Autor: Rafael Xavier Barbosa. Advogado, Graduado na Universidade Católica do Salvador. E-mail: [email protected].
Resumo: O presente artigo tem por objeto a análise jurídica acerca das alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, em sede de exação incidente sobre operação de fornecimento de energia elétrica, praticadas no estado da Bahia, sob o prisma dos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da isonomia, da progressividade e da seletividade em razão da essencialidade. Visando ao exame quanto à congruência entre a legislação tributária estadual e os referidos limitadores ao poder de tributar, fixados pelo legislador originário, parte-se do estudo dos princípios constitucionais concernentes ao tema para análise jurídica da espécie tributária específica, de suas implicações na tessitura social local, bem como para o cotejo, no que pertine a instituição da dita alíquota, entre a política fiscal baiana e aquela proposta doutrinária e jurisprudencialmente.
Palavras-chave: Princípio da Seletividade. Princípio da Capacidade Contributiva. Princípio da Isonomia. ICMS. Energia Elétrica.
Abstract: The purpose of this article is to analyze the tax rates about the Taxes on the Circulation of Goods and on the Provision of Interstate, Intercities and Communication Services – ICMS, based on the tax levied on the operation of electric power supply, practiced in the state of Bahia, under the prism of the constitutional principles of contributory capacity, of isonomy, of progressive taxation and selectivity due to the essentiality. Aiming at examining the congruence between the state tax legislation and these limiting factors to the power to tax, established by the original legislator, it start with the study of the constitutional principles concerning the subject for juridical analysis of the specific tributary species, their implications in the local social fabric, as well as for the collation, in what was the institution of said tax rate, between Bahia’s fiscal policy and that doctrinal and jurisprudential proposal.
Keywords: Principle of Seletivity. Principle of Contributory Capacity. Principle of Isonomy. ICMS. Electric Power Suply.
Sumário: Introdução. 1. Dos Princípios Constitucionais Orientadores do Sistema Tributário: 1.1. Do princípio da capacidade contributiva; 1.2. Do princípio da seletividade em função da essencialidade; 1.3. Do princípio da isonomia e da progressividade. 2. Do ICMS: previsão legal: 2.1 Da função extrafiscal do ICMS; 2.2. Da celebração de convênios entre os Estados-membros e o Distrito Federal no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ. 3. Do ICMS sobre energia elétrica instituído no estado da Bahia: 3.1. Da lei n. 7.014/96; 3.2. Do decreto n. 13.780/12; 3.3. Do posicionamento jurisprudencial adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e da Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC. Conclusão. Referências.
Introdução
O legislador constitucional de 1988, quando da instituição do Sistema Tributário Nacional, além de firmar o regramento disciplinador do poder tributante, alçou à classe de normas constitucionais determinadas garantias e princípios, limitadores desse poder, dentre os quais os princípios da isonomia tributária, da capacidade contributiva e seus consectários: os princípios da seletividade em razão da essencialidade e da progressividade.
Investiga-se, no presente estudo — tendo-se como ponto de partida a tensão entre o direito fundamental ao mínimo existencial e o exercício do poder de tributar — acerca da efetiva ingerência dos referidos princípios constitucionais sobre a atividade legislativa tributária baiana. Nesse sentido, são examinados os aspectos jurídicos concernentes à dita atividade, mais precisamente quanto à (in)aplicação dos referidos princípios, tendo-se por objeto específico as alíquotas de ICMS incidentes sobre operações de fornecimento de energia elétrica, instituídas na Lei estadual n. 7.014/96, do estado da Bahia.
Acresce frisar, esclarecendo-se o vetor axiológico orientador desta pesquisa, que a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais constituem objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito Brasileiro, conforme inserto no artigo 3º, inciso III, da Carta Magna. O legislador originário, quando da estruturação do sistema legal tributário, a fim de promover o equacionamento da carga tributária, escudar direitos e garantias fundamentais dos contribuintes, visando à concretização de um Estado de Bem-Estar Social, impôs aos entes tributantes, de modo não taxativo, a observância a limites normativos expressos, insculpidos nos artigos 150 a 152 do Texto Constitucional.
A atividade tributária e financeira de um Estado reflete, em última análise, as reais escolhas políticas, econômicas e sociais de seus gestores. Apresenta-se, portanto, como condição imprescindível à realização dos objetivos fundamentais, o sopesamento não apenas entre o direito fundamental à propriedade e o poder tributante — amplamente debatido pela doutrina — mas, sobretudo, entre este e o direito ao mínimo existencial. A desoneração fiscal de mercadorias e serviços essenciais é princípio constitucionalmente previsto, inscrito nos arts. 153, §3º, I, e 155, §2º, III, da CF/88.
Considerando a natureza dos dados analisados e os objetivos da presente pesquisa, optou-se pelo método de abordagem hipotético-dedutivo, proposto por Karl Popper, tendo-se como hipótese central a desconformidade entre a legislação tributária do estado da Bahia — especificamente aquela pertinente ao ICMS incidente sobre energia elétrica — e os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da isonomia, da progressividade e da seletividade em razão da essencialidade. O procedimento técnico adotado para coleta das informações pertinentes ao tema foi o da pesquisa bibliográfica, em cotejo com o direito posto concernente ao presente tema.
Dessarte, constitui parte dos objetivos deste estudo perquirir quais os mecanismos interpretativos mais adequados à solução do seguinte impasse jurisprudencial e doutrinário: considerando a opção do legislador originário pelo emprego vocábulo poderá para o inciso III, § 2º, do referido art. 155, poder-se-ia inferir a obrigatoriedade da aplicação do princípio da seletividade em razão da essencialidade quando da instituição das alíquotas de ICMS? Caso não, consistiria essa aparente discricionariedade conferida ao legislador ordinário uma autorização para instituição de alíquotas mais gravosas mesmo diante de bens tidos como essenciais ou esta deve estar adstrita aos limites deduzidos do princípio da capacidade contributiva? Os convênios celebrados e ratificados pelo estado da Bahia junto ao Conselho Nacional de Política Fazendária contemplam tais princípios?
1 Dos princípios constitucionais orientadores do Sistema Tributário
Embora o signo verbal “princípio” comporte diferentes acepções jurídicas — verbi gratia, a de “[…] norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo […]”; a de “[…] valor inserto nessas normas, mas considerado independentemente das estruturas normativas […]”; ou a de “[…] limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia […]”, como propõe Paulo de Barros Carvalho (2007, p. 151) — é assente a compreensão de “princípio” como elemento jurídico de elevada carga axiológica e importância normogenética, orientador tanto da interpretação e aplicação da norma quanto de sua criação.
