Daños y perjuicios en la legislación Argentina 

Desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona en su bienes vitales, en su propiedad o patrimonio.

No hay responsabilidad jurídica civil si no hay daño, por ello enfatiza el art. 1067: no habrá acto ilícito punible para los efectos de este código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia (enuncia dos elementos del acto ilícito: el daño y la imputabilidad).

No hay daño sin damnificado, porque el objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica, y ésta es siempre un interés humano. En cualquier forma que se presente la noción de daño va indisolublemente unida a la de damnificado. Es decir, todo daño es daño a y no en abstracto puro daño.

¿Qué opone el damnificado al exigir una reparación? Un interés patrimonial o extrapatrimonial (moral) que ha sufrido lesión u agravio.

El Código Civil Argentino: definición de daño.

Art. 1068: habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suscrptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades.

Comentario de la norma

·  Bustamante Alsina J.H. El resarcimiento del daño compensatorio (L.L.1985-B-513)

·  Rocco E. A. Alteración de la responsabilidad por culpa art. 1069 C.C. (L.L.1977-D-853)

1.- El daño consiste en la lesión a un interés legítimo.

2.- Comprende el daño material o patrimonial, y el daño moral o extrapatrimonial

3.- tiene que afectar un interés legítimo susceptible de apreciación pecuniaria, en cuyo caso la víctima está legitimada para ejercer la acción resarcitoria.

Es necesario distinguir entre el perjuicio sufrido, del modo como se lo repara o indemniza (art. 1083: el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero) el cual debe ser integral y comprender dos rubros principales, relativos al detrimentro o empobrecimiento del patrimonio (daño emergente) y la frustración de una ganancia, o sea, perder la posibilidad de acrecentar el patrimonio (lucro cesante).

Las dos normas citadas son aplicables tanto en materia de responsabilidad por actos ilícitos, cuando por incumplimiento contractual, siempre que en este último supuesto la prestación no tuviere por objeto sumas de dinero, ya que esta hipótesis cuenta con un régimen especial (art. 622: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar. Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses, que unidos a los compensatorios y moratorios podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios. –Comentario a esta norma: la tasa legal de interés es la que cobra el Banco de la Nación Argentina para las operaciones ordinarias de redescuento, y es la que reconocen los jueces. Cuando se trata de un crédito indexado la tasa que se aplica es denominada de interés puro (L.L. 1985-B-165, E.D. t.125-313), algunas leyes reconocen que su monto es del 6% anual. La última parte del artículo establece la sanción de pagar intereses al litigante malicioso, indicando incluso hasta cuando puede ascender la pena. –)

El daño material es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio. Se trata de un hecho que se constata objetivamente, el cual en principio debe ser probado, porque no se presume. Cuando se comprueba la existencia de un perjuicio el damnificado dispone de una acción resarcitoria respecto del responsable (a menos que éste demuestre que el daño está legalmente justificado: ejemplo: hechos involuntarios (art. 907), fuerza irresistible (art. 936), acto de omisión (art. 1074), libre determinación (art. 1076), defensa privada de la posesión (art. 2470)-).

El esquema legal de los intereses que pueden verse afectados por el perjuicio es el siguiente:

1.- daños causados directamente en las cosas, cualquiera fuere la relación real (dominio, posesión o tenencia).

2.- daños causados indirectamente por el mal hecho

a)  a la persona física del damnificado o de su causahabiente

b)  a los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio

c)  en las meras facultades, o sea frustrarse una posibilidad legal de opción en miras a crear una situación jurídica

d)  a la tranquilidad provocando molestias, que exceden el marco de la normal tolerancia

Quedan excluidos del esquema la pérdida de ventajas o comodidades ya que no revisten la calidad de perjuicios jurídicos (arts. 2514 y 2620)

·   Adrogué M.I. las molestias entre vecinos en la reforma civil L.L. 145-335

·   Andorno L.O. la responsabilidad civil por daño ambiental RCAR nº 13 pag.23

·   Barbero O.U. la acción para exigir que sea regular el ejercicio del derecho de dominio L.L. 1984-B-686

·   Bustamante Alsina el carácter absoluto del dominio en “esponsabilidad Civil y otros estudios” 1984

·   Chavaría A.B.régimen jurídico de las molestias de vecindad, RUBA 1981 V.V. pag. 173

·   Laquis M. Abuso de derecho R.CALP nº 21 pag. 333

·   Lago D.H. el régimen de las molestias derivadas de la vecindad, Revista jurídica Bs.As. 1987-II-53/57, Onetto T. El art. 2618 del Código Civil y la tutela a la salud, L:L: 1982-A-941

·   Pierre J.C. Reflexiones sobre un supuesto abuso del derecho L.L. 1981-D-1171.

art. 2514 ejercido del derecho de propiedad : el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros de ventajas o comodidades.

Art. 2620: los trabajos o las obras que sin causar a los vecinos un perjuicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indemnización de daños y perjuicios – Comentario a esta norma: en las relaciones de vecindad se deben soportar ciertas incomodidades y se pueden perder ciertas ventajas, sin derecho a reclamar indemnización alguna. Esas relaciones guardan equilibrio para atender al disfrute recíproco de la propiedad, cuidando de no causar daño. Se procura evitar las inmisiones inmateriales en la propiedad ajena, para lo cual se aplica un criterio objetivo, pero teniendo en cuenta las necesidades de la industria y el comercio (E.D. 114-671). Cuando la molestia excede la normal tolerancia (esto será apreciado por el juzgador según las circunstancias) se rompe el equilibrio, dando lugar a: I.- indemnizar los perjuicios causados (daño material, como grietas en paredes, valor locativo que disminuye, pérdida del valor venal –L.L. 1985-A-113); II.- hacer cesar las molestias (como la clausura de un establecimiento de diversión nocturna) estas medidas no se pueden acumular, debiéndose contemplar también si las molestias son permanentes o no–)

Modo de reparar el daño:

art. 1083: el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero

Comentario a esta norma:

·  Carcavallo H. La opción del art. 17 de la ley 9668, LT XXVII-1115

·  Compagnucci de Caso R. Los accidentes de trabajo y el régimen de la responsabilidad civil, TSS-VI-680.

