Dano moral. Do quantum e suas funções. Previdenciário

Resumo: O presente trabalho será exposto sob o aspecto prático, abordando a importância da justa e devida reparação, estudando ainda a legislação e doutrina pertinentes. Serão analisadas a efetividade e eficácia das sanções reparatórias na área previdenciária.[1]

Palavra Chave – Dano Moral. Do Quantum e Suas Funções. Previdenciário.

Abstract – The present work will be exposed in the practical aspect, addressing the importance of fair and due reparation, studying the pertinent legislation and doctrine. The effectiveness and effectiveness of reparatory sanctions in the social security area will be analyzed.

Keywords – Moral damage. From Quantum and Its Functions. Social Security.

Sumário: Introdução. 1. Da Caracterização Do Dano Moral. 2. A Reparação Do Dano Moral e Sua Fundamentação. 3. Do Quantum Indenizatório e Sua Funções. 4. Da Aplicação Do Dano Moral No Direito Previdenciário. Conclusão. Referências.

Introdução

Com a crescente evolução da sociedade desde a Roma Antiga até os nossos tempos, passando pelas mais diversas teorias, o homem cria mecanismos de controle social. Tal controle, numa sociedade repleta dos mais diferentes anseios, objetivos e padrões de conduta, é indispensável.

A diversidade de ideias e aspirações dentro da sociedade tornou necessária a criação de um instituto capaz de salvaguardar direitos e garantias fundamentais e coibir a lesão dos mesmos. Sob este enfoque analisaremos a reparação do dano moral.

Conforme estudos e pesquisas jurisprudenciais realizadas sobre o tema constatou-se, na maioria das vezes, decisões condenatórias de valor absolutamente ínfimo, tão vexatório quanto o próprio ato infringente praticado.

A pesquisa revelou que a prestação jurisdicional não se coaduna com a expectativa do ofendido. Sendo assim, as finalidades da reprimenda se tornam inatingíveis e seus resultados ineficazes, insatisfatórios e inúteis, motivando e incentivando a prática do ato ilícito gerador de danos.

O presente trabalho abordará o tema da reparação do dano moral em vista da demora nas decisões de concessões e suspensões indevidas dos benefícios previdenciários, atrasos injustificados na análise dos benefícios e o precário atendimento nas agências, tendo como objetivo analisar o quantum indenizatório e suas funções.

O cerne deste trabalho será a explanação da importância e relevância da reparação civil quando caracterizado o dano ao segurado.

1. Da Caracterização Do Dano Moral

Na vida moderna há o pressuposto da necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores que fazem parte do dia-a-dia.

Alguns contratempos e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade. Neste aspecto, há que se agir com grande cautela para não se reconhecer a existência de dano moral em toda e qualquer situação.

A tarefa de delimitar, frente ao caso concreto, o que venha ser dissabores normais da vida em sociedade e o que venha ser dano moral, não é tarefa fácil. Visto que não existem critérios objetivos definidos em lei, nossos julgadores acabam por buscar suporte na doutrina e na jurisprudência para aferir a configuração ou não do dano moral.

Os aspectos do dano moral são extremamente variados podendo tratar-se de um sofrimento físico como uma dor moral de origem diversa.

Sendo assim, é preciso grande cautela e bom senso na avaliação do dano moral, considerando sempre, o homem médio da sociedade, para então aferir ou não a existência de lesão a um dos bens inerentes à dignidade humana, resguardados pela nossa Constituição.

É importante salientar, que não somente a dor é elemento caracterizador do dano moral e ensejador do dever de indenizar. Há situações que independem de tal dor, como os casos em que envolvem exposição indevida na mídia, agressões à honra, à intimidade, à privacidade e ao bom nome. É o dano moral, em última análise, todo sofrimento humano resultante de lesão de direitos estranhos ao patrimônio ideal, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.

A sociedade e seus constantes impactos de deveres e direitos provoca inevitáveis conflitos e aborrecimentos, com consequências psicológicas, que na maioria das vezes causam grandes danos.

 Para que ocorra a configuração do dano e o dever de indenizar é necessária a reunião de todos elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo de causalidade.