Princípio, consoante preleção do insigne Celso Antônio Bandeira de Melo (2004, p. 451), “[…] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas […]”, integrando, portanto, o centro semântico destas, ao passo em que serve, segundo o autor (Ibid., loc. cit.) “[…] de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.
Quanto à função desempenhada pelos princípios no ordenamento jurídico, Humberto Ávila (2011, p. 603) entende que “[…] funcionam como instrumentos de segurança jurídica, visto que eliminam sentidos incompatíveis com as finalidades cuja realização determinam, diminuindo, portanto, o leque de sentidos semânticos válidos […]”, concorrendo, desta forma, para a cognoscibilidade das normas e para previsibilidade das decisões judiciais.
Como dito, o legislador constituinte, ao instituir as diretrizes normativas para consecução dos objetivos fundamentais e estruturação de um autêntico Estado Democrático de Direito, ciente da ingerência da atividade tributante sobre o tecido socioeconômico, estabeleceu um rol, não exaustivo, de limitações ao poder de tributar. Interessa à presente pesquisa, precipuamente, perscrutar os princípios da capacidade contributiva, da seletividade em razão da essencialidade, da isonomia e da progressividade para, em seguida, investigar acerca de sua (in)aplicação pelo poder legislativo baiano quando da instituição da alíquota de ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica.
1.1 Do princípio da capacidade contributiva
Insculpido no §1º do artigo 145[1], da Constituição de 1988 (BRASIL), o princípio da capacidade contributiva tem como nítido escopo a promoção da justiça fiscal, propondo o equacionamento da carga tributária em razão da aptidão econômica dos contribuintes. Nesse desiderato, incumbe ao legislador, consoante preleção de Paulo de Barros (2012, p. 174), identificar os “ […] fatos que demonstrem signos de riqueza, pois somente assim poderá distribuir a carga tributária de modo uniforme e com satisfatória atinência ao princípio da igualdade […]”. Segundo o autor, a viabilidade desse equacionamento decorre, a priori, da adequada identificação das hipóteses que revelem a potencial existência de aptidão econômica do contribuinte, sendo necessário, concomitantemente — quando da fixação do critério quantitativo do tributo —, que o grau de contribuição exigida conserve relação proporcional com as dimensões econômico-sociais do fato tributável.
Segundo a lição de Ruy Barbosa Nogueira (1995, p. 12), “[…] o princípio da capacidade contributiva é um conceito econômico e de justiça social, verdadeiro pressuposto da lei tributária […]”. Tendo-se em vista que a exação visa à arrecadação de riqueza e deve adentrar, ipso facto, a esfera patrimonial dos direitos dos contribuintes, faz-se mister, conforme o dito autor (ibid, loc. cit.), que esta ocorra “[…] dentro de limites técnico-jurídico-econômicos […]. Se esse levantamento tem de ser feito dentro do conceito de justiça social, deve ser medido pelo critério da capacidade contributiva”.
Trata-se de princípio constitucional expresso, e, conforme se denota de seu vetor socioeconômico, deve permear a toda atividade tributante. Para Leandro Paulsen (2017, passim, grifo nosso):
[…] a capacidade contributiva não constitui apenas um critério de justiça fiscal capaz de fundamentar tratamento tributário diferenciado de modo que seja considerado como promotor e não como violador da isonomia. Configura verdadeiro princípio a orientar toda a tributação, inspirando o legislador e orientando os aplicadores das normas tributárias.
Percebe-se, neste ponto do estudo, que o equacionamento da carga fiscal em razão da capacidade contributiva deve compor a espinha dorsal do Sistema Tributário. A equalização das alíquotas em observância ao poder econômico do contribuinte é medida inafastável ao atingimento dos objetivos fundamentais e à redução das desigualdades. Não se pode, sob o subterfúgio de supostamente se preservar o orçamento público, tolerar o eventual desrespeito aos princípios nucleares da Ordem Tributária, sobretudo, quando em detrimento daqueles economicamente desfavorecidos. Cumpre ressaltar que o adequado manejo da carga tributária não resulta em menor arrecadação, mas sim em uma tributação justa, voltada ao atingimento dos objetivos sociais e econômicos almejados pelo legislador constituinte.
Segundo o ensinamento de Regina Helena Costa (2003, p.27), haveria duas espécies distintas de capacidade contributiva: a Capacidade Contributiva Absoluta (ou Objetiva) e a Capacidade Contributiva Relativa (ou Subjetiva). A primeira consistiria na capacidade identificada pelo legislador ao eleger “[…] o evento ou fato-manifestação de riqueza, vocacionados a concorrer com as despesas públicas”, delineando sujeitos passivos potenciais. A segunda equivaleria àquela eleita pelo legislador ao estabelecer “[…] o sujeito individualmente considerado, apto a contribuir na medida de suas possibilidades econômicas, suportando o impacto tributário”.
Ademais, extrai-se do conjunto dos fundamentos supra expostos que a gravosidade tributária, nas hipóteses elencadas pelo legislador constituinte, não deve ser instituída ao alvedrio do legislador ordinário, mas sim cingir-se ao normativamente outorgado, sob o risco de incorrer-se em exação indevida, inconstitucional, e, portanto, passível de sofrer a interferência jurisdicional. Considerada sob o prisma da capacidade contributiva, a referida inobservância pode ensejar graves repercussões na esfera fático-social, lesionar direitos fundamentais e, assim, desvirtuar o fim precípuo do Sistema Tributário, qual seja: o de reduzir a pobreza, promover a equanimidade da renda e propiciar a composição de um Estado social.
No que pertine ao princípio da seletividade — consistente na instituição de alíquotas mais ou menos gravosas em razão da essencialidade do bem ou serviço sobre o qual incida o dito imposto indireto —, este tem origem axiológica comum a do princípio capacidade contributiva. Há, como dito, quem considere este último como meta-princípio tributário, aplicável às demais espécies tributárias — além dos impostos — constituindo necessário limitador ao poder tributante. Segundo Paulo de Barros Carvalho (2007, p. 42), o princípio da capacidade contributiva é “[…] substância semântica sobre que se funda a implantação do primado da igualdade, no campo das relações tributárias”.