Esta norma enuncia una regla genérica del modo de reparar daños, tanto en la esfera contractual, como extracontractual. La reparación debe ser plena, retrotrayendo la situación patrimonial del damnificado al instante inmediato anterior al hecho, de manera de compensar todos los rubros de los perjuicios materiales sufridos, como si nada hubiese sucedido. Comprende, además la corrección por deterioro del poder adquisitivo de la moneda y los intereses. La aplicación del principio de reparación integral está sujeta a las limitaciones de las consecuencias a resarcir .

La acción de daños es única e indivisible, de modo que el reclamo del resarcimiento debe formularse en una sola demanda, comprensiva de todos los rubros involucrados, salvo que a posteriori surgiese un agravamiento imprevisible; el rubro omitido no puede ser materia de una nueva demanda.

El resarcimiento puede ser en especie, o reposición física de las cosas a su estado primitivo, dependiendo ello de la naturaleza de la prestación y de su posibilidad fáctica. Rara vez ello es autosuficiente, puesto que no puede cubrir el lucro cesante, el que siempre se satisface en dinero (art. 1069) A veces consiste en restituir una casa a su dueño (art. 1091: si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituída al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor) o en un hacer (por ejemplo arreglar la carrocería de un auto chocado).

Lo usual es la indemnización en dinero, por la que puede optar el damnificado (primero la víctima logra la reposición física por vía indirecta, mediante el cumplimiento por otro, a costa del deudor – art. 505: los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: a) darle derecho para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado. B) para hacérselo procurar por otro a costa del deudor. C) para obtener el deudor las indemnizaciones correspondientes. Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal –)

En la mayoría de los casos el resarcimiento por equivalente es el único posible, como en los supuestos de homicidio (art. 1084: si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral, además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla. Art. 1085: el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpables del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo) lesiones (art.1086: si el delito fuere por pérdidas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento) secuestro (art. 1087: si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en la cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad) estupro o rapto (art. 1088: si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años) calumnias e injurias (art. 1080: el marido y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer y a los hijos. Art. 1089: si el delito fuere de calumnias e injurias de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación. Art. 1090: si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las mutas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo) entre otros.

La moneda como medida de valor, es el medio adecuado para justipreciar el monto del daño sufrido, a cuyo efecto la cuantía se determinará por cálculos aritméticos, conforme con los distintos rubros a considerar (daño matemático). Es suficiente que esté probada la entidad del menoscabo, para que el juez fije el importe a resarcir (CPCCN art. 165; CPCCPBA art. 165), prueba a efectuar sobre una base real y cierta, ponderada según las reglas de la sana crítica (CPCCN art. 317; CPCCPBA art. 375).

La decisión judicial debe ser motivada y fundada, no se libra al mero arbitrio del juez, la valuación del daño deberá ser hecha al día de la sentencia. Siempre que el autor no incurra en dolo, la indemnización fijada a favor del damnificado, a pedido de parte interesada, podrá ser reducida por razones de equidad (art. 1069: el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designa por las palabras pérdidas e intereses. Los jueces al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola, si fuere equitativo, pero no será aplicable esta facultad si el    daño fuere imputable a dolo del responsable)

Es una pauta flexible que permite atenuar ciertos efectos rigurosos (art. 656: para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno) susceptibles de crear un grave desequilibrio patrimonial del deudor, vulnerando los fines de la justicia conmutativa. La reducción de equidad no es viable si se opta por el resarcimiento en especie.

DEL MODO DE REPARAR EL DAÑO CUANDO SE TRATA DE DELITOS.

Homicidio

art. 1084 Código Civil: si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral, además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla. Art. 1085: el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpables del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo

art. 1085: el derecho a exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviniente, y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpables del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Comentario a esta norma:

·   Azpelicueta J.J. el valor de la vida humana y el método de su cuantificación E.D. 118-919

·   Bustamante Alsina el valor de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidios ANDCS nº 25 pág. 7

·   De Abelleyra R. El derecho a la reparación de los daños patrimoniales que se originan en el homicidio LL 114-959

·   Borda G.A. la vida humana tiene valor económico resarcible? ED 114-949

·   Garrido R.F. la indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta E.D. 108-389

·   Gozainio A. Pérdida de la vida humana L.L. 1985-C-946

El monto de la indemnización por muerte de una persona, y el modo de satisfacerlo, quedan al arbitrio judicial. Pero la decisión a adoptar para cuantificar el valor patrimonial de la vida humana tomará en cuenta la suma necesaria para atender la subsistencia de la viuda e hijos del muerte (la ley prevé el deceso de un hombre casado) de acuerdo al nivel del grupo familiar. Analógicamente esta pauta deberá aplicarse a otras hipótesis: menores, solteros (con padres vivos) mujer casada (E.D. 97-443) etc. sobre la base del aporte económico real o potencial que podría haber significado la víctima para el damnificado como sostén y efectiva ayuda. Es necesario partir in abstracto de una ponderación del ser común (término medio) y luego examinar las circunstancias particulares que puedan incrementar o disminuir la indemnización (edad, sexo, educación, profesión, oficio, etc) asimismo es importante apreciar la vida útil laborativa del occiso. Cuando se trata de herederos forzosos éstos no deben demostrar el daño sufrido. Si son herederos necesarios y damnificados indirectos, la prueba del perjuicio resulta indispensable. Toda persona con un interés legítimo menoscabado dispone de la acción resarcitoria. Además, el autor del delito debe pagar los gastos médicos y el funeral a quien los hubiese sufragado.

Lesiones.

art.1086: si el delito fuere por pérdidas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento.

Comentario a esta norma:

·   Colombo L.A. las lesiones que atentan contra la estética L.L. 29-778

·   Salerno M.U. el matrimonio como probabilidad y las  lesiones a la estética L.L. 1982-D-8

·   Spota A.G. la lesión a las condiciones estéticas de la víctima de un acto ilícito L.L. 26-654

Aunque el artículo guarde silencio, para fijar el monto resarcitorio hay que partir de la entidad de la lesión en sí misma y su efecto en el físico de una persona. Los rubros indemnizables que marca la ley son: a) gastos de curación (honorarios médicos y de psicólogos, remedios, sanatorio, rehabilitación, cirugía, etc.) e) período de convalecencia con los gastos que éste exija (enfermera) c) lucro cesante, o daño funcional que disminuya las posibilidades patrimoniales, cualquiera sea la ocupación (incapacidad laboral total o parcial) la lesión estética es resarcible cuando implica la pérdida de probables ingresos (L.L. 91-94, E.D. 31-615). Es necesario probar el daño material, pero a veces se presumen pequeños gastos (como los de farmacia). Esta acción también se confiere a los damnificados indirectos (cónyuge, padres, novios, etc.)

