Da responsabilidade pela pesquisa de mercado inadequada no procedimento licitatório

Resumo: Buscou-se com esse estudo analisar a relevância da pesquisa de mercado no procedimento licitatório destacando suas aplicações na fase interna do procedimento. Analisou-se à jurisprudência do Tribunal de Contas da União e trabalhos específicos sobre o tema. Posteriormente analisou-se o meio mais adequado de realizar a pesquisa de mercado, bem como a quem deve ser atribuída a responsabilidade pela sua inadequação. O objetivo maior é permitir uma sistematização do conhecimento e auxiliar no aperfeiçoamento das técnicas licitatórias dos órgãos públicos brasileiras.

Palavras-chave: Licitação – pesquisa de mercado – responsabilidade

Abstract: The goal of this article is the analysis of market research importance in the processes of public hiring highlighting its applications in inner phase of procedure. The jurisprudence of court Union accounts and specifics works about the thematic were analyzed. Afterwards the most suitable way of doing the market research and who should be responsible for its inappropriate realization were analyzed. The final goal is allow a systematization of knowledge e aid in the improvement of public hiring techniques.

Keywords: Public Hiring – market research – responsibility

Sumário. Introdução. 1 Da relevância da pesquisa de preços para a licitação. 2 Da responsabilidade pela pesquisa inadequada. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho visa analisa o momento interno da licitação, em especial, a pesquisa de mercado, formalidade exigida pelos Tribunais de Contas para regularidade do procedimento. Em um primeiro momento se destacará, através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, a importância desse ato para a realização de uma licitação hígida.

Em um segundo momento a análise recairá sobre o modo da realização da pesquisa de mercado, em especial, com a modificação da jurisprudência do Tribunal de Contas da União que deixou de entender como satisfatória a busca por três orçamentos e impôs aos administradores a busca pelo que se nomeou ‘cesta de preços aceitável’.

A partir do apresentado se analisará a atribuição de responsabilidade dos servidores públicos que participarem do procedimento de pesquisa de mercado.

Por fim, concluir-se-á pela importância da cotação de preços, bem como pelos métodos mais adequados de sua realização e que as responsabilidades devem ser atribuídas aos diversos participantes do procedimento licitatório.

1 Da relevância da pesquisa de preços para a licitação

A licitação é um procedimento administrativo que visa contratar bens e serviços para a administração pública através de uma seleção imparcial e que consiga obtenção da melhor proposta possível.

É por isso que a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, prevê que a licitação deve ser a regra para a contratação pública, somente podendo ser dispensada em casos excepcionais.

Hely Lopes Meireles nos dá a seguinte definição sobre o instituto:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculante para a Administração e para o licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.” (2001, p. 257)

O procedimento licitatório é comumente dividido pela doutrina em duas fases: fase interna e fase externa (Hely Lopes, 2001, p. 270). A primeira seria aquele momento em que somente Administração Pública atua definindo o objeto que deseja contrato e suas peculiaridades, bem como decidindo quais são os requisitos que serão impostos aos particulares para participação na licitação e para condução do contrato. Nesse sentido Mendes, p.2:

“É possível dizer que a fase interna se destina à definição do que chamamos de encargo. O encargo é um conjunto de obrigações que a Administração vai definir e que deve ser cumprido pelo futuro contratado. A obrigação mais importante do encargo é o que chamamos de objeto. Portanto, na nossa visão, a palavra encargo tem um sentido mais amplo do que a palavra objeto, pois ela compreende outras obrigações ou exigências, além dele. Podemos dizer que o objeto é o núcleo principal do encargo, mas este abrange outras obrigações, tais como: prazo de entrega, assistência técnica, transporte, garantias, pagamento de impostos, taxas, etc.”

Desse modo, dentro da fase interna o planejamento sobre o futuro da licitação será realizado pela administração pública. A fase externa, por sua vez, ocorre a partir da publicação do edital e é o momento em que o particular passa a participar do processo, seja através de impugnações, questionamentos, apresentação de propostas, etc.

Dentro da fase interna, um aspecto muito relevante é a definição do preço do objeto a ser contratado pela Administração, nesses termos o Manual de Orientação acerca de pesquisas de preços do STJ (2017, p.3) dispõe que:

“A pesquisa de preços consiste em procedimento prévio e indispensável para a verificação de existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de propostas em licitação e estabelece o preço justo de referência que a Administração está disposta a contratar, devendo constar no edital o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global.

