Da guarda compartilhada

Resumo: O presente artigo visa demonstrar a aplicabilidade da guarda compartilhada, utilizando-se da análise e da abordagem teórica do tema, analisando questões pertinentes ao poder familiar, guarda alternada e compartilhada, elencando princípios constitucionais intrínsecos e buscando sua aplicabilidade no cotidiano social. Para tanto, no discorrer sobre o tema serão abordadas questões sobre princípios constitucionais, vantagens e desvantagens da aplicação do instituto bem como sobre a efetividade do mesmo.  Apesar de não ter sido inserido desde o princípio no Código Civil, a guarda compartilhada não possuía restrição quanto ao seu uso. Sua regulamentação jurídica foi introduzida no ordenamento pátrio pela Lei 11.698 de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1584 do novo Código Civil Brasileiro.

Palavras-chave: Filhos, Pais, Guarda Compartilhada, Princípios Constitucionais,  Princípio geral do Cuidado – Aplicabilidade

INTRODUÇÃO

O propósito central deste estudo é examinar algumas questões relacionadas ao instituto da guarda compartilhada ou compartida, com ênfase na guarda de filhos menores, que após a separação conjugal de seus pais, passam por uma adaptação a sua nova realidade. Por não privar a prole da convivência de nenhum de seus genitores, sustenta a doutrina que esse  instituto busca amenizar este processo.

A título de exemplo, a guarda compartilhada vem sendo utilizada em diversos países europeus e nos Estados Unidos da América, onde  vem sendo considerada um instituto processual novo, surgido da necessidade humana em adequar a guarda às necessidades afetivas de pais e filhos. 

Fruto da iniciativa de um pré-projeto elaborado pelas “Associações Pais e Mães Separados” e “Associação Pais para Sempre”, que resultou em sua origem no projeto de lei nº 6.350/02[1] de autoria do Deputado Tilden Santiago e após ter recebido substitutos, emendas e veto finalmente tornou-se realidade a publicação da Lei 11.698/2008, que alterou os artigos 1.583[2] e 1.584[3] do Novo Código Civil de 2002, na concepção de Cometti e Shikicima[4] “O Código Civil vigente trouxe uma inovação quanto à pessoa que detém o direito de ter a guarda do filho menor, o pai ou a mãe? Quem tiver melhores condições para exercê-la (art. 1584 do CC)” positivando assim o instituto da guarda compartilhada no direito pátrio. Nessa modalidade, a guarda dos filhos permanece assistida por ambos os pais que de comum acordo estabelecem uma residência fixa, dividindo assim as responsabilidades como a educação, instrução, religião, saúde lazer entre outros.

 Para Caio Mário[5]:  “A Guarda Compartilhada é conveniente quando os pais revelam maturidade e possibilidades funcionais de compartilhar as rotinas dos filhos de maneira harmônica, respeitando seus horários e suas atividades escolares e extracurriculares.”

Já o entendimento de Fernanda Rocha Lourenço Levy em relação ao instituto da guarda compartilhada [6] é no seguinte sentido:

“A guarda compartilhada tem por fim precípuo minimizar os danos sofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência previa de relacionamento conjugal. Busca preservar os laços paterno-filiais em condições de igualdade entre os genitores.”

Salienta-se que os interesses da criança ou adolescente se sobrepõem aos objetivos pessoais dos pais, para que cresçam com maiores possibilidades de se adequar no meio em que vivem de forma a assumir seu papel social e moral perante a sociedade civil.

Em um breve histórico, relata Eduardo de Oliveira Leite[7] que “a noção guarda conjunta surgiu no commow law, e dali ganhou, mais tarde, o terreno jurídico do direito civil” atingindo nos anos 70 as províncias canadenses que adotam  commow Law e se propagando pelos Estados Unidos, onde a primeira lei aprovada foi no Estado da Indiana em 1973.