Privación de libertad:

art. 1087: si el delito fuere contra la libertad individual, la indemnización consistirá solamente en la cantidad correspondiente a la totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día en que fue plenamente restituido a su libertad

Comentario a esta norma: prevé la privación de la libertad individual de una persona, ya sea por secuestro o detención indebida (incluido el llamado error judicial) no contempla aquí al rapto. Aunque restringe el resarcimiento al lucro cesante, nada obsta que el damnificado reclame el daño emergente sufrido, si lo prueba. La acción indemnizatoria también puede ejercerla un damnificado indirecto.

Estupro y rapto.

art. 1088: si el delito fuere de estupro o rapto, la indemnización consistirá en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el delincuente. Esta disposición es extensiva cuando el delito fuere de cópula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción de mujer honesta, menor de dieciocho años

Comentario a la norma: Se refiere a delitos sexuales en perjuicio de una mujer, tales como estupro, violación secuestro y rapto (para el matrimonio nulo de mala fe del marido). El momento resarcitorio queda al arbitrio judicial siempre que hubiere daño material. La acción se extingue si la víctima contrae matrimonio con el autor del delito.

Calumnias e injurias.

Art. 1089: si el delito fuere de calumnias e injurias de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si probase que la calumnia o injuria le resultó algún daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación.

Art. 1090: si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las mutas o penas que el derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo

Comentario a esta norma: Son dos hipótesis vinculadas al honor de las personas, y el menoscabo económico que éstas pueden llegar a sufrir a su respecto. En las calumnias e injurias, del punto de vista material se repara el daño emergente y el lucro cesante. Si es una acusación calumniosa, además de esos rubros, el autor del ilícito se hace cargo de todas las costas causídicas (E.D. 93-376) en la calumnia, la exceptio veritatis es una eximente de responsabilidad. La retractación plantea problemas de orden civil, pues es una figura prevista para el proceso penal (L.L. 93-714). No obstante, que el texto habla de indemnización pecuniaria, según las circunstancias del caso, el juez puede ordenar medidas que sin tener alcance pecuniario, contribuyan a reparar indirectamente la lesión inferida (por ejemplo publicación de la sentencia a costas del autor del daño)

Hurto:

Art. 1091: si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituída al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o de fuerza mayor.

Art. 1092: si no fuere posible la restitución de la cosa hurtada, se aplicarán las disposiciones de este capítulo sobre la indemnización del daño por destrucción total de la cosa ajena.

Comentario a esta norma: El hurto civil es considerado como la apropiación indebida de una cosa mueble ajena, el robo es caracterizado como sustracción fraudulenta. Pero evidentemente estas figuras no son las únicas por medio de las cuales alguien se apropia un bien mueble de otro, a punto tal que la ley también habla del estelionato, del fraude, y del abuso de confianza. No se menciona aquí el supuesto de usurpación de inmuebles que tiene solución a través de las reglas previstas para el caso de posesión viciosa.

En cuanto a los daños materiales, su resarcimiento está armado en base a un complejo mecanismo, pues las situaciones son variadas: a) si es posible se restituirá la cosa apropiada ilegítimamente con todos sus accesorios, lo que incluye los frutos percibidos, los que se hubieren dejado de percibir y aquellos que el bien hubiera podido redituar, también cabe la restitución de los productos extraídos si los hubiere. El autor del desapropio carece de derecho a recuperar los gastos necesarios hechos en la cosa, pero se le reembolsarán las mejoras útiles realizadas que hubieran incrementado el valor de la cosa. B) si no es posible restituir la cosa: 1) por destrucción total, el autor del ilícito pagará el valor íntegro de la cosa destruída, otro tanto puede decirse de los accesorios, el damnificado puede optar por exigir otra cosa equivalente. 2) por destrucción parcial, el autor restituirá la cosa deteriorada y pagará la diferencia de su valor actual y el valor primitivo, el damnificado puede optar por exigir otra cosa equivalente. En todas estas hipótesis, el autor del perjuicio pagará los demás daños emergentes causados y el lucro cesante no contemplado en materia de los frutos que se hubiere podido producir (por ejemplo la frustración de una venta).

DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES PARA LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LOS DELITOS.

Sanción resarcitoria.

Art. 1096: la indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción civil independiente de la acción criminal.

Comentario a esta norma: aunque el principio de la independencia de las acciones civil y penal se mantiene, en particular en la ley 11.723 art. 77, desde la sanción del código penal argentino de 1922 resulta que el juez del crimen puede fijar la indemnización del daño material y moral causado, a pedido del querellante, y como accesorio de la condena (JA 71-103)

Art. 29 del Código Penal Argentino: la sentencia condenatoria podrá ordenar: 1) la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba. 2) la restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la restitución, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere. 3) el pago de costas. 4) cuando la reparación civil no se hubiese cumplido durante la condena o cuando se hubiese establecido a favor del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el juez, en caso de insolvencia señalará la parte de los salarios del responsable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a concederle la libertad condicional.

Acción civil: renuncia.

Art. 1097: la acción civil no se juzgará renunciada por no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber desistido de ella. Pero si renunciaron a la acción civil o hicieron convenio sobre el pago del daño se tendrá por renunciada la acción criminal.

Comentario a esta norma: la intención de renunciar no se presume, por lo cual la norma deriva de ese axioma, cuando aplica la independencia entre las acciones civil y penal (ésta puede referirse a delitos de acción pública o de instancia privada, distinción útil para comprender el texto, pues en el primer caso es indiferente si la víctima del delito insta o no el proceso criminal, ya que su prosecución es de oficio). La última  frase se refiere a la renuncia expresa a la acción civil o a la transacción sobre el monto del resarcimiento del daño causado y de su pago, lo cual importa renunciar a la calidad de querellante y de particular damnificado (aunque el proceso penal prosiga por ser delito de acción pública) o a la acción penal en sí misma, cuando es de instancia privada. Otros modos de extinción de la acción penal: matrimonio de la víctima con el autor de un delito sexual, retractación, perdón de la parte ofendida.