Dispõe Luciano Amaro (2006, p. 142), “[…] embora a Constituição (art. 145, § 1º) só se refira a impostos, outras espécies tributárias podem levar em consideração a capacidade contributiva […]”. O autor considera o referido princípio como elemento estruturante do próprio Sistema Tributário, sendo pertinente sua aplicação até mesmo às taxas, “[…] cabendo lembrar que, em diversas situações, o próprio texto constitucional veda a cobrança de taxas em hipóteses nas quais não se revela capacidade econômica […]” (Ibid., loc. cit.). Amaro defende que a aplicação deste princípio decorre de um dos pilares do Estado Democrático de Direito, consubstanciado no princípio da igualdade, porquanto, ao se aplicar o princípio da capacidade contributiva, faz-se necessária a busca por uma forma de incidência que sopese as “[…] diferenças (de riqueza) evidenciadas nas diversas situações eleitas como suporte de imposição. E isso corresponde a um dos aspectos da igualdade, que é o tratamento desigual para os desiguais”.
Portanto, o legislador constitucional, ciente da repercussão direta provocada pelo ICMS sobre o consumo de produtos e serviços, estabeleceu limites mais estreitos à atuação do legislador ordinário estadual. Avançou no vetor axiológico traçado pelo princípio sub oculis ao propor como limitador o critério da seletividade — consistente, como dito, na observância à essencialidade do bem ou serviço para fins de ajuste de alíquota de impostos indiretos.
Tendo em consideração tais características, o ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica — imposto indireto cujo ônus da obrigação principal recai sobre o contribuinte de fato e atinge, diga-se, mais pesadamente as classes menos abastadas da população — conserva, conforme §2º, inciso III do artigo 155, da CF/88, a possibilidade expressa de aplicação da seletividade. Considerando tal marco principiológico, delineado pelo legislador constituinte, é incogitável que bens essenciais possam ser objeto de altas alíquotas – como ocorre no estado da Bahia, em que operações de fornecimento de energia são tributadas, via de regra, em excessivos 27%.
Ocorre que a práxis tributária relativa ao ICMS não decorre apenas da Lei estadual que a regulamente, mas é diretamente afetada pela Lei Complementar 87/96 (BRASIL, 1996, passim), denominada Lei Kandir, bem como pelos convênios celebrados entre os Estados-membros e o Distrito Federal — por força do art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, e Lei Complementar 24/75 — através do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), como será examinado nos tópicos seguintes. Para perquirir acerca da (in)aplicação dos princípios orientadores e limitadores do poder de tributar, insta adentrar o estudo acerca dessa legislação tributária.
1.2 Do princípio da seletividade em razão da essencialidade
O princípio da seletividade consiste, nas palavras de Hugo de Brito Machado (2003, p. 262), na “[…] atribuição de alíquota diferente para cada tipo de objeto de incidência de dado imposto […]”. Segundo o autor (ibid. loc. cit.), através desta dinâmica “[…] busca-se, além da arrecadação, uma alteração na atividade econômica, estimulando, ou desestimulando, seja a atividade produtiva, seja o consumo”.
Quanto ao critério para determinação dos bens tidos como essenciais, defende Fábio Canazaro (2015, p. 154):
[…] o legislador não é livre para identificar ou conceituar o que é e o que não é essencial como fator indicativo, visando à promoção da igualdade […] Mercadorias e serviços essenciais, sob o ponto de vista jurídico, são aquelas cujos valores constitucionais denotam ser indispensáveis à promoção da liberdade, da segurança do bem-estar, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça – ou seja, das finalidades constitucionalmente prescritas.
Neste ponto, considerado o objeto do constante artigo, impende indicar a existência de expressa determinação legal acerca da essencialidade da energia elétrica, na Lei federal n. 7.883 (BRASIL, 1989) — que versa acerca do direito de greve, define as atividades essenciais e dá outras providências — em seu artigo 10: “São considerados serviços ou atividades essenciais: […] tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica […]”. Além do dito dispositivo há sólido lastro doutrinário que corrobora tal entendimento. Hugo Machado (2008, p. 51-52) esclarece que a essencialidade da mercadoria é observável quando esta se mostra imprescindível à subsistência das pessoas, tendo-se em vista as características socioeconômicas contemporâneas da comunidade, e arremata (ibid. loc. cit.): “[…] não nos parece razoável colocar-se em dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS incidente sobre seu consumo não deve ser maior do que aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias”.
Considerado sob a perspectiva da essencialidade do bem ou serviço sobre o qual incida, o princípio da seletividade representa um dos alicerces fundantes de uma atividade tributária voltada ao atingimento de fato dos objetivos fundamentais, previstos na Carta Política. Como se depreende da análise do texto constitucional e da doutrina, tal princípio impõe ao legislador ordinário que atribua, aos bens essenciais – sob o ponto de vista das necessidades fundamentais do homem –, alíquotas menos gravosas, aplicadas na razão inversa de sua essencialidade. É dizer: quanto maior a importância de dado bem ou serviço à manutenção do mínimo existencial, menor deverá ser a alíquota aplicada à base de cálculo correspondente.
Para Aliomar Baleeiro (2007, p. 348), o vocábulo essencialidade, empregado pelo legislador constituinte nos arts. 153, § 3º, inciso I, e 155, § 2º, inciso III, da CF/88, refere-se à premência de dado produto ou serviço “[…] à vida do maior número dos habitantes do País.” Propõe o autor que tais mercadorias, “[…] essenciais à existência civilizada […]”, devem ser desoneradas do ponto de vista fiscal, “[…] ao passo que as maiores alíquotas devem ser reservadas aos produtos de consumo restrito, isto é, o supérfluo das classes de maior poder aquisitivo. Geralmente são os artigos mais raros e, por isso, mais caros” (ibid. loc. cit.).
Nessa senda, observe-se que o legislador originário foi bastante claro ao designar o marco principiológico condutor da instituição do ICMS. Ao estabelecer a possibilidade de aplicação do critério da seletividade como técnica para ajuste de alíquota, o constituinte fixou o parâmetro mínimo a ser observado pelo legislador ordinário.
O legislador estadual baiano, ao instituir o imposto em lume, atribuiu ao fornecimento de energia elétrica – consoante arts. 16, II, 16-A, caput, da Lei 7.014/96 – alíquota de 27%, idêntica àquela aplicada para bens de consumo como charutos, bebidas alcoólicas, esquis aquáticos e águas-de-colônia. Ocorre que, como visto, a energia elétrica é bem de consumo de essencialidade inquestionável, havendo, inclusive, essa caracterização inscrita, como visto, em Lei, e, considerando o marco principiológico proposto pelo legislador originário no art. 155, §2º, III, da CF/88, tal alíquota malferiria, quando menos, o princípio da capacidade contributiva.
Ocorre que, como supra aventado – por força do art. 155, §2º, inciso XII, alínea “g” c/c LC n. 24/75, bem como do art. 100, do Código Tributário Nacional – a prática fiscal relativa ao ICMS é afetada pela concessão de benefícios e isenções, estabelecidas em Convênios celebrados entre os estados e o Distrito Federal, no âmbito do CONFAZ.