A preferência pela guarda compartilhada existe em pelos menos 30 Estados norte-americanos e a doutrinadora Levy [8] faz referência sobre a seguinte presunção legal:

“ a–A presunção que a guarda compartilhada é adotada em favor do melhor interesse do filho; b- uma preferência legal, sem configurar uma presunção legal; c- a presunção de que a guarda compartilhada serve ao melhor interesse do filho, desde que os pais estejam de comum acordo.”

No Brasil a pratica da guarda compartilhando vem sofrendo grandes avanços, segundo dados do IBGE[9]:

“As Estatísticas do Registro Civil 2010 mostram também que       cresceu o compartilhamento da guarda dos filhos menores entre os cônjuges divorciados, que passou de 2,7% em 2000 para 5,5% em 2010. Em Salvador, quase metade deles ficaram sob a guarda de ambos os pais.”

Na concepção da psicóloga Judith Wallerstein[10] “a guarda compartilhada como uma premissa legal para todas as crianças é uma política equivocada.”, pois em uma pesquisa por ela formulada, analisou que quando existe conflito entre os pais este instituto pode agravar ainda mais a convivência, e somente reflete positivamente quando há harmonia entre os mesmos. Assim, cada caso deve ser analisado individualmente para verificar qual a melhor solução a ser aplicada para ao infante de forma a evitar traumas pós- divórcio.  

Corroborando as idéias Levy [11]:

“[…] o Instituto Brasileiro de direito de Família (IBDFAM), após inúmeros estudos sobre o assunto entende que, não havendo acordo entre os pais sobre a guarda dos filhos, o juiz, ouvindo equipe multidisciplinar e utilizando a mediação familiar sempre que possível, deve decidir preferencialmente pela guarda compartilhada, salvo se o melhor interesse do filho recomendar a guarda exclusiva, assegurando o direito à convivência ao não-guardião (art. 97 do estatuto das famílias – Projeto de Lei nº 2.285/07).”

Vale ressaltar que a guarda compartilhada é utilizada para que o filho possa interagir tanto com o pai e com a mãe de forma ampla e flexível sem que o mesmo perca a noção de sua moradia, mas, para que possa ser colocada em prática, deve haver uma total harmonia entre os pais e respeito recíproco. Quando o divórcio é marcado pelo litígio esta guarda se torna incabível aos olhos dos Tribunais.

Nesta linha, posicionou-se o Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul[12]: 

“ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS – GUARDA COMPARTILHADA – LITÍGIO ENTRE OS PAIS – DESCABIMENTO – 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso Desprovido”“(TJRS – AC 70005760673 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves – DOERS 26.03.2003)

No mesmo sentido[13]:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.” (TJRS – Agravo de Instrumento nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008).

Através de análise de tais decisões, podemos observar que, na falta de acordo entre os pais, aplicação da guarda compartilhada pode trazer conseqüências significativas para o dia-a-dia do menor, havendo necessidade de  prévia mediação interdisciplinar, através de psicólogos e assistentes sociais, bem como demais auxiliares da justiça necessários a harmonia e bem estar do infante.

1- DO PODER FAMILIAR  

O Código Civil de 1916 consagrou o exercício do pátrio poder ao esposo chefe da família. Somente na sua falta ou impedimento seria conferida à sua mulher (art. 380[14]). O grande marco de alteração desse paradigma se deu com a Constituição Federal de 1988 que conferiu a igualdade entre homem e mulher (art. 226 § 5[15]), entre filhos havidos ou não no casamento e reconhecimento de novas entidades familiares. Devido a essa modificação houve uma adequação no Direito de Família, onde vários dispositivos do Código Civil de 1916 foram derrogados para se moldar a nova realidade.

Consagrado pelo Novo Código Civil de 2002 podendo ser exercido por ambos os pais, a expressão pátrio poder foi substituída pela expressão poder familiar. De acordo Venosa [16]:

“[…] poder familiar não é o exercício de uma autoridade, mas de um encargo imposto pela paternidade e maternidade, decorrendo da lei”.

Justifica o autor:

“[…] na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mutua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade.”

Abarcando desta forma a participação não somente do pai no poder sobre o filho, mas incluindo a pessoa da mãe nesta relação.