Acción resarcitoria contra herederos:

Art. 1098: la acción por las pérdidas e intereses que nace de un delito, puede deducirse contra los sucesores universales de los autores y cómplices, observándose, sin embargo, lo que las leyes disponen sobre la aceptación de las herencias con beneficio de inventario.

Comentario a esta norma: se enuncia cuáles son las personas legitimadas pasivas para ser demandadas por daños e intereses. Asimismo, cabe incluir entre éstas según las circunstancias, a quienes responden en garantía, o en forma refleja (por ejemplo el principal, padres, tutor, curador, propietario, guardián, etc.)

Intransmisibilidad.

Art. 1099: si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada por el difunto.

Comentario a esta norma: es una acción personalísima, que se incorpora como un crédito al patrimonio del damnificado una vez ejercida, por ello los acreedores del agraviado no pueden ejercer la acción subrogatoria.

Renuncia:

Art. 1100: la acción por pérdidas e intereses que nace de un delito, aunque sea de los penados por el derecho criminal, se extingue por la renuncia de las personas interesadas, pero la renuncia de la persona directamente damnificada, no embaraza el ejercicio de la acción que puede pertenecer al esposo o a sus padres.

Prejudicialidad penal:

Art. 1101: si la acción criminal hubiese precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los siguientes casos: a) si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos herederos. b) en caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.

Comentario a esta norma: es el problema de la prejudiciabilidad, en virtud de la existencia del proceso civil por resarcimiento y el proceso penal. El proceso civil se suspende hasta que se dicte sentencia penal, ya que es previo conocer la condena criminal. Las dos únicas excepciones están dadas en el texto.

Cosa juzgada:

Art. 1102: después de la condenación del acusada en el juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado.

Absolución.

Art. 1103: después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la  existencia del hecho principal sobre el  cual hubiese recaído la absolución.

Comentario a esta norma: se establece la influencia de la sentencia penal a los fines de establecer la responsabilidad en sede civil. Hay que distinguir diversas hipótesis: a) sobreseimiento provisional (JA 14-857) no incide sobre la jurisdicción civil, donde podrán practicarse toda clase de pruebas para establecer la responsabilidad. B) sobreseimiento definitivo, hoy día se admite proseguir la causa civil, pese a ello (lo cual sin duda tiene valor como precedente), es que la culpa penal se examina con mayor rigor que la civil, donde pueden bastar presunciones. C) absolución, hace cosa juzgada sobre la inexistencia del delito, pero en cambio no produce ese efecto si se niega la autoría o si el procesado es absuelto por el beneficio de la duda (LL 42-156) d) condena, hace cosa juzgada sobre el delito cometido y sobre la autoría, sin embargo el condenado puede alegar culpa concurrente en la sede civil.

Prejudiciabilidad civil:

Art. 1104: si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiese pasado en cosa juzgada. Las cuestiones prejudiciales serán únicamente las siguientes: a) las que versaren sobre la validez o nulidad de los matrimonios. B) las que versaren sobre la calificación de las quiebras de los comerciantes.

Comentario a esta norma: en los casos mencionados en el texto, se requiere el pronunciamiento previo en sede civil para que la jurisdicción penal pueda dictar condena. Una cuestión especial se suscita en materia de declaración de insania. La ley de concursos y quiebras 24522 afina la independencia de la acción penal respecto de la calificación de conducta del fallido.

Valor de la sentencia civil:

Art. 1105: con excepción de los dos casos anteriores, o de otros que sean exceptuados expresamente, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio criminal, ni impedirá ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación.

Sentencia civil con autoridad de cosa juzgada.

Art. 1106: cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos.

Comentario a esta norma: se reafirma la interdependencia entre ambas acciones.

DAÑO MORAL.

Art. 1078: la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

Comentario a esta norma:

·   Brebbia R. H. Daño moral 1967. Carácter de la suma de dinero entregada a la víctima de un daño moral L.L. 1986-E- 507

·   Cichero N. La reparación del daño moral E.D. 66-157

·   Fassi S. Débito conyugal y daño moral LL.129-550

·   Guillén H. El daño moral en la responsabilidad por riesgo LL.1983-B-975

·   Iribarne H.P. ética, derecho y reparación del agravio moral E.d. 112-280

·   Llambías J.J. el precio del dolor J.A. 1954-II-358

·   Mosset Iturraspe, pueden las personas jurídicas sufrir daño moral? L.L. 1984-C-511

·   Orgaz A. El daño moral pena o reparación? E.D. 79-855

·   Quintana Terán G. La reparación del agravio moral PI nº VII pag. 43

·   Venini J daño moral 1985-A.1035

El daño moral es el padecimiento de índole espiritual que sufre una persona herida en sus afecciones legítimas. Está en juego un interés jurídico de orden afectivo, es la incidencia del acto ilícito en la psiquis del damnificado.

No debe confundirse con el daño material, ni con el daño patrimonial directo. Los intereses comprometidos alcanzan a las molestidas, a la seguridad personal, al goce de los bienes y a la lesión en los sentimientos (J.A. 4-1969-559, J.A. 12-1971-128). En definitiva se comprometen valores espirituales (estado anímico, sufrimientos crueles, dolor, angustia), los que de algún modo integran el campo de los derechos personalísimos (E.D. 118-407) La titularidad de laacción respectiva se circunscribe a las hipótesis señaladas en el texto: asimismo cabe respecto del incumplimiento contractual (art. 522: en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso). En cuando a la naturaleza de la indemnización, prevalece la tesis del resarcimiento, la que la considera una reparación pecuniaria como la material, la otra tesis, la de la sanción ejemplar, entiende que es una pena para quien cometió el daño.  El quantum de la indemnización queda librado al arbitrio judicial, conforme facultades regladas. Su fijación no guarda necesariamente relación con la cuantía del daño material, el que puede ser superior o inferior (L.L. 138-463).

Art. 1079: la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente sino respecto de toda persona que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Comentario a esta norma: Se enuncia un principìo general en materia de legitimación activa para demandar la reparación del daño sufrido. Otras disposiciones tratan casos específicos, como las injurias, daños a las cosas u homicidio. El damnificado es quien padece algún perjuicio derivado de un acto ilícito, siendo titular de la correspondiente acción resarcitoria. A causa de un acto ilícito, pueden existir muchos perjudicados, cada uno con una acción independiente.