No estado da Bahia, embora a Lei estadual não reflita o vetor principiológico proposto pelo constituinte, o Decreto regulamentador do ICMS, n. 13.780/12, exerce importante função no equacionamento da carga tributária pertinente a este imposto, como será examinado a seguir.
1.3 Dos princípios da isonomia e da progressividade
Como visto, o princípio da capacidade contributiva impõe àqueles contribuintes dotados de maior poder econômico (dos quais o fato-manifestação de riqueza se projeta na aquisição de bens e serviços de maior valor financeiro) que suportem uma maior carga de exações, com alíquotas mais gravosas, a fim de que se torne — do ponto de vista fiscal — minimamente equivalente o sacrifício despendido por esse em relação àquele contribuinte economicamente vulnerável.
O princípio da capacidade contributiva possui estreita relação com o princípio da isonomia — outro princípio orientador e limitador da atividade tributária. O princípio da isonomia está inscrito no art. 150, inciso II, da CF/88, proibindo o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação de equivalência. O referido dispositivo corresponde, como observa parte da doutrina, ao vetor horizontal da isonomia, mas deixou ínsita a “[…] necessidade de tratamento desigual aos que se encontram em situações relevantemente distintas […]” (ALEXANDRE, 2017, p. 141), correspondente ao vetor vertical do dito princípio.
Acerca disso, pontua Paul Hugon (1951, p.74) “[…] a progressividade tem por fundamento o desejo de tornar o sacrifício fiscal igual para todos os contribuintes […]”. Trata-se de um dos desdobramentos do princípio da capacidade contributiva, sendo, segundo Amaro (Ibid., p. 142), seria “[…] um refinamento desse postulado[…]”, tal como o princípio da proporcionalidade. Para o autor, a “[…] proporcionalidade implica que riquezas maiores gerem impostos proporcionalmente maiores (na razão direta do aumento de riqueza). Já a progressividade faz com que a alíquota para as fatias mais altas de riqueza seja maior” (AMARO, loc. cit.).
Segundo Roque Carrazza (2008, p.88), “[…] em nosso sistema jurídico, todos os impostos, em princípio, devem ser progressivos. Por quê? Porque é graças à progressividade que eles conseguem atender ao princípio da capacidade contributiva”. A característica específica da progressividade reside em sua técnica de implementação, que consiste na elevação da alíquota aplicável na razão direta do aumento do valor da base de cálculo.
Note-se que a previsão constitucional abarca expressamente apenas a progressividade: do Imposto sobre Renda e Proventos de Qualquer Natureza – IR (art. 153, § 2º, inciso I, da CF/88); do Imposto Territorial Rural – ITR (art. 153, § 4º, inciso I, incluído pela EC n. 42/2003); e do Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU (estabelecida pela Emenda Constitucional n. 29/2000). É, também, jurisprudencialmente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da aplicação de alíquotas progressivas ao Imposto sobre Transmissões Causa Mortis ou Doações – ITCMD (STF, 2013). Nada obstante, considerando-se constituir, além de princípio, uma técnica de tributação, inerente à politica fiscal praticada pelo legislador ordinário, é perfeitamente aplicável às demais espécies tributárias, em preito aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia.
No que pertine ao objeto deste artigo, o estado da Bahia, por meio do Decreto n. 13.780, de março de 2012, regulamentou tanto a aplicação de alíquotas progressivas para o ICMS incidente sobre energia elétrica, em atenção ao princípio da capacidade contributiva e da isonomia, quanto a isenção para contribuintes que preencham os requisitos estabelecidos. Analisando-se a referida legislação, constata-se que tal política fiscal encontra fundamento: (i) na destinação econômica do uso de energia; (ii) na zona de ocorrência do fato gerador correspondente – rural ou urbana; (iii) na relevância da atividade, a que se destina o uso, para o interesse público; (iv) na faixa de consumo e, portanto, obliquamente, na capacidade contributiva do sujeito passivo. Tal política tributária torna-se possível em razão dos Convênios celebrados através da CONFAZ (ex.: ICMS 20/1989, ICMS 76/91, ICMS 107/95, ICMS 29/01 e ICMS 58/2006)[2].
Observa-se neste Decreto o atendimento ao princípio da capacidade contributiva quanto ao ICMS incidente sobre operação de fornecimento de energia a consumidores enquadrados na “subclasse Residencial Baixa Renda”. Conforme o art. 265, inciso XLIX, do Decreto 13.780/12, há isenção de ICMS para aqueles contribuintes que consumam até 50kWh mensais, enquadrados na dita subclasse, aplicando-se a alíquota de 27% para aqueles que não preencham tais requisitos.
Importante exemplo da aplicação da extrafiscalidade para estabelecimento da alíquota de ICMS sobre fornecimento de energia encontra-se no art. 268, inciso XVII, do Decreto sub oculis, que determina a redução da base de cálculo das operações com energia elétrica em 52% quando destinada à atividade de atendimento hospitalar, em razão da importância dessa atividade para o interesse público.
Lado outro, constata-se a redução da base de cálculo em 52% para as operações com energia elétrica destinadas às classes de consumo industrial e à atividade hoteleira. É certo que tal redução contempla o caráter extrafiscal do ICMS, mas não em razão da seletividade ou da capacidade contributiva. In casu, visa-se estimular o desenvolvimento econômico proporcionado por essas atividades, incentivando-se, indiretamente, a produtividade dos setores beneficiados e a consequente ampliação da oferta de empregos.
2 Do ICMS: previsão legal
O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) tem previsão legal no art. 155, II, da CF/88 e LC n. 87/96. Sucessor do Imposto de Vendas e Consignações (IVC), é tributo de caráter eminentemente arrecadatório. Representou, no estado da Bahia, no exercício de 2017, conforme dados da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (2017, p.91), 83,1% (oitenta e três vírgula um por cento) do total da receita tributária arrecadada.
Tem como hipótese de incidência a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior (art. 155, II, CF/88). Cabe observar, neste ponto, que é assente a compreensão de energia elétrica como “mercadoria”, para efeito de exação do ICMS. Na Lei estadual baiana n. 7.014/96, em seu art. 2º, § 2º, consta expressamente a designação de energia elétrica como mercadoria, para fins de cobrança do ICMS.
Embora seja o ICMS um tributo estadual, a competência para edição de normas gerais cabe à União (art. 24, §1º, CF/88), sendo atribuição do Senado Federal o estabelecimento de alíquotas máximas e mínimas para determinadas situações, nos termos do art. 155, § 2º, IV, da Carta Magna. De acordo com a resolução n. 22/89, do Senado Federal, existem alíquotas internas, estipuladas de modo autônomo pelos Estados-membros – geralmente entre 17% e 18% – e as alíquotas interestaduais, sobremaneira afetadas pelo teor dos convênios retrocitados.
