Da inconstitucionalidade das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas definidas via decreto

Resumo: As contribuições sociais ao PIS/PASEP e ao COFINS são de competência da União e regidas pelo princípio da legalidade, ou seja, para que sejam alteradas suas alíquotas, há a necessidade de lei em sentido estrito. Ocorre que o Poder Executivo editara lei autorizando a redução e o restabelecimento de suas alíquotas mediante ato próprio. Foi o que ocorrera no Decreto n. 8.426/2015, que restabeleceu as alíquotas das referidas contribuições sociais para pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo e sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge. O presente artigo tem por finalidade demonstrar tanto a inconstitucionalidade da lei que autorizou o Poder Executivo por ato próprio restabelecer tais alíquotas, bem como, demonstrar a inconstitucionalidade do Decreto, fundado na inobservância do princípio da legalidade tributária.

Palavras Chave: Direito Tributário. Contribuições Sociais. Princípio da Legalidade Tributária. Constituição Federal.

Abstract: Social contributions to PIS / PASEP and COFINS are the responsibility of the Union and governed by the principle of legality, that is, that its rates are changed, there is the need for law in the strict sense. It happens that the executive branch had edited law authorizing the reduction and restoration of its rates by an act itself. That's what happened in the Decree. 8,426 / 2015, which restored the rates of these social contributions for legal entities subject to the non-cumulative basis and on financial income, including arising from transactions for hedging purposes. This article aims to demonstrate both the unconstitutionality of the law that authorized the executive branch to act itself restore such rates, as well as demonstrate the unconstitutionality of the Decree, based on infringement of the principle of tax law.

Keywords: Tax Law. Social contributions. Principle of Legality Tax. Federal Constitution.

Sumário: 1. As Contribuições Sociais ao PIS/PASEP e ao COFINS; 2. A inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004; 3. A inconstitucionalidade do Decreto n. 8.426/2015.

1. As Contribuições Sociais ao PIS/PASEP e ao COFINS

A Constituição Federal prevê contribuições sociais, de competência exclusiva da União, que são espécies de tributos de natureza vinculada, que tem por objetivo financiar a seguridade social, que abrange a saúde, a assistência e a previdência.

 O artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, prevê as contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou o faturamento.

Desta maneira, o PIS/PASEP tem como fatos geradores a folha de salários das entidades relacionadas no art. 13 e das cooperativas que excluírem da receita qualquer dos itens enumerados no art. 15 da MP nº 2.158-35, de 2001, as receitas correntes arrecadadas e as transferências correntes e de capital recebidas pelas pessoas jurídicas de direito público interno, exceto as fundações públicas e o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado e as que lhe são equiparadas pela legislação do imposto de renda, enquanto que a COFINS tem como fato gerador o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado inclusive as a ela equiparadas pela legislação do imposto de renda.

A Constituição Federal, ainda, em seu artigo 195, § 12º, dita que a lei definirá as atividades econômicas em que tais contribuições serão não cumulativas, gerando assim, o sistema de crédito e débito para evitar o efeito cascata da tributação.

Assim sendo, a Lei n. 10.637/2002 dispõe sobre a não cumulatividade da contribuição ao PIS/PASEP, e a Lei n. 10.833/2003 dispõe sobre a não cumulatividade da contribuição ao COFINS.

Há discussões acerca da inconstitucionalidade das referidas leis, que todavia não são o mérito do presente artigo.

2. A inconstitucionalidade da Lei n. 10.865/2004

O Direito Tributário, como ramo do direito público, possui seu regramento na Constituição Federal, que ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional, trata de limitações ao poder de tributar.

As limitações ao poder de tributar são expressas por princípios que possuem status de cláusulas pétreas, em razão de serem direitos fundamentais do contribuinte.

Dentre as limitações ao poder de tributar, há o princípio da legalidade tributária, constante no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda aos entes tributantes, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Todavia, a própria Carta Magna prevê exceções ao princípio da legalidade, autorizando expressamente, nos artigos 153, § 1º, e no artigo 177, § 4º, inciso I, alínea “b”, o Poder Executivo alterar as alíquotas dos impostos de importação, exportação, produtos industrializados e crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários e da contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível, atendidas as condições e os limites estabelecidos em operações de lei em relação aos referidos impostos.

Destarte, as exceções ao princípio da legalidade são apenas para os chamados impostos extrafiscais, que não possuem apenas a finalidade de arrecadação mas também, possuem a finalidade de regular o mercado e a economia.

Ocorre que a Lei n. 10.865/2004, em seu artigo 27, § 2º, autoriza o poder executivo a reduzir ou restabelecer as alíquotas das contribuições sociais incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições.

O dispositivo da Lei está revestido de inconstitucionalidade, tendo em vista que a Constituição Federal não autoriza o restabelecimento e a redução de contribuições sociais por meio de ato do Poder Executivo, devendo ser observado o princípio da legalidade tributária.

O que se vislumbra é a tentativa do Poder Executivo de ultrapassar os limites impostos pela Constituição Federal no que tange às suas próprias atribuições.

3. A inconstitucionalidade do Decreto n. 8.426/2015

Posteriormente à edição da Lei n. 10.865/2004, que em seu artigo 27, § 2º, autoriza o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS com relação à pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não cumulatividade, surgira o Decreto n. 8.426/2015 que fez jus ao poder atribuído pela Lei e restabeleceu as alíquotas das contribuições.

Tratou o artigo 1º do Decreto, de restabelecer a alíquota da contribuição ao PIS/PASEP em 0,65%, e a alíquota da contribuição ao COFINS em 4%, incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa.

Nesta toada, é nítido que o Poder Executivo editara a Lei autorizando o restabelecimento das alíquotas das contribuições sociais justamente com a intenção de apresentar o referido Decreto, ambos pautados na inconstitucionalidade por desobediência ao princípio da legalidade tributária do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, posto que as contribuições sociais não se enquadram na exceção ao princípio, devendo para tanto, quando da alteração de alíquotas, ocorrer mediante Lei.

Ademais, o princípio da legalidade é um direito fundamental do contribuinte, de não ser compelido à exigência de tributo sem que seja aprovado com as formalidades da Lei.

Por fim, resta ao contribuinte sujeito à apuração não cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e ao COFINS, impetrar Mandado de Segurança pautado na inconstitucionalidade da Lei e do Decreto com relação à tal exação.