El texto distingue entre quienes padecen el daño en forma directa y aquellos que lo sufren en forma indirecta. Como el interés es la medida de la acción, el problema consiste en determinar la lesión a un interés concreto. Esta clasificación está reforzada en materia de daño moral luego de la reforma al código civil por la ley 17.711 en 1968.

El damnificado indirecto por el acto ilícito no es su propio destinario, aunque padece sus consecuencias, según las circunstancias derivadas del hecho. Toda persona perjudicada dispone de la acción respectiva, aunque sufra el daño de rebote. Así se reconoció derecho a reclamar indemnización a los acreedores, clientes, proveedores, socios de la víctima, como también a quienes se vieron privados de subsidios o alimentos (familiares o terceros).

Concepto: denomínase daño moral o agravio moral al menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico.

La noción se desarrolla en base a los siguientes presupuestos:

·  La naturaleza del interés lesionado

·  La extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado.

Si se aceptan estos presupuestos, es obligado concluir que el daño o agravio moral es daño no patrimonial, y que éste a su vez, no puede ser definido ni más que en contraposición al daño patrimonial. Daño no patrimonial, en consonancia con el valor negativo de su misma expresión literal, es todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial (De Cupis, El daño, pág. 122 nº 10)

Lo expuesto no debe hacer creer, de modo simplista, que el daño moral es menoscabo cuya entidad se agota en el ataque o lesión a derechos extrapatrimoniales, mientras que el daño material es pura y exclusivamente lesión o menoscabo a bienes materiales (Así lo sostiene por ejemplo Lalou en la doctrina francesa, con adhesión de los hermanos Mazeaud – Tunc: “la distinción del daño material y del daño moral corresponde a la gran división de los derechos” de modo que cuando se lesionan derechos patrimoniales –reales y personales—se estaría ante daño material o patrimonial y si la lesión es de derechos extrapatrimoniales –personalidad, familia—el daño sería moral /Lalou, H, La responsabilité civile, 5ta. Edición, nº 149, citado por Mazeaud – Tunc, Tratado, T. I-1, pág. 425 nº 293/)

Cuando se distingue entre daño patrimonial y daño o agravio moral, o simplemente daño no patrimonial, el criterio de la distinción no radica en el distinto carácter del derecho lesionado sino en el diverso interés que es presupuesto de ese derecho. Sólo así es posible hablar del daño patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material que ha provocado un ataque a un derecho extrapatrimonial. Coexisten, o pueden coexistir ambos intereses como prespuestos de un mismo derecho. Así las lesiones que ha sufrido la víctima de un accidente, obligan al responsable a resarcir el daño patrimonial que esas lesiones provoca (art. 1086 del Código Civil) pero también en su caso, el daño extrapatrimonial o daño moral que el ataque a su integridad corporal conlleva, por ejemplo el daño estético. El derecho a la integridad corporal, que es como tal, un derecho a la personalidad de la víctima, ha sufrido, en el ejemplo propuesto, un perjuicio de orden material (la lesión al interés patrimonial representado por los gastos –daño emergente—que debió hacer para su restablecimiento físico y por la incapacidad laboral –lucro cesante—y simultáneamente, un perjuicio de orden no patrimonial en tanto se ha lesionado el interés a la incolumidad física que el derecho a la integridad corporal presupone y que sido menguado por el daño estético.

Para comprender esto hay que recordar que el interés está constituido por facultades de actuar en la esfera propia del damnificado. El daño lesiona ese interés que puede ser patrimonial o extrapatrimonial. Ocurre, sin embargo, que en la noción de interés se encuentra el núcleo de la tutela jurídica, porque es a través del reconocimiento a tal interés humano que la persona legitima su obrar hacia la consecución o logro, es decir la satisfacción o goce de bienes jurídicos. Cuando al interés se lo considera no patrimonial, es porque los bienes jurídicos que garantiza no están referidos al goce o satisfacción de un objeto apreciable en dinero, o como dice más precisamente De Cupis, bienes comprendidos en la riqueza material, sino a la satisfacción o goce de un objeto insusceptible de apreciación pecuniaria (De Cupis, El daño, pág. 121 nº 10 “Este concepto –dice—se refiere a una necesidad económica, por lo que patrimonial es, precisamente más, cualquier bien exterior respecto del sujeto, que sea capaz de clasificarse en el orden de la riqueza material – y por esto mismo valorable, por su naturaleza y tradicionalmente, en dinero – idóneo para satisfacer una necesidad económica”.)

EL DAÑO MORAL COMO LESION A UN INTERES NO PATRIMONIAL.

Es frecuente, considerar que el daño moral es el dolor, la angustia, la aflicción física o espiritual, la humillación, y en general los padecimientos que se han infligido a la víctima del evento dañoso. Pero qué son en verdad esos dolores, angustias, aflicciones, humillaciones y padecimientos? Si bien se analiza no son sino estados del espíritu consecuencia del daño.- El dolor que experimenta la viuda por la muerte violenta de su esposo, la humillación de quien ha sido públicamente injuriado o calumniado, el padecimiento de quien debe soportar un daño estético visible, la tensión o violencia que experimenta quien ha sido víctima de un ataque a su vida privada, etc. son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y que cada cual siente o experimenta a su modo.

Estos estados del espíritu constituyen el contenido del daño, que es tal en tanto y cuanto previamente se haya determinado en qué consistió el daño. El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, aflicción o padecimiento, sino aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido, humillado, padeciente o afligido tenía un interés reconocido jurídicamente. Si veo cómo desaprensivamente un automovilista atropella a alguien, en plena vía pública, y no puede oponer ningún interés (jurídico) en la conservación de la vida de este transeúnte, no estoy legitimado para reclamar ninguna indemnización aún cuando por mi especial susceptibilidad ante el sufrimiento del prójimo, el hecho me haya causado un gran dolor o padecimiento.

Lo que define al daño moral no es en sí el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frusta la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales no reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Y   estos intereses, pueden estar vinculados tanto a derechos patrimoniales como a derechos extrapatrimoniales (en nuestra doctrina consideran que el daño moral es lesión a derechos extrapatrimoniales: Brebbia, El daño moral, 2da. Edición, Rosario 1967, pág. 57-58 nº 22: “la separación de los daños en dos grandes categorías: daños patrimoniales y daños morales… no es más que la consecuencia lógica de la clasificación de los derechos subjetivos en dos grandes grupos: el de los daños patrimoniales y el de los extrapatrimoniales o inherentes a la personalidad”   Adhirió a este criterio Acuña Anzorena Arturo, La reparación del agravio moral en el Código Civil, L.L. 16-356 nº 5. Otros en cambio sostienen que no hay porqué atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos o consecuencias de la lesión, como Orgaz, El daño resarcible, pág. 201 nº 77, Galli Enrique, Agravio Moral en Enciclopedia Jurídica Omeba, T- I, pág. 604-605 nº 3 a 5.-

INTERESES NO PATRIMONIALES SUSCEPTIBLES DE DAÑO.