 O papel do julgador é relevante e fundamental na constatação da existência do prejuízo, para que se possa estimar o seu quantum.  Cabe ao juiz, de forma ponderada e de forma justa, julgar.

2. A Reparação Do Dano Moral e Sua Fundamentação

Trata-se de uma satisfação compensatória como meio de atenuar, em parte, as consequências da lesão jurídica pela vítima sofrida.

Não se deve perder de vista que o dano moral não é propriamente indenizável, já que, por indenização entende-se a eliminação do prejuízo e das suas consequências, fato que é absolutamente impossível quando se trata de dano extrapatrimonial.

É regra que a pessoa normal sente e sofre com a instalação do dano, tudo convergindo para lesar a pessoa, sua vida, seu modo de ser, seus bens, com amplas repercussões, caracterizando-se então a natureza da existência do dano moral e de sua inevitável reparação.

O fundamento da reparação do dano moral está em que, o indivíduo, além de titular de direitos patrimoniais, é também titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. .

Com previsão legal na Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, V e X, bem como nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, que assim estabelece: “art.186 – Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito – art.927 –  Aquele que por ato ilícito (art.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

3. Do Quantum Indenizatório e Suas Funções

Há que se ressaltar a possibilidade de subordinar a indenização a dois critérios básicos quando falamos de reparação dos danos extrapatrimoniais, quais sejam: a reparação in natura e a pecuniária por equivalência.

Ao analisar a reparação in natura, conclui-se tratar de forma mais adequada de reparação do dano, mas torna-se praticamente inviável quando se fala em dano moral, em razão da natureza do ilícito envolvido. Ainda que em casos de calúnia, de difamação e injúria se possa exigir retratação pública a ser promovida pelo ofensor, não se deve esquecer que, as notícias negativas, são muito mais atraentes, recebendo mais destaque do que aquelas relacionadas à retratação.

Assim, o princípio da reparação in natura se apresenta como insuficiente para ressarcir o dano moral, pois não se volta ao passado, não eliminando os efeitos danosos contra o ofendido.

Quanto à reparação pecuniária por equivalência, se faz importante sua busca para complementar a pena a ser aplicada ao ofensor, visto que se torna impossível retroagir ao passado para um completo restitutio in integrum, sendo tal reparação de função reparatória, compensando a vítima e punitiva, punindo o agressor.

"O problema mais sério suscitado pela admissão da reparabilidade do dano moral reside na quantificação do valor econômico a ser reposto ao ofendido" é o que adverte o mestre Humberto Theodoro Junior (Dano Moral, p. 29).

O juiz cumpre papel de grande importância, seja no caso de reparação in natura, seja nos casos de reparação pela equivalência pecuniária, pois de sua discricionariedade é que virá a determinação do quantum debeatur.

Quando se trata de indenização por dano moral, não existem limitações estabelecidas na lei, para a fixação do quantum.

Se analisarmos, nem mesmo a Constituição Federal estabeleceu limite ao montante indenizatório. A doutrina e a jurisprudência, afirmam que as limitações constantes em tratados e leis infraconstitucionais foram derrogadas com a chegada da Constituição Federal de 1988.

Ressalte-se, novamente, que a Constituição Federal de 1988 não fixou limites indenizatórios para dano moral. Por outro lado, houve inúmeras tentativas no sentido de limitar esses valores. Mesmo em discussão no Congresso, quanto ao seu cabimento e fixação do quantum, não logrou êxito a iniciativa legislativa.

Existem diversos fundamentos que justificam o afastamento de uma limitação do quantum por via de leis. Tais fundamentos defendem a liberdade de fixação do valor das indenizações por dano moral.

A tarifação se mostra inconveniente, até por quebrar o princípio da equidade, na medida em que limita os poderes do juiz no momento de sua atuação e criando obstáculos à aplicação da justiça ao caso concreto.

Independentemente de tarifação ou não, os fundamentos jurídicos que justificam a indenização do dano moral, vêm sendo discutidos por vários doutrinadores. Importante é, que tenha função compensatória para a vítima e a função punitiva para o ofensor, determinada a desestimular a pratica do ato ofensor.