Para Levy:

“O legislador do novo Código Civil, procurando adequar-se a Constituição federal vigente que estabelece a igualdade parental no exercício dos deveres que lhe são atinentes, optou por utilizar a expressão poder família atendendo a proposta do Profº Miguel Reale.”

Desta forma, não faz sentido a reconstrução do instituto apenas para deslocar o poder do pai (pátrio) para o poder compartilhado dos pais (familiar), pois a mudança foi muito mais intensa, na medida em que o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho enquanto pessoa em formação.

Cabe ressaltar que o poder familiar é mais dever do que poder corroborando Eduardo dos Santos [17]“(…) o poder paternal, já não é, no nosso direito, um poder e já não é estrita ou predominantemente paternal. É uma função é um conjunto de poderes-deveres, exercido conjuntamente por ambos os progenitores”, pois cabe a ambos os genitores, que não podem fugir ou delegar a terceiro essa responsabilidade. O poder familiar  é considerado ônus perante a sociedade organizada, em virtude da circunstância da parentalidade, sempre baseado no interesse dos filhos.

2. A GUARDA COMPARTILHADA PERANTE A VISÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA  

Com o aumento e a dissolução do vínculo conjugal, passou a ser necessário o surgimento de novas formas de vínculos familiares, de forma a não afetar o desenvolvimento psicossocial da criança ou adolescente, a fim de dar continuidade à formação e a socialização sadia com relação à parentalidade.

Considera-se condição fundamental que ambos os pais participem de forma efetiva do desenvolvimento dos filhos, uma vez que com a ruptura conjugal a estrutura familiar é abalada sendo a prole a parte mais frágil. No entendimento de Maria Berenice Dias[18]:

“A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos.”

A guarda compartilhada surge como uma nova realidade jurídica e social, sendo considerada a que melhor representaria o que se propõe na Constituição Federal no tocante às questões familiares. 

O Estatuto da Criança e do Adolescente, enquanto legislação especial de proteção à criança e adolescente e o Código Civil, alterado pela lei nº 11.698/08, vem trazendo significativas alterações nos artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002. Como vislumbra Leila Maria Torraca de Brito[19]: “É de conhecimento, todavia, que mesmo antes da nova lei entrar em vigor no Brasil, diversos eram os pedidos que chegavam ao Judiciário para que fosse estabelecida esta modalidade de guarda.”

3. A GUARDA COMPARTILHADA E SUA ADEQUAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

A Constituição Federal Brasileira de 1988 inseriu inúmeros princípios, entre eles: o da dignidade humana, da igualdade, do pluralismo das entidades familiares, da afetividade, princípio da proteção integral a crianças e adolescentes que são aplicáveis no Direito de Família e no ramo do Direito Civil, que buscam a constitucionalização dos seus institutos.

 Contudo, para que se obtenha eficácia faz-se necessário que ao ser feita a aplicação do instituto pelos magistrados e demais operadores do direito, que se faça uma interpretação lógica, devendo ser analisado o caso concreto, respeitando-se sempre as necessidades e o bem estar da criança e do adolescente, de maneira a não prejudicar seu desenvolvimento enquanto sujeito de direitos e deveres. Para Maria Berenice Dias[20]:

“Tem o juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada; mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança”.

Com a constitucionalização da igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres explicita no art. 5º, inciso I da Constituição Federal de 1988 [21], surgiram avanços visando coibir qualquer tipo de discriminação relativamente aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, contemplado no art. 227, § 6º da Constituição Federal de 1988[22].

Para fins didáticos, separamos tais princípios em tópicos. Vejamos.

3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:

A sociedade passa por uma ampliação no contexto social, modificando e desestruturando a relação familiar. Contudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana surge para dar efetividade às garantias desse direito a fim de reestruturar as relações sociais em especial a família, alicerce da Sociedade. 

Há que se ressaltar que a criança passa significativamente por perdas relativas à relação familiar, uma vez que esta se transforma, pois a falta contínua e a perda da companhia de um dos pais passam a ser reduzida ao direito de visitas. Inexistindo o direito a convivência direta com a criança, esta fica nas mãos do guardião /detentor.