Mediante a pesquisa de preços se obtém a estimativa de custos que se apresenta como de fundamental importância nos procedimentos de contratação da Administração Pública, funcionando como instrumento de baliza aos valores oferecidos nos certames licitatórios e àqueles executados nas respectivas contratações. Assim, sua principal função é garantir que o Poder Público identifique o valor médio de mercado para uma pretensão contratual.”

E sobre o conceito de pesquisa de preços Chaves (2003) nos dá a seguinte definição:

“A pesquisa de preços (ou Análise de Mercado, como preferimos) é o procedimento, prévio à contratação, que visa subsidiar a alta administração do órgão ou entidade de informações de cunho financeiro a fim de que esta possa decidir sobre a conveniência e oportunidade da contratação pretendida. Ao realizar tal mister, o agente responsável busca, nas várias fontes idôneas, os preços que vêm sendo praticados no mercado para o produto a ser adquirido ou contratado. Portanto, o que na essência acaba sendo realizado, nada mais senão uma pesquisa estatística, em que se verifica a curva de preços de um determinado segmento”.

A relevância da pesquisa de preços passa por diversos aspectos: permite um maior conhecimento do objeto a ser adquirido, bem como a análise da capacidade financeira e orçamentária para adquiri-lo, impede que haja contratação por valores acima do mercado ou que haja o chamado, jogo de planilhas etc. (STJ, 2017, p.5)

Com isso em mente a jurisprudência do TCU é uníssona na necessidade de que toda contratação, ainda que não precedida de licitação, seja precedida pela competente pesquisa de preço. No acórdão 769/2013 – Plenário o Tribunal estabeleceu que sua ausência desrespeita o princípio da economicidade e da transparência e, portanto, consiste em ilegalidade.

É importante perceber que tal pesquisa não é mero aspecto formal a preceder a contratação, mas tem grande relevância e, portanto, deve ser realizado do modo mais adequado possível. Segundo Franklin Brasil há relação direta entre o valor estimado e o valo contratado (2015, p. 5):

“quanto maior o valor estimado, maior o valor homologado. Estimativas acima da média de mercado tendem a gerar propostas mais caras. E ajudam a explicar a dispersão de preços que, em geral, caracteriza prejuízo.”

Chaves (2013, p.1) fala sobre uma dupla vinculação do administrador público: o dever de realizar a pesquisa de mercado e o dever de que ela seja a mais próxima possível da realidade de mercado e somente obedecendo a essas duas vinculações é possível falar em contratação pública adequada.

O TCU mantém farta jurisprudência sobre o tema, superou sua jurisprudência que exigia para a regularidade da cotação a existência de três orçamentos de fornecedores diferentes e consolidou que para a realização de cotação de preços deve-se buscar um número razoável de fontes no mercado, no que chama de “cesta de preços aceitáveis” (Acórdão 2637/2015-Plenário o TCU).

Do mesmo modo consolidou o entendimento de que a realização de pesquisa de preços de mercado não é um ato meramente formal, devendo o responsável submeter os preços encontrados a uma avaliação crítica (Acórdão 403/2013-Primeira Câmara), ou seja, os preços coletados devem ser analisados sob o enfoque de sua compatibilidade com as necessidades da administração e a realidade de mercado.

Em suma a ausência ou a irregularidade na cotação de preços podem gerar uma gama de efeitos negativos para a Administração Pública, desde contratações superestimadas até a existência de jogo de planilhas nas propostas dos licitantes. Em face disso é que se passa a analisar a quem deve ser atribuída a responsabilidade em caso de pesquisas não realizadas ou realizadas inadequadamente.

2 Da responsabilidade pela pesquisa inadequada

É importante se analisar como deve ser realizada uma pesquisa de mercado para que se possa analisar a quem é atribuída a responsabilidade em caso de sua realização inadequada. Tal temática é extremamente relevante em virtude da existência de diversos órgãos públicos que realização essa pesquisa através da busca de três preços de fornecedores distintos.

