriu o Município na organização político-administrativa do Estado brasileiro, considerando-o autônomo.

Assim, inobstante as vozes contrárias, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 os Municípios brasileiro foram consolidados como entes federativo, tendo como responsabilidade promover o desenvolvimento social local, garantir o bem estar de seus habitantes, promover políticas públicas para o desenvolvimento econômico, social e cultural do município, entre outras.

A Carta Magna de 1988, em seu artigo 29, consolidou a autonomia do Município, estabelecendo competência para elaboração de lei orgânica: 

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:”

Com a presença de mais de um ente com poder político exige-se o estabelecimento de regras para suas atuações, consistindo na repartição de competências entre os entes federativos, visando, assim, evitar a sobreposição de atribuições entre eles.

O ordenamento constitucional adotou o princípio da preponderância dos interesses, em que as matérias de interesse nacional são de competência da União; matérias de interesse regional, de competência dos Estados-membros e matérias de interesse local, de competência do Município, e o Distrito Federal, conforme disposição do art. 32, §1º acumula matérias de interesse regional e local.

Estabelece o artigo 30, I e II da Constituição Federal de 1988 que compete aos Municípios "legislar sobre assuntos de interesse local" e "suplementar a legislação federal e a estadual no que couber".

Por interesse local entenda-se "aquele ligado de forma direta e imediata à sociedade municipal e cujo atendimento não pode ficar na dependência de autoridades distantes do grupo, que não vivem os problemas locais" (FERRARI, 2003, p. 59).

Com relação ao termo "suplementar", ele ainda é impreciso, pois pode significar complementar algo que já existe, ou suprir a ausência, porém, de acordo com a melhor exegese, a competência suplementar dos municípios alcança tanto a complementar quanto a supressiva.

Vale ressaltar que a competência legislativa dos Estados para complementarem as normas gerais da União não exclui a dos Municípios para fazê-la também, porém, por óbvio, os Municípios não podem contrariar as normas gerais da União, nem as normas complementares dos Estados.

Da mesma forma, inexistindo normas gerais da União, abre-se a possibilidade para os Estados e os Municípios suprirem a lacuna, editando, normas gerais.

Ainda, vale lembrar que o Município não está autorizado a legislar sobre toda e qualquer matéria, e sim as previstas no artigo 24 da CF/88, uma vez os Municípios não se encontram incluídos no rol dos entes dotados de competência concorrente.

Destarte, somente admite a suplementação da legislação federal ou estadual se houver interesse local, sendo possível afirmar que a competência legislativa do Município existirá sempre que houver aspectos que precisem de uma norma especifica para a localidade, observado os limites constitucional.

Assim, o Município é o ente legitimado para legislar sobre assuntos de interesse local, bem como suplementar legislação federal e estadual quando essas existirem, dando contornos mais específico aos temas que lhe forem abrangente.

Como exemplo, pode-se citar a questão ambiental. No ordenamento jurídico brasileiro há leis ambientais produzidas pela União e pelos Estados, porém as características locais podem servir como importante desdobramento dessas leis gerais e determinarem contornos locais mais específicos.

Vale ressaltar que o meio ambiente não é interesse exclusivamente do Município, uma vez que também é de interesse nacional, entretanto, as características e aspectos locais relativos ao tema ambiental podem ser considerados de interesse predominantemente local.

Pelo fato de a Constituição Federal não ter enumerado os campos de atuação do Município, alguns autores discutem sobre a possibilidade de lei infraconstitucional definir esse campo. Parte da doutrina acredita que a Lei Orgânica Municipal é quem deve estabelecer sua área de atuação legislativa, uma vez que possuem autonomia para definir a organização interna do Município. Outra parte dos doutrinadores acredita que as Constituições Estaduais teriam competência para determinar qual o âmbito de predominante interesse municipal. Entretanto, os não adeptos dessa teoria rebatem essa tese argumentando que os Municípios obtêm diretamente da Magna Carta sua área de atuação, conforme dispõe o artigo 30, fazendo que as Constituições Estaduais percam força de determinação.