A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papéis familiares, procurando atender ao melhor interesse da criança, e a suprir as deficiências apresentadas em outros modelos de guarda. Bandeira de Melo [23] corrobora com essa concepção:

“É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o mantê-lo, proteger e educa.”

Maria Berenice Dias [24] colaciona:

“A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos”

3.2 – Princípio da Afetividade:

O princípio da afetividade,  apesar de não estar expresso na Constituição Federal do Brasil, é um princípio decorrente da dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer que o afeto está intimamente ligado ao amor, ao respeito e a família, pois o afeto é fundamental para que as relações familiares sejam bem-sucedidas e unidas.

Há que se lembrar que o direito de família corrobora com o princípio da afetividade, contemplado por Paulo Lôbo[25] :

“A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações. Assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.”

Pode-se dizer que o afeto, é equiparado à realização pessoal dentro ou fora da entidade familiar. Na concepção de Pena[26]:

“A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral.”

Mesmo que o pai ou a mãe não possua a guarda física do menor não estaria esse limitado apenas a supervisionar a educação dos filhos, mas participaria efetivamente dela, uma vez que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir sobre situações relevantes sobre a vida dos filhos. Vale lembrar que a perda ocorrida com a dissolução do vínculo conjugal, também acarreta a perda da companhia imediata de um dos pais, cabendo a guarda compartilhada suprir essa falta e ampará-lo de forma a evoluí-lo como sujeito de direitos e deveres. Neste sentido, Silvio de Salvo Venosa[27]: “Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e atribuir à guarda compartilhada ou conjunta”.

É explicita a intenção do legislador em proteger a família. Com esse intuito o Estatuto da Criança e Adolescente consagrou o princípio da proteção integral à crianças e adolescentes e o incorporou-se ao ordenamento brasileiro

3.3 – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

A previsão contida no Estatuto da Criança e do Adolescente [28]artigo 4º, alíneas a, b, c e d promoveram a efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, consolidando como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar:

“Na primazia de receber proteção e socorro em qualquer circunstância, bem como na procedência de atendimento nos serviços públicos de relevância pública, de preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e, ainda, destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

Buscando nesse sentido o melhor equilíbrio físico e psicológico da criança ou adolescente, tal princípio impõe a predominância do interesse do filho, transformando-o em sujeito de direitos, titular de direitos juridicamente protegidos, assim como os adultos.

3.4 – Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares:

Com a vigência da Constituição Federal do Brasil de 1988, ocorreu o reconhecimento pelo Estado da possibilidade de vários arranjos familiares aumentando e redimensionando a estrutura família que no momento surgem de diversas formas de uniões matrimoniais, surgindo à necessidade da ampliação do príncipio do pluralismo das entidades familiares.

Para Roberta Tupinambá[29]

“A família moderna afetiva admite uma pluralidade de entidades familiares, cujo fomento é marcantemente orientado pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da afetividade, da solidariedade e do cuidado.”

Desta forma, surgindo outras entidades familiares, tais como as uniões homossexuais, famílias monoparentais consangüíneas, afetivas, oriundas de casamentos, união estáveis, as quais ganharam status de direito constitucional deixando de ser tratadas como questão de direito privado, passando a se tratado de forma pública, de forma a abranger e comprometer toda a Sociedade Civil.

Cabe ressaltar que diante das mudanças sociais, envolvendo política, cultura e estilo de vida, a sociedade tem promovido novos padrões familiares, contemplando-se a união estável, a família monoparental, a união homoafetiva e o próprio casamento, laços com vínculos jurídicos e conjugais que vislumbram um ato mais solene em sua formação familiar, devendo ambas ser preservadas, pois a família é a base primordial para o desenvolvimento da sociedade.

3.5 Princípio da Igualdade:

O princípio da igualdade foi inserido no Direito de Família com o intuito de constitucionalizar a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Firmando tal entendimento Maria Berenice[30] enfoca que

“[…] a organização e a própria direção da família repousam no princípio da igualdade de direitos e deveres dos cônjuges (1.511[31]), tanto que compete a ambos a direção da sociedade conjugal em mútua colaboração” (1.567[32]).