Ocorre que tal sistemática seguia o entendimento já superado pelo TCU. Os problemas de tal método foram apresentados por Torres (2013):

“Em primeiro, cumpre lembrar que o preenchimento de pesquisa de preços, pelos empresários, envolve o dispêndio de tempo e de recursos humanos, o que pode ser traduzido em custos. Sem qualquer benefício dado pelo órgão ou ente público que solicita ao fornecedor a pesquisa de preços, é comum que muitos fornecedores sequer respondam aos pedidos feitos para envio de propostas, com o intuito de montar a necessária pesquisa de preços, para realização do certame. (…)

Ademais, nada impede que o fornecedor consultado apresente uma proposta fictícia e com sobrevalor, na pesquisa de preços, visando ampliar o limite máximo para contratação do certame que ele pretende participar. É comum, aliás, a identificação deste tipo de incoerência. Empresas que apresentam estimativas de custos maiores, na pesquisa de preços, do que as propostas por elas apresentadas posteriormente, durante o certame.”

Atualmente a Corte de Contas entende que o administrador público deve buscar uma ampla gama de preços de diferentes fontes para criar uma ‘cesta de preços aceitáveis’:

“As estimativas de preços prévias às licitações devem estar baseadas em cesta de preços aceitáveis, tais como os oriundos de pesquisas diretas com fornecedores ou em seus catálogos, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos, sistemas de compras (Comprasnet), valores registrados em atas de SRP, avaliação de contratos recentes ou vigentes, compras e contratações realizadas por corporações privadas em condições idênticas ou semelhantes. “

Tal método amplia o número de orçamentos e diminui a influência do orçamento do fornecedor na consolidação do preço na licitação tornando a pesquisa mais próxima da realidade de mercado e, portanto, o procedimento licitatório mais próximo do valor real pago pelo bem ou serviço.

É fato que se realizada inadequadamente a pesquisa de mercado vai de encontro a diversos princípios administrativos, em especial, o da eficiência, vez que permite que os procedimentos licitatório ou trabalhem com preços superfaturados, gerando prejuízos à administração, ou trabalhem com preços inexequíveis impondo a repetição do procedimento ou celebração de posterior aditivos, ambas as hipóteses trazendo prejuízos à administração, nesse sentido:

“A ampla pesquisa de mercado não pode ser considerada mais um documento formal que comporá o processo, trata-se de procedimento que visa orientar o gestor na redução e otimização das despesas públicas, buscando a transparência e a efetividade na gerência da coisa pública” (Acórdão nº 2.463/2008 – Plenário, rel. Min. Ubiratan Aguiar, Processo nº 001.419/2007-6)

A questão que se pretende discutir é a quem cabe a responsabilização em virtude da realização de uma pesquisa de mercado inadequada.

Em um primeiro momento poderia se pensar que, em virtude da natureza técnica do procedimento somente o servidor que o realizou teria a responsabilidade pelo ato. Não é a melhor interpretação.

É o poder-dever de autotutela que impõe a todos os personagens do processo licitatório de análise da legalidade dos autos do procedimento. Isso porque uma vez que a licitação consiste em procedimento a prática de um ato depende da validade dos anteriores, ou seja, há o dever de cada servidor de verificar a legalidade dos atos pretéritos, com objetivo de se aferir a legalidade do ato que está prestes a praticar. Isso é especialmente verdade no ato de homologação do certame que é, em última análise, o ato que declara a legalidade do procedimento.

Nesse sentido a Revista Zênite (2009) por meio de sua equipe técnica manifestou-se nos seguintes termos:

“ainda que a falha não tenha sido cometida pelo pregoeiro, sua omissão em representar essa irregularidade à autoridade competente constitui violação ao cumprimento do dever legal imposto a qualquer servidor público, qual seja, o dever de “levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração”.

Discorrendo sobre o tema o Tribunal de Contas da União entende que há não só responsabilidade do servidor responsável pela cotação de preços, mas também dos demais atores do processo licitatório, em caso de prejuízo trazido por uma pesquisa inadequada à Administração Pública:

 “Em verdade, a CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou critérios aceitáveis; segundo, se foi realizada a adequação orçamentária; e, por último, se os preços da proposta vencedora estão coerentes com o orçamento estimado pelo setor competente. Acórdão 3.516/2007 TCU”

Assim, as pesquisas de preço devem ser analisadas pelos demais atores do procedimento licitatório com o objetivo de verificar sua adequação aos procedimentos adequados normalmente realizados para a busca do preço estimado.