Fato é que não há clareza sobre o tema cabendo à interpretação casual o espaço de atuação legislativa local.

4. Controle de Constitucionalidade das Normas Municipais Face à Constituição Federal

Após as considerações sobre o controle de constitucionalidade afloram-se respostas aos questionamentos que cercam o assunto.

Conforme já explanado anteriormente, o artigo 29 da Constituição Federal estabelece que o “município reger-se-á por lei orgânica”, afirmando, assim, sua autonomia como ente federado, porém encontrando limites para o exercício dessa autonomia na Constituição Federal e Estadual.

A autonomia do município é confirmada pelo artigo 35 da CF/88, que estabelece, especificamente, os casos de intervenção do Estado e da União nos municípios:

“Art. 35 – O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando:

I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada;

II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei;

III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde;

IV – o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.”

Fora dos casos contidos no dispositivo acima referido não pode o Estado interferir em seus Municípios, nem a União.

Para começar a responder os questionamentos do presente trabalho, necessário uma análise do artigo 102, I, “a”, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; “

Pela leitura do dispositivo acima colacionado é possível perceber que a Constituição de 1988 silenciou sobre o controle de constitucionalidade, em tese, de leis e atos normativos municipais perante a Constituição Federal, o que se depreende que esse controle somente ocorrerá na via difusa, sendo apreciado pelo Supremo Tribunal Federal através da interposição do recurso extraordinário, conforme estabelece o artigo 102, III da CF/88, desde que presente o requisito de admissibilidade da repercussão geral, previsto no texto constitucional em seu § 3º, do artigo 102.

Na Reclamação 337 do Distrito Federal, que teve como relator o ministro Paulo Brossard entendeu-se que “o único controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente à Constituição Federal que se admite é o difuso”:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. LEI MUNICIPAL. Inconstitucionalidade por ofensa a Constituição Federal. Argüição "in abstrato", por meio de ação direta, perante Tribunal de Justiça. O nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal; nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precipua, a sua guarda, art. 102. O único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite e o difuso, exercido "incidenter tantum", por todos os órgãos do Poder Judiciario, quando do julgamento de cada caso concreto. Hipótese excepcional de controle concentrado de lei municipal. Alegação de ofensa a norma constitucional estadual que reproduz dispositivo constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados. Competência do Tribunal de Justiça estadual, com possibilidade de recurso extraordinário para o STF. Precedentes RCL 383-SP e REMC 161.390-AL. Reclamação julgada procedente para cassar a decisão cautelar do Tribunal de Justiça do Estado, exorbitante de sua competência e ofensiva a jurisdição desta Corte, como guardia primacial da Constituição Federal. Art. 102 "caput", I, "e", da CF.” (Rcl 337, Relator(a):  Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/1994, DJ 19-12-1994 PP-35178 EMENT VOL-01772-01 PP-00050)

Em razão dessa controvérsia sobre a admissibilidade do controle de constitucionalidade da lei municipal alguns municípios acharam que estavam autorizados a disciplinarem a ação direta de inconstitucionalidade, tanto diante da Carta Estadual, quanto da Carta Federal, atribuindo ao Tribunal de Justiça local essa competência, em virtude do estabelecido no § 2º, do art. 125 da CF/88:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º (…)

§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada à atribuição da legitimação para agir a um único órgão”.

Em virtude disso, algumas Constituições Estaduais, entre elas a do Estado de São Paulo, instituíram em seu texto o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal, aumentando a competência dos Tribunais de Justiça.

Por conseguinte, a Constituição do Estado de São Paulo teve seu artigo 74, XI, impugnado através da ADI 347-0, sendo que, o Supremo Tribunal Federal declarou "inconstitucional a expressão 'Federal' constante do inciso XI, do artigo 74 da Constituição do Estado de São Paulo". O acórdão assim ficou ementado:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ART. 74, XI. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE LEI OU ATO NORMATIVO MUNICIPAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido de que não cabe a tribunais de justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e demais atos normativos municipais em face da Constituição federal. Precedentes. Inconstitucionalidade do art. 74, XI, da Constituição do Estado de São Paulo. Pedido julgado procedente”.
(ADI 347, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2006, DJ 20-10-2006 PP-00048 EMENT VOL-02252-01 PP-00008 RTJ VOL-00200-02 PP-00636 LEXSTF v. 28, n. 336, 2006, p. 12-16 RT v. 96, n. 856, 2007, p. 95-97)

Assim, o Estado, ao introduzir sistema de proteção a sua Constituição, não poderá desobedecer aos princípios consagrados no texto constitucional, devendo agir apenas no campo da autonomia que lhe é atribuída.