Alcança, assim, os vínculos familiares e proibe qualquer tipo de discriminação ocorridos aos filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção, cabendo a ambos a direção da sociedade conjugal de forma igualitária e em mútua colaboração, prevalecendo o interesse da criança e do adolescente.

4- DAS ESPÉCIES DE GUARDA

A guarda pode ser vista sob as seguintes modalidades: unilateral, compartilhada e alternada.

Pode-se dizer que a guarda unilateral é clássica e possibilita que o exercício da guarda fique concentrado nas mãos de uma única pessoa, qual seja, a que melhor traduzir os interesses da criança ou adolescente, denominada de guardião, entretanto na  guarda unilateral o poder familiar continua com ambos e há necessidade de fixação da cláusula de visitação, consoante no  art. 1.121, II do Código Civil.

Contudo na guarda compartilhada tanto o poder familiar quanto o exercício da guarda estão com ambos, após a realização de estudo psicológica para se avaliar a situação psicológica de ambas as partes interessadas.

Há também a guarda alternada, onde o poder familiar é mantido com ambos os genitores e o exercício da guarda desloca-se conforme a criança movimenta-se.

Na concepção de Maria Berenice Dias[33]:

“A guarda conjunta garante, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos os pais na formação e educação do filho, a simples visitação não dá espaço. O compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização das responsabilidades estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.”

Pois a guarda compartilhada pode ser entendida como uma modalidade de guarda onde os filhos de pais separados permanecem sobre responsabilidade de ambos os genitores, tendo estes à possibilidade de exercer em conjunto as decisões importantes referente à vida dos filhos menores, zelando sempre pelo seu melhor interesse.

Para Madaleno[34]

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”

A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papéis familiares, procurando atender ao melhor interesse da criança, e a suprir as deficiências apresentadas em outros modelos de guarda. Bandeira de Melo [35] corrobora com essa concepção:

“É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para  mantê-lo, proteger e educar.”

Desta forma, ambos possuem o poder decisório sobre os filhos, trazendo algumas dificuldades no que se refere a sua compreensão, aplicabilidade e benefícios, sendo algumas vezes até mesmo confundida com o modelo da guarda alternada. Mas esta surge com o intuito de fazer uma divisão igualitária entre os pais.

Neste sentido corrobora Maria Berenice Dias[36]:

“A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos”

Com a dissolução do vínculo conjugal, acontece uma significativa transformação no seio familiar, pois devemos considerar que a família é um grupo sócio-cultural, observa-se que está sempre em constante evolução. Nasce daí, a necessidade de criação de mecanismos adequados para adaptação e devida proteção da família.

4.1 Diferenças entre Guarda Compartilhada e Guarda Alternada

Para a concretização da guarda alternada faz-se necessário a alternância de lares, para Levy[37] “a guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos, que pensam nos filhos como objeto de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao principio do melhor interesse da criança.” Sendo que num primeiro momento é fixada uma residência para a criança ou adolescente, podendo ser tanto na casa do pai quanto da mãe, ficando compartilhadas apenas decisões que influenciariam na vida do infante, caracterizando assim a guarda juridicamente compartilhada, todavia a guarda física fica sob a responsabilidade de apenas um dos genitores, dividindo sempre os direitos e deveres oriundos do poder familiar, não sendo mais necessária a alternância de lares como na guarda alternativa, bem como ocorre a existência de convívio sadio e sem conflitos com o intuito de se prevalecer o  maior e melhor desenvolvimento do infante.

Cabe esclarecer, que não há que se confundir a alternância de lares da guarda compartilhada com o modelo de guarda alternada. Para Paulo Andreatto Bonfim[38]:

“A “guarda compartilhada”, ao revés, não se confunde com a “guarda alternada”, vez que naquela não se inclui a idéia de “alternância” de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na “guarda compartilhada” o que se “compartilha” não é a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educação, saúde, formação, bem estar, etc.”