Conclui-se, desta forma, que a política tributária relativa ao ICMS não caberá exclusivamente ao poder legislativo estadual, mas deverá observar o quanto pactuado em sede dos convênios, promovidos através do CONFAZ – como será analisado adiante – por meio dos quais se busca a atenuação dos efeitos deletérios da guerra fiscal.
2.1 Da função extrafiscal do ICMS
A receita tributária do Estado brasileiro configura sua principal fonte de obtenção de recursos financeiros. Classifica-se como receita derivada e compulsória – obtida em razão do poder estatal de império, sendo arrecadada coercitivamente dos particulares, sob observância da legalidade.
A incidência de tributos sobre bens e serviços eleitos pelo legislador tem como consectário lógico a interferência sobre os respectivos valores de custo suportado e lucro auferido pelo contribuinte em razão das operações financeiras correspondentes a tais bens ou serviços. Nesse sentido, é indiscutível que a exação, ainda que de natureza predominantemente arrecadatória – gera, em maior ou menor grau, efeitos socioeconômicos secundários, estimulando ou desestimulando a atuação econômica dos sujeitos passivos em relação àqueles eventos tributáveis.
Preleciona Geraldo Ataliba (1990, p. 93), que a extrafiscalidade consiste na aplicação de práticas tributárias orientadas à “[…] obtenção de finalidades não arrecadatórias, mas estimulantes, indutoras ou coibidoras de comportamentos, tendo em vista outros fins, a realização de outros valores constitucionalmente consagrados”. A extrafiscalidade, portanto, consubstancia-se em um instrumento de interferência sobre situações sociais e/ou econômicas anômalas, que, de qualquer modo, afetem o interesse público.
Como retro exposto, o ICMS desempenha função notadamente arrecadatória, representando, em média, 80% (oitenta por cento) da arrecadação tributária dos estados. Nesse panorama fiscal, a posição ocupada pelo estado da Bahia no ranking nacional de receitas tributárias é a 6ª em arrecadação de tributos, consoante dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, on-line), tendo recolhido no ano de 2017 o valor de R$ 25.124.079.527,00 (vinte e cinco bilhões, cento e vinte e quatro milhões, setenta e nove mil quinhentos e vinte e sete reais) (BAHIA, 2018, p. 91).
No ano de 2017, o ICMS compôs, como visto, 83,1% (oitenta e três vírgula um por cento) da receita tributária arrecadada no dito estado, totalizando, apenas esse imposto, R$ 20.888.492.825,00 (vinte bilhões, oitocentos e oitenta e oito milhões quatrocentos e noventa e dois mil oitocentos e vinte e cinco reais), segundo dados da Secretaria de Fazenda do Estado da Bahia – SEFAZ/BA (ibid., p. 95).
Nada obstante, estabeleceu o legislador constituinte a possibilidade de aplicação da função extrafiscal ao ICMS, como se depreende do art. 155, §2º, III, da CF/88, consistente na adoção da técnica da seletividade para instituição de suas alíquotas. Sua observância privilegia a função social do Sistema Tributário, reduzindo a regressividade dos impostos indiretos, garantindo a proteção ao mínimo existencial, bem como preservando a natureza instrumental da atividade tributária, projetada pelo constituinte como meio de concretização de um Estado social.
2.2 Do critério adotado pelo legislador constituinte para fixação das alíquotas
Há dois princípios específicos concernentes ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) que interessam à presente pesquisa: o princípio da não cumulatividade e o princípio da seletividade.
O princípio da não cumulatividade, inscrito no art. 155, §2º, I, da CF/88 e art. 19 da Lei Complementar n. 87/96, determina, em razão do caráter plurifásico[3] do imposto em tela, que este deverá ser compensado a cada etapa transacional em que ocorra a exação do tributo — seja operação relativa à circulação de mercadoria, prestação de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação — abatendo-se o montante cobrado nas operações anteriores e evitando-se, dessarte, o chamado “efeito cascata”.
Explica Sacha Calmon Navarro Coêlho (2012, passim) que a inclusão da não cumulatividade decorreu das inúmeras críticas dirigidas ao Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC) pelos juristas, à época do regime militar. Dizia-se que se tratava de um imposto “[…] avelhantado, ‘em cascata’, propiciador de inflação, verticalizador da atividade econômica, impeditivo do desenvolvimento da Federação e tecnicamente incorreto”. Em razão disso, criou-se o ICM, Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, não cumulativo. Pretendia-se, dessa forma, minorar a carga tributária incidente sobre as mercadorias e, por conseguinte, o valor final dos produtos.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, foram acrescidos ao espectro de incidência do antigo ICM dois serviços — de transporte intermunicipal e interestadual e o de comunicação — passando então a denominar-se Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS.
Acerca do tributo e do princípio sub examine, expõe Edvaldo Brito (2016, passim): “[…] o princípio da não cumulatividade e o sistema de abatimento, que é o seu consectário e o viabiliza, são veiculados, na Constituição, por normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata […]”.
Como retro exposto, a não cumulatividade pressupõe o direito de abatimento, a cada aquisição tributada de mercadoria ou prestação de serviço, do valor pago a título de ICMS nas etapas anteriores. Consiste, percebe-se, em mecanismo similar ao adotado para aplicação da não cumulatividade ao Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI).
No que concerne ao princípio da seletividade, já abordado em tópico anterior, este reside na outorga do legislador constituinte ao legislador estadual para aplicação de alíquotas de ICMS de acordo com a essencialidade do produto – sendo esta mais gravosa para Gêneros considerados supérfluos e mais branda para aqueles considerados essenciais.
Inobstante persista a celeuma doutrinária acerca da cogência ou facultatividade quanto à aplicação da seletividade quando da instituição ou reajuste do ICMS, o texto constitucional constante no art. 155, §2º, III, da CF/88, é claro: “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.
Para Ruy Barbosa Nogueira (1995, p. 133), “[…] a consideração e decisão de essencialidade no caso é matéria de política fiscal do legislador. […] a essencialidade de mercadorias e serviços deve estar a serviço do bem comum […]”.
Embora o emprego do vocábulo poderá no referido dispositivo indique que o emprego do critério da seletividade para o ICMS seria facultativo, exsurge de tal dispositivo, nítido, o marco principiológico orientador da atividade legislativa estadual: pode-se aplicar ou não a seletividade, sem, contudo, desconsiderar-se o vetor axiológico fixado pelo legislador originário, bem como os demais princípios disciplinadores da atividade legislativa tributária. Preleciona Hugo de Brito Machado Segundo (2017, passim): “[…] Não é lícito invocar-se a facultatividade na ação da seletividade para tributar mais pesadamente produtos essenciais, e de modo mais brando os supérfluos”.