Ao se admitir que os Tribunais dos Estados pudessem firmar posicionamento sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma perante a Constituição Federal, com eficácia erga omnes, estar-se-ia constituindo vinculação da Corte Suprema a decisão decorrente de órgão hierarquicamente inferior.

Esse foi o entendimento do Ministro Celso de Melo na medida cautelar da ação direta de inconstitucionalidade 409-3/600 do Rio Grande do Sul, em que foi relator:

“Das múltiplas e delicadas questões de ordem constitucional que podem emergir do preceito impugnado, há uma que se me afigura de notável relevância. Refiro-me ao problema da coisa julgada e da universalidade de sua eficácia. Atente-se à circunstância de que uma decisão eventualmente proferida pelo Tribunal de Justiça, ao apreciar, em sede jurisdicional concentrada, a legitimidade constitucional de lei ou ato normativo municipal perante a Constituição Federal, nos termos preconizados pela Carta estadual, geraria, essencialmente pelos efeitos subordinantes e excludentes que permitem à própria natureza da jurisdição constitucional concentrada, situação jurídica de todo incompatível com a posição institucional do Supremo Tribunal Federal, que se submeteria, inobstante sua condição de órgão maior incumbido do controle dos atos estatais em face da própria Carta Federal, à imperatividade dos pronunciamentos emanados de um órgão judiciário inferior.”

Assim, a Constituição Federal de 1988 atribuiu competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar, em controle concentrado, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em contraste com Constituição Federal. E igualmente, deixou que os entes estaduais estabelecessem o mesmo mecanismo de fiscalização da constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual.

4.1 Controle de Constitucionalidade de Normas Municipais Face a Constituição Estadual

A Constituição Federal em seu artigo 125, § 2º, estabeleceu ao Estado a competência para criação de jurisdição constitucional, admitindo, portanto, a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Esse mecanismo de defesa da Constituição do Estado representa o exercício da sua autonomia conferida pela Constituição Federal e nos limites por ela impostos.

Na existência de um conflito entre a lei ou ato normativo municipal e disposição constitucional estadual, há possibilidade de realizar, tanto no controle difuso, quanto no controle concentrado, o controle da norma, que será apreciada pelo Tribunal de Justiça do Estado.

Em prestígio ao princípio da simetria, a sistemática a ser seguida no controle estadual é a mesma prevista para julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, com quorum mínimo de maioria absoluta do Órgão Especial do Tribunal de Justiça para que seja declarada a inconstitucionalidade da lei municipal.

Portanto, não há dúvida de que na hipótese de uma lei municipal se apresentar incompatível com a Constituição Estadual, admite-se o controle em abstrato através da representação de inconstitucionalidade da norma perante o Tribunal de Justiça do Estado, entretanto, a questão ganha relevância quando a lei ou o ato normativo representado como parâmetro do controle for mera reprodução da Constituição Federal.

O Supremo Tribunal Federal, na Reclamação nº 383, de relatoria do Ministro Moreira Alves, fixou  entendimento reconhecendo a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados para julgar casos de inconstitucionalidade reflexa, sem por isso abdicar de sua própria competência nesses mesmos casos:

“EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais estaduais que reproduzem dispositivos constitucionais federais de observancia obrigatoria pelos Estados. Eficacia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais. Jurisdição constitucional dos Estados-membros. – Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observancia obrigatoria pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta. Reclamação conhecida, mas julgada improcedente”. (Rcl 383, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/1992, DJ 21-05-1993 PP-09765 EMENT VOL-01704-01 PP-00001 RTJ VOL-00147-02 PP-00404)

Através desse entendimento, quando houver ofensa a normas de reprodução, em que o parâmetro de controle é evidentemente a Constituição Federal, cabe ao Tribunal de Justiça do Estado exercer sua jurisdição e manifestar-se a respeito da inconstitucionalidade alegada.