Na guarda alternada a criança possui dois lares, onde permanecem por períodos longos, inexistindo a continuidade das relações parentais, e na guarda compartilhada esses períodos são curtos. Outra diferença é a inexistência de que os pais devem necessariamente residir próximos, para um melhor aproveitamento da modalidade da guarda alternativa.

Contudo, pode-se dizer que a mudança de lares na guarda alternada, altera a guarda jurídica, não acontecendo isso na guarda compartilhada, onde a guarda jurídica sempre será de ambos os pais.

Desta forma, ainda que o pai ou a mãe não possuam a guarda física da criança ou adolescente, ainda assim ambos não estariam limitados a supervisionar a educação dos filhos, mas sim a participar efetivamente dela, possuindo autoridade para decidir sobre situações relevantes a vida dos filhos. Na concepção de Pena[39]:

“A guarda compartilhada implica envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e mãe, malgrado residindo em lares distintos. O filho sente a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer do sustento material e moral.”

Embora o pai ou a mãe não possua a guarda física do menor na guarda compartilhada, este não estaria esse limitado apenas a supervisionar a educação dos filhos, mas participaria efetivamente dela, uma vez que se tornaria detentor de um poder de autoridade para decidir sobre situações relevantes sobre a vida dos filhos. Vale lembrar que a perda ocorrida com a dissolução do vínculo conjugal, também acarreta a perda da companhia imediata de um dos pais, cabendo a guarda compartilhada suprir essa falta e ampará-lo de forma a evoluí-lo como sujeito de direitos e deveres. Neste sentido corrobora Silvio de Salvo Venosa[40]: “Por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor e atribuir à guarda compartilhada ou conjunta”.

É explicita a intenção do legislador em proteger a família. Com esse intuito o Estatuto da Criança e Adolescente consagrou o princípio da proteção integral a crianças e adolescentes e o incorporou-se ao ordenamento brasileiro, sendo marcada por um intenso debate sobre os diversos aspectos da proteção da criança e do adolescente, pois o objetivo deste princípio é transformar as crianças e adolescentes em sujeitos de direitos ou titulares de direitos juridicamente protegidos, perante a sociedade.

A legislação supracitada determina que devem ser observadas e garantidas a toda criança e adolescente,  a garantia dos direitos fundamentais assegurados e busca preservar o melhor interesse do menor, colocando como responsabilidade estatal, a tutela de crianças e adolescentes, buscando salvaguardar seus direitos promovendo assim seu bem estar e seu desenvolvimento de forma sadia.

Em relação ao sustento dos filhos menores a Constituição no seu artigo 229 [41]bem como no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecem:

“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

A guarda Compartilhada foi consagrada no ordenamento jurídico através da Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, que alterou os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil de 2002. Com a positivação da referida lei, a guarda compartilhada, que era considerada objeto de grande interesse e pesquisa, por parte da doutrina e juristas considerada um meio de solucionar as deficiências encontradas em outras modalidades de guarda, principalmente na guarda única, modelo aplicado unanimemente no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Transcrevemos:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1º  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

A lei deixa de priorizar a guarda individual, definindo o que é guarda unilateral e guarda compartilhada (art.1583, §1º), dando-lhe a preferência pela guarda compartilhada (art.1584, §2º) este instituto garante maior participação de ambos os pais no efetivo desenvolvimento dos filhos.

A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso ou determinação judicial, pode ser feita de forma autônoma quando não estipulada na ação de separação, de divórcio ou dissolução de união estável, sendo que poderá ser requerido por qualquer dos pais (art.1584, I) e caso um dos genitores não aceite o juiz determinará mediante oficio ou a requerimento do Ministério Público, mesmo os pais terem definidos a guarda unilateral, poderão pleitear sua alteração, se ambos os pais não entrarem em um consenso o juiz poderá determinar aguarda compartilhada (1584, §2º), mas deverá ser comprovada a viabilidade de sua aplicabilidade.