Precisamente por lo dicho, es que corresponde intentar determinar cuáles son los intereses no patrimoniales reconocidos a las personas y que se ven lesionados por el daño moral.

El problema, analizado por la doctrina de este siglo, ha tenido por objeto establecer cuáles son los daños resarcibles en el plano no patrimonial. Se ha dicho, que el daño moral puede ser objetivo o subjetivo (Tal fue la distinción propuesta por Gabba C.F. Ancora sul risarcimento del cossi detti dan morale, en “Giurisprudenza Italiana” 1912, I. pág. 837 y ss. Que cita Acuña Anzorena, La reparación del agravio moral, cit. lug. cit.nota 35)

Daño moral objetivo sería aquel menoscabo que sufre la persona en su consideración social, y en cambio, sería daño moral subjetivo aquel que consiste en el dolor físico, las angustias o aflicciones que sufre como persona, en su individualidad. Ejemplo del primero es desde este punto de vista, el daño provocado por las injurias o las calumnias que ofenden el buen nombre, el honor o la reputación pública, ejemplo del segundo las heridas y ofensas físicas (Acuña Anzorena, La reparación del agravio moral, ct. Pág. 540 nº 10)

Un modo distinto de enunciar la misma distinción es la que luego hicieran los Mazeuad – Tunc (Mazeuad – Tunc, Tratado, T- I-1, pág. 425 nº 295) seguidos por buena parte de la doctrina francesa, como Ganot y Plack (Ganot, La reparation du prejudice moral, París, 1924, pág. 7 y ss. Polack Jeanine, Lesion aux sentiments d?affection, Grenoble, 1942)  y que en nuestra doctrina adapta Brebbia (Brebbia, El daño moral, pág. 257 nº 130. La acepta también Galli, El agravio moral, cit. Pág. 537 nº 5). Los Mazeaud – Tunc distinguen la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Entonces separan los daños que atentan contra la parte social del patrimonio moral, “que afectan al individuo en su honor, en su reputación, en su consideración” y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral, que “alcanzan al individuo en sus afectos: se trata, por ejemplo del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que nos es querida” (Mazeaud – Tunc –Tratado T. I-1, pág. 426 nº 295: “los primeros están siempre, o casi siempre, más o menos unidos a un daño pecuniario: la desconsideración arrojada sobre una persona le suele hacer correr el riesgo de afectarla pecuniariamente, ya sea por obligarla a abandonar la situación en que se desempeña, ya sea comprometiendo su porvenir o el de sus hijos, ya sea haciéndole que disminuya su comercio o industria. Por eso, apenas si se oponen dificultades para admitir una repración… Por el contrario, son numerosos los que le niegan toda indemnización por lesión de los sentimientos de afección. Y es que, esta vez, el dañomoral suele estar purificado de toda mezcla: el dolor, el pesar, son los únicos perjuicios casuados, pecuniariamente, la víctima no ha sufrido ningún atentado…”)

Brebbia, en cambio, prefiere distinguir entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del patrimonio moral. El lado subjetivo, dice, se encuentra formado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en razón de sus característica individualidad biológica y psíquica, como las afecciones legítimas, la integridad física, etc. bienes éstos cuyo grado de conculcación sólo puede ser constatado por las demás personas de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos para cada uno (Brebbia, El daño moral, pág. 258 nº 130: “sólo podemos saber que una persona  ha sufrido una lesión en sus afecciones legítimas a raíz de la muerte de su padre, porque nuestra propia experiencia nos indica de manera imperiosa que, de estar en idéntica situación, nos sentiríamos heridos en nuestras afecciones). En cambio, la lesión sufrida en alguno de los bienes que componen el aspecto objetivo de la personalidad moral, admite una comprobación más directa por parte de las demás personas, por cuento dichos bienes aparecen originados, no en la peculiar naturaleza bio-psíquica de los seres humanos, sino en la vida de relación, y por tanto dejan de constituir un valor netamente individual. Tal es el caso de los bienes como el honor, la honestidad, la autoridad paterna, etc., cuya lesión o menoscabo pueden ser apreciados de una manera objetiva y externa sin necesidad de realizar una indagación de carácter subjetivo en la persona del damnificado (Brebbia, El daño moral, pág. 268 nº 130: .El aspecto objetivo de la personalidad moral comprende el honor, el nombre, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal y el estado civil. El aspecto subjetivo, en cambio, las afecciones legítimas, la seguridad personal e integridad física, la intimidad, el derecho moral del autor sobre la obra y el valor de afección de ciertos bienes patrimoniales).

La distinción entre daño moral objetivo y subjetivo, parte social y parte afectiva del patrimonio moral, o aspecto objetivo y aspecto subjetivo de él, constituyen intentos de diferenciaciones que en la dogmática, especialmente en la doctrina francesa, intentaban delimitar el ámbito del daño moral resarcible. Sin embargo como bien lo acotaba Acuña Anzorena, “si en la jerarquía de los bienes que constituyen el patrimonio integral del hombre existe un motivo que justifique el orden atribuido a cada uno, lógicamente él ha de hallarse, antes que en su equivalencia en metálico, en su ponderación ética, moral o intelectual, pues que en una sociedad organizada, no cabe anteponer a los atributos superiores de la personalidad, el valor de cosas materiales, que por caras que sean, no llegan nunca a desplazar al hombre en su dignidad de tal”.

De otro lado, ateniéndonos a la letra del Código Civil Argentino, es indudable que el artículo 1075 comprende, ampliamente, todo derecho que se confunda con la existencia de la persona como materia de un delito civil. Si se tiene en cuenta que este principio es aplicable a los hechos ilícitos que no son delitos –cuasidelitos—se tendrá claro que para Vélez Sársfield, rectamente interpretado el plexo normativo jurídico, también el hecho ilícito no constitutivo de delito civil puede generar un daño no patrimonial resarcible en razón de la lesión a cualquier “derecho que se confunda con la existencia de la persona”. Y ello, independientemente de los alcances de la norma del art. 1078.