Não existe possibilidade de por limitação à indenização do dano moral, pois qualquer tentativa de tarifar tal indenização pode acabar em inconstitucionalidade. Sendo assim, conclui-se que a ideia de tarifar não se coaduna com o espírito do direito, pois a tarifação impede a reparação plena.

Em verdade, para se obter resultado que mais se aproxima do justo e do equânime, a indenização tem que ser fixada em cada caso concreto, segundo suas características, sem limitações que façam diminuir as características reparatória e punitiva inerentes à indenização por dano moral.

A obrigação de compensar o dano moral envolve, na realidade, uma satisfação compensatória, não deixando de constituir, de certo modo, uma pena privada, pelo que só o legislador pode impô-la, devendo fazê-lo expressamente, mediante normas precisas nas quais se estabeleçam os critérios a adotar pelos magistrados para fixação de seu montante e determinação das pessoas com direito à prestação. Para ele, este é o sistema preferível do ponto de vista doutrinário. Da mesma forma, a reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória, conforme opina Maria Helena Diniz (1984).

De maneira objetiva e com a clareza que lhe é peculiar, Antonio Jeová Santos preleciona que "seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido". Em outras palavras, o princípio que fundamenta o dever de indenizar se encontra centrado no fato de que, a todo o dano injusto, deve corresponder um dever de reparação.

4. Da Aplicação Do Dano Moral No Direito Previdenciário.

O princípio da dignidade da pessoa humana não é representativo de um “direito à dignidade”.  Dignidade não é algo que alguém precise postular ou reivindicar, porque decorre da própria condição humana. O que se pode e deve exigir não é a dignidade em si, pois cada um já a traz consigo, mas o respeito e proteção a ela.

O Direito Previdenciário é de suma importância para a compreensão e evolução dos fenômenos sociais, visto que a morte, velhice, doença, dentre outros, ocorrem de maneira incontroversa a todos os sujeitos protegidos, apontando o caminho a seguir em questões protetivas, cujo uso da reparação civil nesse contexto ganha cada vez mais espaço para aplicação.

A atuação do Direito Previdenciário, de fato é incontroversa e decisiva para a construção e sedimentação dos valores protetivos, concretamente respeitados.

Considerando que o dano moral é a alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo, os aspectos da personalidade atingidos, podem caracterizar diferentes danos morais.

A atuação do Estado deve observar determinados aspectos legais, assim como os princípios elencados no art. 37 da Constituição Federal. Diante da não observância desses princípios por parte do administrador público, coloca em risco a segurança jurídica. E sobre isso, leciona Celso Antonio Bandeira de Mello. Vejamos:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todos os sistemas de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irreversível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda estrutura nelas esforçadas.” (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. Malheiros, 2001)

Diante da ineficácia na entrega da prestação previdenciária, de forma habitual e frequente por parte da administração, tem justificado a aplicação do instituto da reparação civil, visando a obtenção do direito social buscado pelo segurado.

A caracterização do dano pode ser observada em diversas situações, como por exemplo, suspenção e/ou cessação indevida do beneficio; retenção indevida de valores; atrasos injustificados na concessão do benefício; maus-tratos aos beneficiários em geral.

A jurisprudência formada sobre essa questão é de grande importância na construção do Direito.

“ADMINISTRATIVO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INSS – SUSPENSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO – DANOS MORAIS – ARTS 5°, X, E 37, § 6°, DA CF – INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. Ação ajuizada objetivando indenização por danos morais devido à suspenção do benefício previdenciário do autor…Como se passaram quase dez anos entre a data da suspensão do pagamento do benefício previdenciário do autor (que hoje conta com 80 anos de idade) e a data do restabelecimento do mesmo, revela-se razoável a condenação do réu, a título de danos morais, ao pagamento do quantum equivalente a R$30.000,00 (trinta ml reais).”(TRF – 02ª REGIÃO – AP. CIV.: 2006.51.01.022193-1 – Relator Desembargador Frederico Gueiros – 12.09.2011)