Quanto à possibilidade de instituição da ação declaratória de constitucionalidade no âmbito estadual para se declarar a constitucionalidade de atos normativos municipais, segundo alguns doutrinadores, isso é perfeitamente possível, assim como a instituição da ação direta de inconstitucionalidade genérica e por omissão.

Relativamente à Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, prevista no art. 35, inc. IV da CF/88, somente será decretada intervenção estadual em municípios, quando ato normativo municipal violar algum principio constitucional sensível, previsto na Constituição Estadual.

Assim, a Constituição Federal estabelece a ação direta de inconstitucionalidade como mecanismo de controle jurisdicional de constitucionalidade das leis ou atos normativos municipais em face da Constituição Estadual.

4.2 Controle de Constitucionalidade via Ação Civil Publica

Inobstante entendimento contrário de parte da doutrina, a Ação Civil Pública (ACP), pode ser utilizada como instrumento de controle incidental de constitucionalidade, tão-somente na modalidade de controle difuso de constitucionalidade.

Vasco Della Giustina (2001, p. 172) afirma que "inegavelmente, como ocorre em outras ações, na ação civil pública é possível o controle incidental. E isto, naturalmente, tendo em vista um fato concreto e individuado".

Esse entendimento foi ratificado pela jurisprudência da Suprema Corte:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 608249 AgR-segundo, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 08-11-2012 PUBLIC 09-11-2012)

Vale ressaltar que a inconstitucionalidade na Ação Civil Pública não pode ser objeto principal do pedido, ou seja, seu ajuizamento deve preceder outro pedido que não a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo que referida inconstitucionalidade só poderá ser considerada causa de pedir.

Assim, a inconstitucionalidade arguida em ACPC é mera questão incidental, não sendo objeto principal da ação.

Na lição de Vasco Della Giustina (2001, p. 172), "o pedido na Ação Civil Pública é a proteção do bem da vida tutelado pela Constituição Federal, Código de Defesa do Consumidor ou pela Lei de Ação civil Pública, que pode ter como causa de pedir a inconstitucionalidade de lei, enquanto o pedido na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade será a propria declaração de inconstitucionalidade da lei. São inconfundíveis os objetos da Ação Civil Pública e da Ação declaratória de inconstitucionalidade".

Com efeito, nota-se que, caberá controle difuso, em sede de ACP tão somente como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que a controvérsia qualifique-se como questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal.

Por fim, a inconstitucionalidade pela ACP não tem o condão de produzir efeitos erga omnes, pois se isso ocorresse estaria se usurpando a competência atribuída somente ao Supremo Tribunal Federal de declarar inconstitucional uma norma com eficácia erga omnes.

Depreende-se, portanto, que é perfeitamente possível o controle de constitucionalidade pela via difusa, mediante o instrumento da Ação Civil Pública, desde que o pedido de declaração de inconstitucionalidade incidental se constitua verdadeira causa de pedir e não o pedido.

4.3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), instituída pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 102, § 1º, e posteriormente regulamentada pela Lei nº 9.882/99 (cuja constitucionalidade é questionada por diversos autores, porém não será objeto deste estudo), é a ação utilizada para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, inclusive atos anteriores à promulgação da Constituição, conforme dispõe o artigo 1º:

“Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (Vide ADIN 2.231-8, de 2000)

II – (VETADO)”

Segundo o diploma acima colacionado, a arguição de descumprimento de preceito fundamental tem por objetivo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental provocada por ato do Poder Público, inclusive os anteriores á Constituição, demonstrando, assim, o caráter preventivo e repressivo da ação, tendo como pressuposto a demonstração do nexo de causalidade entre a lesão e o ato do Poder Publico.