La jurisprudencia española en cambio propone la idea de un daño moral puro, citando a Santos Briz, que considera que “daños no patrimoniales son daños morales puros, es decir los que no acarrean ni directa ni indirectamente consecuencias patrimoniales económicamente valuables y que se identifican con la perturbación injusta de las condiciones anímicas del sujeto lesionado” (Santos Briz, La responsabilidad civil, pág. 141) Borrel Maciá recuerda, anecdóticamente el caso de aquel individuo que a consecuencia de un accidente de automóvil perdió el sentido del gusto, y a este daño moral, que a la mayoría de los mortales no hubiere trascendido al orden económico, también se desplazó a éste, por tratarse de un cocinero a quien por razón de su oficio, ese sentido le era esencial (Borrel Maciá Antonio, Responsabilidades derivadas de culpa extracontractual civil, página 22º nº 108)

DAÑO MORAL DIRECTO E INDIRECTO.

A lo sumo, y si se quiere conceptualmente hacer un distingo, él debe partir de la naturaleza de los intereses jurídicos afectos (no se insiste, en la naturaleza de los derechos que presuponen esos intereses). Y entonces, podrá decirse que el daño moral es directo, si lesiona un interés tendiente a la satisfacción o goce de un bien jurídico no patrimonial, será en cambio indirecto, si la lesión a un interés tendiente a la satisfacción o goce de bienes jurídicos patrimoniales, produce además el menoscabo a un bien no patrimonial.

La distinción no es novedosa, y surge del contexto general de la teoría del daño, del mismo modo que es dable conceptuar el daño patrimonial directo e indirecto. Aquí se aplican exactamente los mismos parámetros. Así como el daño patrimonial indirecto es una consecuencia posible pero no necesaria del hecho lesivo a un interés no patrimonial, el daño moral indirecto es la derivación del hecho lesivo a un interés patrimonial (Conf. Biruggi Biaggio Danno morale, en “Rivista di diritto comerciale” 1928 II, pág. 627; Aguiar Días J, Tratado de la responsabilidad civil, México, 1957, Tomo II pág. 373 nº 226, quien dice: “ la distinción entre daño patrimonial y daño moral no discurre de la naturaleza del derecho, bien o  interés lesionado, sino del efecto de la lesión, del carácter de su repercusión sobre el damnificado. Así es posible que ocurra daño patrimonial a consecuencia de la lesión a un bien no patrimonial, o daño moral como resultado de una ofensa de un bien material…”

Desde esta perspectiva son daños morales directos cuando la lesión afecta un bien jurídico contenido en cualquiera de los derechos de la personalidad: vida, integridad corporal, intimidad, honor, imagen. También es directo el daño moral que se inflige por un ataque, menoscabo o desconocimiento a cualquiera de los atributos de la persona: nombre, capacidad, estado de familia. En el primer caso – daños a los derechos de la personalidad—el menoscabo afecta poderes de actuación en la esfera subjetiva para la preservación de ciertos bienes jurídicos existenciales que exigen respeto. En la segunda hipótesis, el menoscabo afecta a cualquiera de los presupuestos de la categoría jurídica de persona.

El daño moral indirecto, mientras tanto, es aquel que provoca la lesión a cualquier interés no patrimonial, como consecuencia de un ataque a un bien patrimonial del afectado.

EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL.

La polémica secular fue importada a nuestra doctrina, por recepción de cierta parte de la doctrina francesa principalmente. Hay que recordar que el Code Napoleón no había aludido al daño moral, aunque sí con toda generalidad, a “tout fait quelconque de l’homme qui cause à autri un dommage”, y ello motivó que así como algunos autores al comentar el Código, ni hiciesen alusión alguna al daño moral, otros inicialmente Aubry Rau (Aubry C. Rau, Cours de droit civil francais, 4ta. Edición, París 1869-1878, T. IV parágrafo 445) aceptaran su resarcimiento en caso de daños morales provocados por actos ilícitos que fuesen a la vez delitos del derecho penal (los citados autores consideraban que por aplicación de los arts. 51 y 117 del código penal francés el daño moral debía indemnizarse sólo en caso de delitos. Lo demuestra la circunstancia de que en la quinta edición del Cours actualizada y revisada por Etienne Bartin en 1920, se deja constancia de que la jurisprudencia entonces, también aceptaba la indemnización en caso de cuasidelitos).

La influencia que tendrían las enseñanzas de Aubry Rau entre nosotros se debe a que el codificador siguió muy de cerca en diversas disposiciones del Código de aquéllos, particularmente el art. 1078 del código civil argentino (el art. 1078 en su texto original disponía: “si el hecho fuese un delito de derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la indemnización de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas”)

Sin embargo, la doctrina mayoritaria reputó que el daño moral era indemnizable a consecuencia de todo hecho ilícito (Demolombe Cours de Code Napoleón, París 1882, t. XXXI pág. 575 nº 672, Laurent F. Principes de droit civil francais, Bruselas – Parías 1887, T. XX pág. 415 nº 395 y pág. 569 nº 525, Hunc T. Commentaire theorique et pratique du Code Civil París 1895, T. VIII página 547 nº 413, Sourdat M. A. Traité general de la responsabilité, 5ta. Edición París 1902, T. I pág. 27 nº 33) y ya en este siglo, aún en los supuestos de responsabilidad contractual (Planiol, ripert, Tratado práctico de derecho civil francés. Díaz Cruz y E. Le Riverend Brussone, La Habana 1946, T. VII página 168 nº 857, Mazeaud Tunc Tratado, T. I-1 página 413 y ss. Nº 329 a 335)

Ahora bien, en nuestro derecho existiendo a diferencia del francés una norma expresa alusiva al daño moral, el art. 1078, hubo de librarse la batalla interpretativa en dos frentes. Por un lado, el ámbito de aplicación de esa norma, pero presuponiendo los argumentos que se dieran, el fundamento y la naturaleza del resarcimiento mismo del daño moral. De modo que, siguiendo un orden expositivo racional, debemos detenernos a recordar brevemente las posiciones en cuanto a la naturaleza del resarcimiento y luego descubrir las razones de quienes interpretaban restrictivamente el ámbito del art. 1078 y en cambio lo hacían ampliamente.