A instituição de alíquotas mais gravosas, tendo-se por objeto bem ou serviço essencial, mais do que mero exercício da facultatividade outorgada pelo constituinte, consubstancia afronta aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, e malfere o direito ao mínimo existencial.
2.3 Da celebração de convênios entre os Estados-membros e Distrito Federal no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ
No que pertine aos convênios, faz-se necessária a análise quanto ao embasamento legal, bem como acerca dos limites impostos pela norma aos efeitos desses instrumentos de política fiscal.
Encontra-se no art. 155, §2º, XII, “g”, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) a previsão normativa quanto à possibilidade de acordos mediante deliberação entre os Estados-membros e Distrito Federal, em conformidade com o previsto na Lei Complementar n. 24 (BRASIL, 1975).
Em seu artigo 4º, a referida Lei Complementar prescreve que, “dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios […] o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados”.
Consoante o §2º deste mesmo artigo, observa-se que a rejeição deverá ser expressamente manifestada pelo ente político, eis que a ratificação poderá ser tanto expressa quanto tácita – a falta de manifestação no dito prazo de 15 (quinze) dias fará presumir a ratificação. Sendo ratificado, o convênio entrará em vigor após 30 (trinta) dias, contados da data de publicação em Diário Oficial da respectiva ratificação.
O CONFAZ, órgão ao qual cabe a promoção dos convênios em exame, é composto por representantes de cada estado, do Distrito Federal, indicados pelos respectivos chefes do executivo da esfera estadual, bem como por um representante do Governo Federal.
Ressalte-se que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ADI n. 4.276/MT, de relatoria do Ministro Luiz Fux), é imprescindível a prévia deliberação dos Estados-membros e do Distrito Federal para concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, em atenção ao disposto no art. 155, §2º, XII, “g”, da CF/88, e LC 24/75, não sendo possível realizá-la por meio de mera Lei Ordinária.
Ademais – como se depreende do mandamento constitucional inserto no art. 150, § 6º, cumulado com o disposto na LC 24/75, em seu artigo 1º, parágrafo único, incisos I a V – não será possível a concessão de isenção, remissão, subsídio, redução de base de cálculo, ou quaisquer outros benefícios fiscais concernentes ao ICMS sem convênio que o autorize.
Acresce frisar que alguns autores sustentam — dentre os quais, Paulo de Barros Carvalho — que os convênios celebrados no âmbito do CONFAZ deveriam passar pelo crivo do Legislativo estadual, sendo por este ratificados antes de produzirem seus efeitos (ALEXANDRE, 2017, p.282) a despeito do que prescreve o art. 4º da LC 24/75[4]. Defende Roque Antonio Carrazza (2008, p. 221): “[…] os convênios são uma fase peculiar do processo legislativo, em matéria de isenções de ICMS. Fase que limita a competência das Assembleias Legislativas, mas que não pode eliminá-la”. Sacha Calmon Navarro Coêlho (2012, passim) afirma que “[…] sem a aprovação das Assembleias Legislativas, os convênios de estados não têm legitimidade para operar quaisquer elementos estruturais do ICMS”.
Com efeito, apesar do dissenso doutrinário, em razão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.857/SC (STF, 2003, p. 33), o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a subordinação dos convênios celebrados pelo Poder Executivo do Estado-membro à apreciação e aprovação da respectiva Assembléia Legislativa estadual, de modo que os decretos vêm sendo baixados pelos chefes do executivo, como previsto na dita Lei Complementar, independentemente da aquiescência do legislativo.
Ressalte-se que os convênios autorizadores de concessões ou revogações de isenções e demais benefícios fiscais atinentes ao ICMS, por força do multicitado art. 155, § 2º, XII, alínea “g” da CF/88, constituem “[…] normas primárias, de hierarquia legal, não podendo ser classificados como atos meramente ‘complementares’[…]” (ALEXANDRE, 2017, loc. cit.).
No presente estudo, interessa analisar o ato normativo que regulamenta o ICMS no estado da Bahia – e que ratifica o quanto pactuado no âmbito do CONFAZ – consistente no Decreto n. 13.780 (BAHIA, 2012).
3 Do ICMS sobre energia elétrica instituído no estado da Bahia
O estudo sobre o ICMS, seja qual for o ente político adotado como referência, como visto no tópico sobrejacente, deve abarcar o exame não apenas da Lei ordinária estadual que discipline a matéria, mas também do teor específico dos convênios firmados entre os Estados-membros e o Distrito Federal através do Conselho Nacional de Política Fazendária. A seguir, far-se-á uma breve exposição acerca da Lei estadual baiana pertinente ao ICMS, do Decreto n. 13.780/12, bem como da jurisprudência correlata ao objeto da presente pesquisa.
3.1 Da Lei 7.014/96
A Lei estadual n. 7.014 de dezembro de 1996, estabelece o regramento jurídico concernente à cobrança do ICMS no estado da Bahia. A hipótese de incidência sobre energia elétrica encontra-se disposta em seu art. 2º, inciso III e § 2º.
Observa-se, em seu art. 16, inciso II, alínea “i”, a previsão de incidência de alíquota de 25% sobre operações de fornecimento de energia elétrica. Soma-se a esta alíquota, por força do disposto no caput do art. 16-A, dois pontos percentuais, a serem destinados ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da pobreza — perfazendo-se a alíquota de 27% incidente sobre energia elétrica. Este mesmo percentual se aplica a bens de consumo como cigarros, bebidas alcoólicas, jet-esquis, joias, perfumes e fogos de artifício. Notadamente, a dita alíquota destoa dos princípios da seletividade e da capacidade contributiva, afetando, sobretudo, o direito ao mínimo existencial e prejudicando as camadas economicamente vulneráveis da população.
Ocorre que, como supradito, as diretrizes tributárias relativas ao ICMS — em razão do art. 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, cumulada com a Lei Complementar n. 24 — não cabem unicamente à Lei estadual. Há, portanto, a possibilidade de concessões de isenções e benefícios fiscais por meio da celebração de convênios, firmados entre os Estados-membros e Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, através dos quais se pode dar concretude aos princípios constitucionais sub examine.
Diante disso, convêm examinar o Decreto n. 13.780 de março de 2012, através do qual o chefe do executivo regulamentou benefícios e isenções fiscais autorizados por meio dos convênios.