“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PELP INSS. DEMORA NA PRESTAÇÃO ADMINISTRATIVA. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. 1. O direito à prestação jurisdicional e administrativa e ao devido processo legal representa também direito ao desenvolvimento do processo em tempo razoável, na medida em que não se pode ficar aguardando eternamente por uma decisão. 2. Lei n. 8.213/91, art. 41, § 6°. O direito de receber o primeiro pagamento da renda mensal do benefício em 45 dias significa que a resposta ao pleito deve ser dada dentro deste prazo legal. 3. O atraso na prestação administrativa significa ato ilícito, ensejando a responsabilidade civil do INSS. 4. Danos morais , fixados para compensar a dor decorrente da demora no processo, devem ser estipulados levando em consideração o direito material pleiteado, a dimensão do atraso e a situação pessoal e econômica das partes. Acórdão, Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima identificadas, decide a Terceira Turma da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, por unanimidade, reconhecer do Recurso e, no mérito, por maioria, deu provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator”; (Decisão proferida pelo Relator Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, Juiz Federal da 3ª Turma Recursal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, 2003)

“PROCESSO Nr: 2005.63.10.000724-0 (JEF – São Paulo) (…) Trata-se de ação movida por ASSUMPTA PERUCHI OSELLO, sob o rito dos Juizados Especiais Federais, contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS e a médica MARIA HELENA TEIXEIRA RODRIGUES BRANCO, perita da referida autarquia, em que pleiteia a condenação do réus ao pagamento de indenização por dano moral. (…) A autora alega, na inicial, haver comparecido a perícia médica do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em 05 de janeiro de 2005, buscando o restabelecimento de benefício por incapacidade. Narra que, no horário agendado para atendimento, a médica MARIA HELENA TEIXEIRA RODRIGUES BRANCO, co-ré, teria se dirigido de modo mal-educado a autora e a outras pessoas que aguardavam atendimento, causando constrangimentos. (…) Indagada pela filha se, no caso da impossibilidade de realização dos exames no prazo estipulado, a autora perderia o direito ao benefício, a médica teria assim respondido: “Viu, dona Assumpta, a Previdência Social não é mãe de ninguém, ela é um seguro.” E, com a voz alterada e de maneira ofensiva, teria acrescentado: “Eu vou dar um exemplo ‘pra’ senhora: é a mesma coisa de se fazer um seguro de carro velho: o seguro não cobre os defeitos do carro velho.”

Inegável o descaso e maus-tratos a que os segurados estão continuamente expostos ao tenta obter um benefício previdenciário, essencial para a subsistência do cidadão.

Inegável também, em todos os casos acima citados, o total desprezo pelo princípio da dignidade da pessoa humana, previsto na Carta Magna (art. 1°, inciso III).

A previsão de responsabilização por danos previstas no art. 37, §6°, CF, por certo abarcam também o dano moral.

Ainda em fase de amadurecimento, a Indenização por Dano Moral Previdenciário já está sendo viabilizada por essa fonte do Direito, a jurisprudência. Apesar de recente, a jurisprudência formada sobre esse tema vem trazendo grande contribuição, tanto para as partes, que tem certa segurança do que será aplicado ao seu caso concreto, com ao judiciário, pois norteia as decisões proferidas.

Conclusão

O princípio da dignidade humana constitui o fundamento da reparabilidade do dano moral.

Associada à ideia de punição do ofensor à de compensação do dano, a indenização revela-se importante mecanismo de prevenção do dano moral, principalmente em sociedades, como a nossa, profundamente materialistas e marcadas pela desigualdade e conflituosidade.

Mesmo em se considerando os princípios relativos ao tema tais como o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, as funções punitiva e pedagógica da reprimenda muitas vezes não são atingidas, em face de inexistência de uma estrutura jurídica que efetiva e definitivamente regulamente a questão. Assim é que, à luz da doutrina, da legislação e destacando a importância da jurisprudência que se desenvolveu o presente trabalho.

A possibilidade de garantir os direitos sociais previstos no art. 6° da Constituição Federal, entre eles o direito a previdência social, por meio da efetiva e justa aplicação do Dano Moral Previdenciário, assegura o acesso eficaz do cidadão à tutela social protetiva.

Referências
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
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ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral e Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009.
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Nota