 Nos casos em que um dos genitores reivindica a guarda do filho e fica constatado que ambos têm condições de possuí-la será aplicada a guarda compartilhada e se necessário uma equipe de psicólogos ou psiquiatras irão fazer o acompanhamento. Em hipótese da guarda ser atribuída judicialmente, será estabelecido os períodos de convivência e uma avaliação por equipe interdisciplinar ou orientação técnico-profissional (art. 1584, §3º), mesmo que o filho seja reconhecido em decorrência de ação de investigação de paternidade a guarda compartilhada poderá ser determinada.

Em caso de descumprimento ou alteração injustificada pelo detentor, o mesmo sofrerá sanções (art.1584, §4º).

Se o magistrado verificar a impossibilidade da guarda do pai ou da mãe, por fundado motivo será aplicado o artigo 1584 §5º do CC.

5 – DA EFETIVIDADE, VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA:

O instituto da guarda compartilhada apresenta vantagens e desvantagens. Seus principais reflexos sociais são demonstrados através de estudos interdisciplinares que envolvem diversos profissionais, tais como psicólogos, assistentes sociais e demais auxiliares da justiça necessários a solucionar principalmente as questões em que existam conflitos na definição de guarda de filhos, sempre preponderando e prezando pelo cuidado e a proteção da criança e do adolescente.

Percebe-se que a intenção do legislador foi a de criar e aplicar um modelo de guarda onde exista consenso e respeito entre os pais. Ambos devem ter ciência das responsabilidades que irão cumular e, principalmente, que o modelo de guarda escolhido possui o objetivo de trazer benefícios aos filhos menores.

Na hipótese de ocorrer acordo entre os pais deverá ser conferida a ressalva “sempre que possível”, ou seja, a guarda compartilhada só deverá ser aplicada, quando for proveitosa a mediação interdisciplinar, que deverá ser determinada pelo magistrado. No caso de não obtenção de sucesso na mediação, deverá o magistrado, sempre visando o melhor interesse do menor, fazer a aplicação da guarda única, a quem melhor satisfazer os requisitos, de efetivação de bem-estar, moral, físico e psicológico do menor. Neste sentido corrobora Giselle Câmara Groeninga[42]:

“É fato que a guarda compartilhada implica em mudança no tratamento dado as famílias em transformação que devem contar com o judiciário para diminuir-lhes o sofrimento inerente a separação e ajudá-las a manter sua vocação e finalidade, mesmo que o casal conjugal esteja desfeito, de cuidado e solidariedade.”

A própria doutrina  segue no sentido de que  não seria recomendável a guarda compartilhada nos casos onde um dos genitores apresentarem distúrbios ou vícios que possam colocar em risco a vida da criança ou adolescente. Neste caso a guarda seria favorável ao genitor que tivesse condições de criar o filho em um ambiente saudável para seu crescimento e desenvolvimento físico e psicológico.

Em caso de desavenças entre  genitores, tais condições se tornariam desfavoráveis, já que ambos não cooperam entre si e estão insatisfeitos com a forma individual e agir, opinando de forma contrária às opiniões um do outro, sendo cabível nesses casos a aplicação da guarda única. No entendimento de Grisard[43]:

“Nesses casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados para detonar, ainda mais, a auto-estima do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-cônjuge como pai e mãe de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro genitor passar a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda que seja na infância inocente ou emocional de seu filho.”

A insegurança causada na criança ou adolescente na alternância de lares ocasionaria uma confusão mental no infante. A simples falta de referência de lar, a necessidade de adaptação por parte de pais e filhos, em busca de uma realidade advinda do compartilhamento, não estabeleceria uma rotina, o que se tornaria imprescindível para o bom desenvolvimento do menor. Em uma das lições de Claudia Baptista Lopes[44]:

“A desinformação de muitos sobre esse regime de guarda proposto iniciou uma polêmica, pois se pensou que, com a adoção da guarda compartilhada, os filhos menores permaneceriam por um período na casa da mãe e por outro período na casa do pai, o que dentre outros malefícios, dificultaria a consolidação de hábitos na criança, provocando instabilidade emocional. Esse receio não tem qualquer fundamento, já que, conforme explicitado, a guarda compartilhada pressupõe a permanecia do menor com um dos pais. Contudo, a guarda compartilhada torna mais efetiva a participação do não detentor da guarda na vida dos filhos, já que o tira da figura de mero coadjuvante, e, por vezes, de simples provedor financeiro.”