3.2 Do Decreto n. 13.780/12
Como dito, conforme imposição do art. 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal, cumulada com a Lei Complementar n. 24, as matérias concernentes à concessão de benefícios fiscais relativos ao ICMS deverão ser previamente acordadas entre os Estados-membros e Distrito Federal em convênios no âmbito do CONFAZ. É prevista, no art. 4º da referida Lei Complementar, a possibilidade de ratificação expressa pelo chefe do executivo da esfera estadual.
O Decreto 13.780, publicado em 18 de março de 2012, traz em seu bojo uma série de benefícios fiscais anteriormente avençados em sede dos mencionados convênios, regulamentando sua aplicação.
No que tange a tributação de operações de fornecimento de energia elétrica, o citado decreto traz importantes benefícios que, embora não solucionem a questão da gravosidade da alíquota instituída no estado da Bahia, reduz ou resolve — em relação a certas áreas do setor produtivo e camadas socioeconômicas da sociedade — os efeitos regressivos do ICMS sobre energia elétrica.
Objetivando a promoção da economia rural, por exemplo, há no art. 264, inciso IV, alíneas “a” e “b”, do Decreto em estudo, a previsão de isenção de ICMS para operações de fornecimento de energia elétrica para consumo em estabelecimento de produtor rural sobre o consumo total da energia destinada à irrigação, preenchidos os requisitos, bem como para aqueles que consumam até 100 kWh, quando destinada a outros fins. Conteúdo objeto do convênio ICMS 76/91, celebrado através do CONFAZ.
Observa-se a aplicação do princípio da isonomia e da progressividade no inciso XVI, do art. 265, a concessão de isenção do ICMS sobre fornecimento de energia elétrica para o consumo residencial, até a faixa de consumo que não ultrapasse a 200 kWh mensais, quando gerada por fonte termoelétrica em sistema isolado. Tal dispositivo regulamenta o convênio ICMS 20/89.
Outro benefício que explora a natureza extrafiscal do ICMS, atendendo ao interesse público, é aquele inserto no inciso LXXIV, do art. 265, do decreto em exame, que propõe a isenção do ICMS para o fornecimento de energia elétrica, pela Companhia de Eletricidade da Bahia (COELBA), para unidades consumidoras onde existam pessoas usuárias de equipamento de autonomia limitada, vitais à preservação da vida humana e dependentes de energia elétrica — v.g. para tratamento de pacientes que necessitem de hemodiálise, para unidades de tratamento intensivo (UTI’s), etc. Tal isenção foi estabelecida em sede do convênio ICMS 58/06.
Constata-se, portanto, a relevância dos acordos firmados entre os estados e Distrito Federal através do CONFAZ, como recurso para implementação de políticas fiscais voltadas ao atendimento dos objetivos fundamentais, constitucionalmente estabelecidos, e equacionamento da pesada carga de exações que recaem, muitas vezes, sobre bens e serviços imprescindíveis à consecução do interesse público.
3.3 Do posicionamento jurisprudencial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e da Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC
O posicionamento jurisprudencial predominante do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia quanto à discutida inconstitucionalidade da Lei estadual instituidora do ICMS, n. 7.014/96, afina-se — quando não indeferido o pleito recursal em razão de inadequações estritamente processuais — ao posicionamento amplamente sustentado pela doutrina, no sentido de ser a alíquota de 27% ofensiva aos princípios da capacidade contributiva e da seletividade[5].
Constata-se, da análise jurisprudencial, que a intenção prevalecente do judiciário baiano é a de afastar a incidência da alíquota abusiva aplicando a alíquota padrão do ICMS no estado (de 17% até o dia 9 de março de 2016, passando a vigorar a de 18% a partir do dia subsequente).
Lado outro, afigura como estrutura basilar do Estado Democrático de Direito, inscrita no art. 2º da Constituição Federal, a divisão dos poderes. A esse respeito, dispõe José Afonso da Silva (2013, p.111):
[…] a divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; b) independência orgânica, significando que, além da especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação.
Inobstante haja a previsão constitucional de especialização funcional e de independência orgânica, o próprio José Afonso Silva esclarece (2013, loc. cit.), “[…] nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas”. Segundo o autor (ibi. loc. cit), “[…] há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos […] indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados”.
Assim, é inadmissível que a pretexto da pura e simples divisão dos poderes deixe o judiciário de intervir, seja na atividade desempenhada pelo Executivo ou Legislativo, quando do cometimento de excessos e inobservância aos preceitos constitucionais. Nesse sentido, arremata o eminente autor (SILVA, ibid., p. 113, grifo nosso):
[…] os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do judiciário, só se desenvolverão a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos.
No que concerne a Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário 714.139/SC, de Tema 745, — de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que se discute o alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, que prescreve a possibilidade de aplicação, pelo legislador ordinário, do princípio da seletividade ao ICMS — este se encontra ainda pendente de julgamento. O referido recurso tem por objeto original o mandado de segurança, em que contendem as Lojas Americanas S/A e o estado de Santa Catarina, e tem por objeto a suposta inconstitucionalidade do artigo 19, inciso II, alíneas “a” e “c”, da Lei estadual 10.297/1996 de Santa Catarina, que institui a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%. (vinte e cinco por cento).
Observe-se que apesar de o aludido recurso extraordinário encontrar-se pendente de julgamento e ter sido admitida a repercussão geral, o sobrestamento previsto no art. 1.035, §5º, do CPC[6] não opera efeitos ope legis, dependendo, portanto de expressa determinação do Ministro Relator do respectivo recurso para que se concretize. In casu, o pedido de sobrestamento encetado pelo estado do Rio de Janeiro foi indeferido pelo Ministro Marco Aurélio — consoante decisão interlocutória publicada no Diário da Justiça Eletrônico (DJe) n. 180, no dia 24 de agosto de 2016 — com fulcro na cláusula pétrea inserta no inciso XXXV, art. 5º, da Carta Política (BRASIL, 1988), segundo a qual “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (STF, 2016, RE 714.139, on-line). Acrescenta o douto Ministro que há elevado número de recursos extraordinários com repercussão geral admitida pendentes de julgamento, e que o prognóstico é de que será necessária “[…] uma dezena de anos para julgar-se os casos […]”, do que se extrai não ser razoável o sobrestamento de dezenas de milhares de processos pendentes, que tramitam em todo o território nacional, que versam sobre este mesmo tema, e esclarece que, em razão disso, a referida suspensão “[…] há de merecer alcance estrito” (ibid).
Acresce examinar a manifestação exarada pelo Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro de Barros, nos autos do Recurso Extraordinário em comento, em que este opina pelo provimento parcial do recurso supra exposto, com modulação dos efeitos pro futuro, como autorizado pelo art. 27 da Lei 9.868/99[7].