Nas palavras de André Ramos Tavares (2.012, p. 2) a "arguição de descumprimento de preceito fundamental é uma garantia do processo-constitucional, que visa a preservar a obediência geral devida, pelos atos estatais, às regras e princípios constitucionais considerados fundamentais.

Em virtude da Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 9.882/99 não terem trazido a definição de "preceito fundamental", surge, então, a necessidade de conceituá-lo.

A expressão preceito fundamental tem um significado muito mais amplo do que o de princípio constitucional fundamental, porém pode se definir como sendo toda norma constitucional de natureza principiológica, que figure como alicerce para qualquer ramo do Direito.

Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 148), "é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão tão grave que justifique o processo e julgamento da arguição de descumprimento.Não há dúvida de que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. Assim, ninguém poderá negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais (art. 5º, dentre outros). Da mesma forma, não se poderá deixar de atribuir essa qualificação aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da CF: o princípio federativo, a separação de poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico".

Na lição de André Ramos Tavares (2012, p. 2), "essa idéia de que há um conjunto de preceitos que merecem proteção mais intensa que os demais preceitos integrantes da Constituição não é inovadora, sendo comum encontrar, na doutrina, uma referência constante a certo núcleo 'duro' das constituições, composto por um conjunto de normas constitucionais consideradas essenciais, imprescindíveis, o que normalmente é feito a partir de uma verificação estrutural de tratamento dogmático concedido a certas normas, embora sem ignorar totalmente considerações de cunho axiológico e histórico subjacentes a essas formulações".

Essa modalidade de ação realiza típico controle concentrado de constitucionalidade das leis ou atos normativos enquadráveis pela legislação como objeto válido de análise por meio de ADPF.

Segundo André Ramos Tavares (2012, p. 3), por "esse motivo, poder-se-ia afirmar que a arguição de descumprimento posta-se ao lado da ação direta de inconstitucionalidade, cada uma delas com campo próprio e específico de incidência possível".

Conforme mencionado, a natureza da ADPF é complementar, não cabendo sua impetração quando houver outro meio eficaz de sanar a inconstitucionalidade (art. 4º, § 1º da Lei nº 9.882/99).

De acordo com André Ramos Tavares (2012, p. 6) essa questão é embaraçosa, uma vez que "sempre haverá algum meio capaz de sanar a lesividade a preceito fundamental":

“Isso porque o modelo brasileiro admite o controle judicial difuso-concreto amplo, a ser realizado no seio de qualquer meio judicial 'comum'. assim, a análise preliminar da subsidiariedade como cabimento residual levaria a uma conclusão genérica pela impossibilidades imanente do uso da ADPF. Se a Lei exclui o cabimento da ADPF quando houver "qualquer outro meio", e sendo um meio eficaz o controle difuso-concreto promovido em qualquer ação comum (individual o coletiva), o uso da ADPF restaria bloqueado. 'A ADPF teria, assim, um papel marginal e inglório'.”

Com base nesse entendimento, negou-se seguimento à ADPF nº 3, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, proposta pelo Governador do Estado do Ceará contra reiteradas decisões do Tribunal de Justiça daquele Estado.

Na referida decisão entendeu-se que ainda havia outros "meios judiciais eficazes para se sanar a alegada lesividade das decisões impugnadas".

Andre Ramos Tavares (2012, p. 7) considera que, segundo esse entendimento, a ADPF, então, seria um "esgotamento de instância jurisdicional":

“Nessa medida, permite a leitura da arguição como uma espécie 'recursal' final, após o exaurimento de mecanismos existentes. Assim compreendida, a ADPF seria um mecanismo de achincalhamento da Justiça Brasileira.”

Porém, no seu entendimento, esse dispositivo deve ser interpretado no contexto da ordem constitucional:

“… não se trata de qualquer subsidiariedade, mas de residualidade dentro do universo do controle abstrato-concentrado, que compreende a ADPF como um instrumento a ser utilizado quando houver lacunas no controle especificamente abstrato-concentrado de constitucionalidade. Logo, subsidiariedade propriamente não seria (porque em todas as situações o instituto será utilizado em paralelo com as ações 'comuns'); tratar-se-ia, antes, de mera opção por restringir a utilização desse novo instituto às 'vagas' do sistema de controle abstrato-concentrado” (TAVARES, 2012, p. 9).