Entretanto podemos dizer que a guarda compartilhada ou conjunta, é considerada uma modalidade moderna, estando adequada  aos tempos atuais, fazendo com que os pais pratiquem todos os atos necessários para o desenvolvimento harmonioso do infante.

No Brasil ante ao problema educacional, esta forma civilizada de cuidar dos filhos vai demorar ainda para ser implantada de forma definitiva, devida a falta de informação e cultura a respeito do tema.

A falta de responsabilidade pela criação dos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-companheiros, é ainda a postura que muitos assumem, pois poucos casais entendem que a separação ocorrida, foi apenas no âmbito conjugal e não familiar, pois podemos dizer que o direito de família começa onde termina o amor.

6. CONCLUSÃO

Vale ressaltar que a família vem sofrendo inúmeras influências da vida moderna. Encontra maiores e inúmeras dificuldades e entre elas está: à convivência familiar e a dissolução dos laços matrimoniais ou afetivos. A dissolução torna-se mais desgastante quando existem filhos, pois além do sofrimento dos pais, tem-se o desgaste emocional dos filhos, prejudicando seu desenvolvimento psicossocial.

O instituto jurídico denominado guarda compartilhada sofreu influências sociais e culturais que interferem e auxiliam no âmbito familiar, pois os modelos tradicionais de guarda não mais atingem as expectativas das famílias.

A guarda unilateral, gradativamente, deixa de ter vital importância, inexistindo a imagem negativa do outro genitor, deixando de ser utilizada como meio de defesa, vislumbrando-se a prevalência do bem estar e do interesse do infante.

Vislumbra-se que a guarda compartilhada, ao nosso entender, é o modelo mais adequado de guarda, uma vez que nela estão presentes todos os requisitos de igualdade dos genitores em relação a seus filhos, possibilitando a participação de ambos na formação do menor e deixando de lado as disputas que só geram desgastes mentais para todos.

A mensagem que a lei nos transmite é de que a responsabilidade deve ser compartilhada, sendo que as decisões devem ser feitas por ambos os genitores.

Podemos considerar que o convívio e o relacionamento dos pais deve ser o menos traumático e conturbado possível, com o intuito de preservar e proporcionar um ótimo relacionamento entre os mesmos e sua prole.

Entretanto, são inúmeras as considerações sobre o referido tema, pois não estamos diante de uma regra absoluta, sendo necessária  uma análise individual do caso concreto, pois  só diante de sua aplicação teremos de forma concreta a visualização de suas vantagens e desvantagens.

Porém, deve-se ter a certeza de que toda criança ou adolescente deve viver de forma sadia e moral, distante dos conflitos familiares.

Importante considerar que independentemente do tipo de guarda a ser adotado, o que se deve colocar em destaque é o papel essencial de família, pois é nela que se pode espelhar e encontrar o apoio, o refúgio, a orientação, o consolo e principalmente o respeito.

Desta forma, ao analisar o direito de família, devemos observar o mundo com maior sensibilidade e cautela. Concluímos que é necessária uma mudança não apenas da lei, mas da mentalidade de seus intérpretes, pois a lei está além dos anseios da realidade social, logo cabe aos seus intérpretes promoverem o direito a quem não o possui e lutar pelas famílias que não são reconhecidas pelo direito, transformando-o e fazendo valer direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal do Brasil.

Para tanto, as modificações jurídicas que contemplam a garantia dos direitos humanos e de proteção integral da criança e do adolescente, corroborados com os artigos 5°, 226 e 227, todos da Constituição Federal, demonstram que a guarda compartilhada é a modalidade de guarda capaz de atender aos novos preceitos constitucionais e anseios da sociedade, podendo ser definida como responsabilidade e afeto ao dedicar-se ambos à sua prole.

Informações Sobre os Autores

Erika Fernanda Tangerino Hernandez

Maritsa Fabiane King

Merien Stefani King