Em sua fundamentação, o eminente procurador esclarece (STF, 2016, RE 714.139, on-line): ainda que, diferentemente do IPI, o imperativo da seletividade do ICMS não se mostre de modo evidente, “[…] não faria sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando se tem à disposição o marco principiológico apresentado pelo próprio constituinte […]”. Acrescenta que caso não fosse necessário dispensar tratamento diferenciado ao ICMS no que pertine a fixação de sua alíquota, igualmente despicienda seria a inserção pelo legislador originário, no inciso III do § 2º, do art. 155, da CF/88, de tal comando — haja vista o tratamento dispensado ao ICM na Constituição anterior, de 1967, que previa alíquota idêntica para todas as mercadorias.
Adiante, à décima página do referido parecer, o aludido Procurador-Geral da República pontua que, na atual conjuntura constitucional, tem-se que o ICMS não deve estar adstrito ao seu caráter arrecadatório, mas sim orientado para a facilitação do fluxo das mercadorias e prestação de serviços essenciais de um lado e, de outro, para o desestímulo da circulação de produtos prejudiciais à saúde da população ou supérfluos.
Quanto à atenção à separação dos poderes, à autonomia funcional e independência orgânica do Poder Legislativo, assinala o procurador que o Poder Judiciário tem o dever de investigar a questão, de modo a “[…] afastar do cenário jurídico a lei inconciliável com a proteção constitucional ao contribuinte […]” (STF, 2016, RE 714.139, on-line). Neste ponto, importante ressaltar, como sustentado pelo Procurador-Geral Rodrigo Janot, que o afastamento da inconstitucionalidade presente na regra não implica em suposta invasão à reserva legal para instituição das alíquotas, ou, ainda, que esteja o Judiciário a legislar positivamente, mas sim na restauração da regra legislada, preservando-se a supremacia da norma constitucional ofendida em detrimento daquela parcela materialmente viciada.
Diante dos fundamentos jurídicos acima aventados, conclui o douto procurador, em face das severas repercussões que decorreriam da alteração imediata da alíquota sub oculis, pela modulação dos efeitos temporais, pro futuro, com base no retrocitado art. 27 da Lei federal n. 9.868 (BRASIL, 1999), caso acolhido a Recurso Extraordinário em lume.
Constata-se, portanto, apreciadas as asserções do Procurador-Geral da República, à luz das bases normativas firmadas pelo constituinte, que o estabelecimento de alíquotas desarrazoadas para bens e serviços essenciais — como se denota da atividade legislativa tributária no estado da Bahia — para além de sua reprovabilidade ético-social, configura desrespeito ao constitucionalmente estabelecido e impende que seja, dessarte, remediado, seja pela via legislativa, seja pela via jurisdicional.
Conclusão
Diante do exposto, sob o esteio das normas constitucionais estudadas, considerando a política fiscal aplicada pelo legislador ordinário do estado da Bahia, constata-se a necessidade de equacionamento da carga tributária pertinente ao ICMS, mais especificamente, aquele incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a promoção da adequada justiça distributiva, a minoração dos efeitos regressivos do ICMS e respeito ao mínimo existencial.
A desconsideração do marco principiológico proposto pelo legislador constituinte e instituição de alíquotas excessivamente onerosas para bens essenciais — como a energia elétrica — comparáveis àquelas aplicadas a bens e serviços supérfluos, não reflete a prática tributária mais adequada à consecução do interesse público, eis que feridora, como visto, de direitos e garantias fundamentais constitucionalmente tutelados.
Lado outro, constatou-se o importante papel desempenhado pelos convênios, firmados no âmbito do CONFAZ e dos quais o estado da Bahia é signatário, que promovem, dentro dos limites legais, o atendimento aos preceitos normativos preteridos pelo legislador ordinário estadual, aplicando os princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da progressividade.
De maneira geral, exsurge do presente estudo a percepção de que a carga tributária atribuída ao ICMS, notadamente àquele incidente sobre energia elétrica, mostra-se desarrazoável e sobremodo prejudicial à parcela mais economicamente vulnerável da população — considerando-se o contribuinte de fato como aquele a quem a gravosidade do tributo atinge mais contundentemente o direito de propriedade. Nesse sentido, apresenta-se premente a necessidade de sopesamento e recomposição dessa carga, a fim de reduzir-se o caráter regressivo que este gravame vem assumindo no ordenamento jurídico-tributário do estado Baiano, cabendo, portanto, aos gestores e legisladores promoverem as condições fiscais constitucionalmente determinadas para atingimento do melhor interesse público.
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[1] Art. 145, §1º: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
[2] Sobre o conteúdo específico dos convênios elencados, consultar: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/
convenios.
[3] Cuja incidência ocorrerá em etapas tributáveis de circulação de mercadoria ou serviços.
[4] Art. 4º – Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo.
[5] BAHIA. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Agravo de Instrumento n. 0013387-14.2016.8.05.0000. Agravante: Sbf – Comércio de Produtos Esportivos LTDA.. Agravado: Estado da Bahia. Relatora: Desa. Ilona Márcia Reis. Salvador, BA, 22 de março de 2017. Disponível em: <https://www2.tjba.jus.br/erp-portal/publico/jurisprudencia/consultaJurisprudencia.xhtml>. Acesso em: 29 maio, 2018.; _____. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Agravo de Instrumento n. 0023400-72.2016.8.05.0000. Agravante: Estado da Bahia. Agravado: Magazine Luiza S/A. Relator: Des. José Cícero Landin Neto. Salvador, BA, 30 de maio de 2017. Disponível em: <https://www2.tjba.jus.br/erp-portal/publico/jurisprudencia/consultaJurisprudencia.xhtml>. Acesso em: 5 jun., 2018.; _____. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Apelação n.: 0115540-35.2010.8.05.0001. Terceira Câmara Cível. Relator: Daisy Lago Ribeiro Coelho. Salvador, BA, 10 dez., 2013, Data de Publicação: 12/12/2013. Disponível em: <https://www2.tjba.jus.br/erp-portal/publico/jurisprudencia/consultaJurisprudencia.xhtml>. Acesso em: 29 maio, 2018; _____, Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Apelação n. 0084438-34.2006.8.05.0001, Quarta Câmara Cível. Relator: Emílio Salomão Pinto Resedá. Salvador, BA, 18 fev., 2014, Data de Publicação: 19/02/2014. Disponível em: <https://www2.tjba.jus.br/erp-portal/publico/jurisprudencia/consultaJurisprudencia.xhtml>. Acesso em: 5 jun., 2018.
[6] Art. 1.035: Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.
[7] Art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