A arguição de descumprimento de preceito fundamental pode apresentar-se de duas modalidades: a direta ou autônoma e a indireta ou incidental.

A modalidade direta ou autônoma, prevista no caput do artigo 1º da Lei nº 9.882/99, destina-se a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Destarte, inobstante o expressivo rol dos atos possíveis de serem submetidos a esta modalidade de controle, é força convir que a ela só se submetem aqueles que evidenciam desconformidade com preceito fundamental.

Ao lado da modalidade direta ou autônoma, o § 1º da Lei nº 9.882/99 estabeleceu a arguição de descumprimento de preceito fundamental indireta ou incidental, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional, suscitada em sede de controle difuso, sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

“Duas são as modalidades de arguição de descumprimento de preceito fundamental. A primeira é a arguição direta ou autônoma que representa tipicamente uma ação direta de controle concentrado de constitucionalidade, a qual é proposta no Supremo Tribunal Federal objetivando a defesa dos preceitos constitucionais fundamentais. A segunda forma de processamento é a arguição incidental, suscitada ao Pretório Excelso em razão de um processo judicial” (ALMEIDA NETO, 2010.p. 165).

No que tange ao objeto da ADPF, o artigo 1º da lei estabeleceu que a ação caberá contra ato do Poder Público. Desse modo, o objeto da ADPF é mais amplo do que da ADIN, que abrange apenas lei ou ato normativo federal ou estadual, a teor do art. 102, I, "a", da Constituição.

No ensinamento de André Ramos Tavares (2012, p. 13), "devem também ser incluídos como atos sindicáveis doravante pelo novel instituto de alguns atos normativos (tipicamente leis): os atos normativos editados anteriormente a 1988, os atos normativos 'secundários' e os atos normativos municipais. Isso porque representam um conjunto de atos que, embora normativos, estão à margem do controle abstrato-concentrado brasileiro".

Mais a frente continua (p. 14), "no que tange aos atos sindicáveis por meio da ADPF, inclua-se o já mencionado juízo de admissibilidade positivo quanto à ADPF 4, que cuidava de um caso especial de omissão inconstitucional (o que obriga a incluir também a omissão inconstitucional como uma hipótese que enseja o cabimento da ADPF)".

Assim, apesar de o objeto para efeito da ADPF ser consideravelmente mais amplo que o da ADIN, a Lei 9.882/99 reduziu sua abrangência tão somente aos atos do poder público, mantendo a ideia de englobar atos de qualquer natureza, sejam normativos ou não, inclusive as omissões.

Com relação a competência para julgamento da ADPF o artigo 102, § 1º da CF/88 dispõe que "a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente esta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.

No que diz respeito aos legitimados para a sua propositura, o artigo 2º da Lei nº 9.882/99 dispõe que podem propô-las os mesmos "legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade", quais sejam, o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do DF, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político com representação no Congresso Nacional e a Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

O artigo 2º, II, da Lei 9.882/99 permitia o ajuizamento da referida ação a qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público, entretanto, esse dispositivo foi vetado pelo Presidente à época, que alegou incompatibilidade entre o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais com a admissão de um acesso individual e irrestrito, ficando a propositura da ADPF reservada, exclusivamente, aos co-legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade.

Ainda, o § 1º do mesmo dispositivo faculta a qualquer interessado, “mediante representação, solicitar a propositura de arguição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo”.

Segundo o artigo 5º, caput, e § 1º da lei é cabível a concessão de liminar, caso formulado, concedida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal. Esse quorum especial pode ser dispensado em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, ainda, em caso de recesso do STF, hipóteses em que a decisão monocrática encontra-se sujeita ao referendo do Tribunal Pleno.

O § 2º faculta prévia oitiva dos órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como do Advogado-Geral da União ou do Procurador-Geral da República, antes da decisão liminar, no prazo comum de cinco dias.