Ou seja, primordialmente a responsabilidade pela pesquisa de preço que gere prejuízo à Administração é do responsável por sua confecção, todavia, os demais atores do procedimento licitatório, como a autoridade superior que homologa o certame, o pregoeiro e os membros da Comissão de Licitação, também poderão ser responsabilizados caso a pesquisa não adote critérios razoáveis, ou seja, não necessitam adentrar na parte técnica da questão, mas ao menos analisar se dentro dos dispositivos normativos a pesquisa foi adequada e os preços estão de acordo com o de mercado.

Ratificando o entendimento acima o TCU responsabilizou o autor da pesquisa e solidariamente a autoridade que homologou o procedimento licitatório e, também, os membros da Comissão de Licitação:

“Acórdão 2.136/2006 TCU – “A esse respeito, assente a jurisprudência desta Corte no sentido da obtenção de três propostas válidas em procedimentos licitatórios, na modalidade convite, sob pena de repetição do certame (v.g. Acórdãos nºs 101/2005, 301/2005 e 1.182/2004, do Plenário, e Acórdão nº 2.844/2003-TCU-1ª Câmara), bem como acerca do fato de que, ainda que se admita que “(…) exista um setor responsável pela pesquisa de preços de bens e serviços a serem contratados pela administração, a Comissão de Licitação, bem como a autoridade que homologou o procedimento licitatório, não estão isentos de verificar se efetivamente os preços ofertados estão de acordo com os praticados no mercado, a teor do art. 43, inciso IV, da Lei nº 8.443/1992” (cf. Acórdão nº 509/2005-TCU-Plenário).”.

Todavia, não se pode imaginar que tal responsabilização se dê de modo objetivo, sob pena de violação do art. 122 da lei 8112/90. Quer dizer, somente mediante a comprovação de culpa ou dolo do servidor pode o mesmo ser responsabilizado.

É importante se perceber que apesar de ser necessário aos atores do procedimento licitatório a observâncias dos critérios empregados na pesquisa de mercado, nem sempre esses critérios estarão aos alcances do conhecimento do agente público.

É natural que a certos aspectos do procedimento de pesquisa de preço somente o setor competente possa tecer considerações e conclusões ante seu caráter técnico aprofundado. Nesses aspectos a responsabilidade se estenderá apenas aos responsáveis pela cotação não atingindo aos que posteriormente atuarem no procedimento (Revista Zênite 2003)

Em outros aspectos, todavia, como a ausência de pesquisa de preços ou na realização de pesquisa com apenas três orçamentos, a irregularidade extrapola os conhecimentos técnicos estatísticos e, por isso, percebe-se que há o dever de atuação dos agentes públicos e a possibilidade de responsabilização em caso de omissão.

Com isso, pode-se concluir que há responsabilidade do setor responsável pela pesquisa de mercado, bem como de todos os agentes públicos que posteriormente atuem no feito como a CPL, o pregoeiro e a autoridade que homologa o certame, todavia tal responsabilidade se limita à análise básica da existência da pesquisa de mercado adequabilidade do método empregado, não podendo falhas técnicas complexas atingirem tais atores.

Conclusão

Procurou-se expor no presente trabalho a importância da pesquisa de mercado para a realização do processo licitatório. Em um Estado Democrático onde a gestão da res publica passa por princípios tão importantes como moralidade, eficiência e legalidade cada detalhe do uso do dinheiro público deve ser observado.

A busca por tais princípios passa pela análise da responsabilidade de seu descumprimento, vez que a cada violação deve corresponder uma reprimenda, sob pena de se desfigurar o arcabouço jurídico administrativo.

Apresentou-se no início do trabalho a importância da pesquisa de mercado para que se evite sobrepreço ou outros vícios no procedimento licitatório, é importante para o Administrador Público a noção da importância dessa etapa e a busca pelo aperfeiçoamento na mesma.

Em seguida analisou-se o que o TCU entende por pesquisa de preço aceitável e, por fim, o foco do trabalho recaiu no tema principal, qual seja a responsabilidade dos atores do procedimento licitatório pela pesquisa de mercado inadequada.

Concluiu-se que apesar do caráter eminentemente técnico da pesquisa os agentes públicos que participarem do procedimento licitatório possuem a responsabilidade pela análise dos termos em que se deu a pesquisa, todavia, que essa responsabilidade não pode ser atribuída aos mesmos em caso de falhas técnicas, ou seja, que se relacionam a conhecimentos específicos sobre o tema, sob pena de responsabilização objetiva do agente, o que é repudiado pela lei 8112/90.