De acordo com o art. 5º, § 3º, a liminar pode consistir na determinação para que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou de efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ação.

Os efeitos da decisão são oponíveis erga omnes vinculando todos os demais órgãos do Poder Público, de acordo como § 3º do artigo 10.

No entendimento de Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 130/131) os efeitos da ADPF têm força vinculante, não sendo necessário que o Supremo Tribunal Federal "aprecie as questões constitucionais relativas ao direito de todos os Municípios":

“Em outras palavras, se o STF afirmar, em um processo de arguição de descumprimento, que a Lei n. "X", do Município de São Paulo, que prevê a instituição do IPTU, é inconstitucional, essa decisão terá efeito não apenas em relação a esse texto normativo, mas também em relação aos textos normativos de teor idêntico editados por todos os demais entes comunais”.

No ensinamento de André Ramos Tavares (2012, p. 14), "a decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 10, § 3º, da Lei n. 9.882/99), alçando, na dicção da lei, 'os demais órgãos do Poder Público', o que tornaria, nesse ponto, a decisão em ADPF, mais ampla que a proferida em ADIn ou ADC, nas quais a vinculação opera 'relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal'".

Entretanto, de acordo com o disposto no artigo 11, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade da norma, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá, "por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

A decisão de procedência ou improcedência do pedido na ADPF é irrecorrível, sendo admissível reclamação no STF contra o descumprimento da sua decisão (arts. 12 e 13).

Superando o assunto até aqui discutido, a questão que agora será abordada é quanto à possibilidade do Supremo Tribunal Federal analisar a constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal que fere diretamente dispositivo constitucional.

Questão nebulosa concerne na omissão da Carta Magna de 1988, quanto à matéria de declaração de inconstitucionalidade na forma concentrada de norma municipal, quando haja conflito com a Constituição Federal, uma vez que o texto constitucional silenciou sobre essa questão.

“A polêmica sobre o controle abstrato de lei ou de ato normativo municipal em confronto com a Constituição Federal é antiga, tendo merecido as atenções de nossos constitucionalistas e do Supremo Tribunal Federal ainda quando da vigência da Carta pretérita, oportunidade em que alguns Estados, diante do silêncio do constituinte originário, conferiram, por meio de suas Constituições, a seus Tribunais Estaduais, competência para exercerem a fiscalização concentrada das normas municipais assacadas de ilegítimas em face da Carta Política da República” (ROCHA, 2001, p. 97).

Até a edição da Lei n. 9.882/99, o direito municipal somente comportava o controle incidental ou difuso de constitucionalidade, salvo a hipótese de representação de inconstitucionalidade em âmbito estadual, por contraste com a Constituição do Estado, entretanto, após o advento da lei a lacuna deixada pelo texto constitucional foi complementada, uma vez que contemplou a possibilidade de controle de constitucionalidade de normas municipais no controle concentrado de constitucionalidade.

Perfilhando esse entendimento Gilmar Ferreira Mendes (2011, p. 113/114) assevera que "arguição de descumprimento vem complementar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame  no âmbito da nova ação".

Neste sentido, a lei que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro o controle concentrado da lei municipal, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional em torno da norma.

Manoel Carlos de Almeida Neto (2010, p. 110) afirma que "dessa forma, o legislador ordinário abriu uma porta para o controle concentrado da lei municipal, perante o Supremo Tribunal, quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional em torno da norma, admitindo, por força da disposição legal transcrita, que os legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade, possam intentar, igualmente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, conforme autoriza o art. 2º, inciso I, da lei em causa, visando a obter do Pretório Excelso uma solução antecipada sobre a validade da lei ou do ato normativo municipal acoimado de ilegítimo".

Na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 33, ajuizado pelo Governador do Estado do Pará o Ministro Gilmar Mendes declarou que "a argüição de descumprimento poderá ser manejada para solver controvérsias constitucionais sobre a constitucionalidade do direito federal, do direito estadual e também do direito municipal. Pode-se dizer que a argüição de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no STF, uma vez que as questões até então não apreciadas no âmbito do controle abstrato de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade) poderão ser objeto de exame no âmbito do novo procedimento".

Corroborando com esse entendimento, o ministro Joaquim Barbosa, na ADIn nº 347, em que foi relator afirmou que "é importante assinalar, considerando a defesa pela Assembléia Legislativa da norma impugnada, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental oferece alternativa de controle concentrado para a aferição da constitucionalidade das leis municipais".

Vale lembrar que não será por vezes necessário que o Supremo avalie as questões inerentes a todos os municípios, já que, nos casos relevantes, bastará que decida uma questão  com força vinculante.

Com efeito, quando houver relevante fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei municipal o sistema atuará, ou seja, sujeitará ao controle abstrato e concentrado do Supremo Tribunal Federal, por meio do instituto da ADPF.

Assim, a arguição de descumprimento de preceito fundamental completa o sistema nacional de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo ao Supremo Tribunal Federal seu exercício mesmo em relação às normas municipais, o que viabiliza a efetiva garantia de supremacia da Constituição Federal.

A propositura da ADPF é cabível apenas aos legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF). Ao interessado que se considerar ameaçado ou lesionado resta, tão-somente, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 9.882/99, representar ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

Inobstante o entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência sobre o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental para se questionar lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, não há no âmbito municipal um legitimado para a propositura da referida ação.

O restrito rol de legitimados ativos aptos a intentarem a ADPF põe em risco o sentido deste instrumento, uma vez que não contemplou os Prefeitos Municipais, às Câmaras ou qualquer outra entidade pública ou privada da órbita municipal.

Para o efetivo controle concentrado de constitucionalidade das normas municipais face a Constituição Federal via arguição de descumprimento de preceito fundamental, necessário que aja um legitimado na órbita municipal para a propositura da ação, pois, caso contrário, o instituto se torna inócuo.

Seria inviável pensar em um controle de constitucionalidade concentrado em que seja necessário uma representação ao Procurador Geral da República, para que ele, "examinando os fundamentos jurídicos do pedido" decida sobre o cabimento ou não da ação. 

Assim, seria de bom alvitre que a Constituição Federal fosse emendada a fim de inserir no rol dos legitimados para a propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental um agente municipal, sem dúvida alguma seria um prestígio a tão criticada presença do município na federação.

Conclusão

Diante da previsão de um complexo sistema de controle de constitucionalidade não há como se conceber a ideia da existência de normas que afrontem a Constituição Federal.

Assim, o presente trabalho teve como intenção apresentar a arguição de descumprimento de preceito fundamental como um mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativo municipal face a Constituição Federal.

A ADPF ainda é um instituto pouco utilizado no ordenamento jurídico, pois causa muita apreensão de dúvida, principalmente pela grande carga de vagueza e ambiguidade deixada pelo legislador ordinário, que aos poucos vais se dissipando pelos doutrinadores e pela jurisprudência.

É certo que a Lei nº 9.882/99, que trata sobre a ADPF, é duvidosa quanto a sua constitucionalidade, porém merece toda credibilidade de um instrumento que abre espaço para um controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativos municipais que contrariem de forma direta a Constituição Federal.

Depreende-se, portanto, que com a promulgação da Lei n. 9.882/99 criou-se uma possibilidade de se manejar, perante o Supremo Tribunal Federal, o controle concentrado de constitucionalidade de leis ou atos normativo municipal em face da Constituição Federal, desde que venham a descumprir preceito fundamental e for relevante o fundamento da controvérsia constitucional envolvida.

No entanto, a lei deixou a desejar com relação aos legitimados para a propositura da ação, uma vez que não incluiu nenhum legitimado na órbita municipal, o que se faz necessário.

Portanto, parece oportuno dar assento constitucional a preceito que inclua no rol de legitimados para propositura da arguição de descumprimento de preceito fundamental um ente municipal para invalidar leis ou atos normativos municipais conflitantes com a Constituição Federal.

Outrossim, ainda existe a possibilidade de controle abstrato de norma municipal frente à Constituição Federal, por via das cláusulas de repetição obrigatória nas constituições estaduais, que seria um controle reflexo.