NATURALEZA DE LA REPARACIÓN.

Dos grandes líneas de pensamiento han dividido y dividen aún hoy a la doctrina. Por una parte están quienes consideran que la reparación del daño moral constituye una pena, es decir, una sanción al ofensor: han sido sus corifeos Demogue (Demogue René Traité des obligations París 1924, T. IV página 48 nº 406) Ripert (Ripert Jean La regla moral en las obligaciones civiles, Bogotá 1946 página 267 nº 181) y Savatier (Savatier René Traité de la resoponsabilité civile en droit francais París 1939, T. II pág. 102 nº 527 y 528)  en la doctrina francesa y entre nosotros fue anunciada por Legón (Legón Fernando Naturaleza de la reparación del daño moral, J.A. 52-794) y vigorizada por Llambías (Llambías Jorge El precio del dolor J.A. 1954-III-358: aún luego de la reforma sostiene este autor la misma posición en Estudio de la reforma del Código Civil, página 139 y ss. Y en Obligaciones T. I. pág. 32º y ss. Nº 255 y siguientes) Por otra parte la mayoría de los autores prefiere considerar que la reparación constituye un auténtico resarcimiento. Últimamente, se ha tratado de conciliar ambas ideas, reputando que la reparación tiene carácter sancionatorio y resarcitorio simultáneamente. En este sentido se pronuncia Santos Briz (Santos Briz Derecho de daños pág. 147. García Serrano Francisco de Asís El daño moral extracontractual en la jurisprudencia civil, en Anuario de Derecho Civil, Madrid 1972, T. XXV pág. 799 y ss.) y en nuestra doctrina Morello (Morello Augusto Carácter resarcitorio y punitorio del daño moral J.A. 27-1975-342)

La tesis que reputa a la reparación del daño moral como sanción al ofensor parte de considerar que los derechos así lesionados tienen una naturaleza ideal (porque como dicen Baudry Lacantinerie Barde “es imposible que la apreciación de este daño no se haga en forma absolutamente arbitraria”), insusceptible de valoración pecuniaria, y por ello, no son resarcibles: “lo que mira en realidad la condena, no es la satisfacción de la víctima, sino el castigo del autor”. Los daños e intereses no tienen aquí carácter resarcitorio sino carácter ejemplar (Ripert La regla moral en las obligaciones civiles nº 181). A estos argumentos se han sumado otros, así por ejemplo, la inmoralidad de un reclamo resarcitorio, basado en el dolor o la aflicción. “Me parece escandaloso, señalaba Gabba, investigar cómo resarcir en dinero los sufrimientos de una madre cuyo hijo ha muerto” (Gabba, Questioni di diritto civile, citado por Galli Agravio Moral)   Si bien esta reflexión de Gabba se inserta en el contexto de aquellos autores que niegan cualquier tipo de reparación del daño moral (Baudry Lacantinerie, Trattato Delle obligación, pág. 579, Barassi Ludovico, Teoria generale delle obligación, Milano 1948, T. II pág. 542), es recogida en su beneficio por quienes la aceptan sólo como pena privada o sanción al ofensor (sería profundamente inmoral decía Llambías, haciendo suyas las palabras de Ripert decir que aquél que ha sido herido en sus sentimientos, se consolará del atentado gracias a la indemnización que habrá de recibir). Ya Legón señalaba que la reparación del daño se manifiesta desde la doble perspectiva: penal y civil. Y haciendo mérito del art. 29 del Código Pensal, que alude a la pena de indemnización, que puede disponer el juez que condena criminalmente (art. 29 inciso 4to. Del código penal argentino) consideraba que esa  pena a favor del ofendido o de su familia, es lo que Boistel llama “obligación jurídica de reparar todo el mal causado por la infracción, como complemento intrínseco de la pena” (Legón, Naturaleza, procedencia y mecanismo de la reparación del agravio moral en el derecho argentino, J.A. 52-794)

En las antípodas, la doctrina mayoritaria, considera que la reparación pecuniaria del daño no patrimonial es resarcitoria y ni punitoria. A lo largo de más de un siglo se han acumulado argumentos, réplicas y dúplicas. No debe desconocerse que el daño moral constituye lesión o menoscabo a intereses jurídicos, a facultades de actuar en la esfera personal propia del afectado. Que sea difícil demostrar la realidad del dolor, del pensar, de las aflicciones, y más aún que ese dolor o en general, sentimientos que el daño provoca no tengan precio, no significa que no sean susceptibles de una apreciación pecuniaria. Es claro que la apreciación pecuniaria no se hace con fines de compensación propiamente dicha, es decir, reemplazar mediante equivalente en dinero un bien o valor patrimonial destruido, dañado, sustraído, etc. La apreciación pecuniaria cumple más bien un rol satisfactivo (se trata de una aplicación de la teoría de las distintas funciones que puede asignarse al pago de una suma de dinero: función de compensación, función de satisfacción y función punitiva, cuyos orígenes se remontan a Ihering. En cuanto a la función de satisfacción que cumple la reparación del daño moral al ofendido, es útil recordar estos parágrafos de Larenz: “proporcionar al lesionado o perjudicado una satisfacción por la aflicción y la ofensa que se le causó, que le otorgue no ciertamente una indemnización propiamente dicha o un equivalente mensurable por la pérdida de su tranquilidad y placer de vivir, pero sí una cierta compensación por la ofensa sufrida y por la injusticia contra él personalmente cometida. Desde este punto de vista el dinero del dolor no sólo hace referencia al menoscabo sufrido por el lesionado, sino principalmente a la actuación del dañador, es decir, al mayor o menor carácter ofensivo y reprochable de su proceder – Larenz Derecho de las obligaciones, T. II pág. 642 y 643 parágrafo 69 III–   como se advierte se insinúa en Larenz también el carácter resarcitorio y sancionatorio de la reparación) en el sentido de que se repara el mal causado aunque no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso, cuando se acuerda al ofendido el medio de procurarse satisfacciones equivalentes a las que le fueron afectadas (el argumento es repetido por todos los autores. Cazeaux Trigo Represas, Obligaciones, T. I. pág. 371: “la función satisfactoria es justamente la que permite reparar los daños que son estrictamente valorables pecuniariamente”. En igual sentido Colmo, De las obligaciones en general, 3era edición, revisada y anotada por R. Novillo Astrada, Bs.As. 1961 pág. 130 nº 160)

Además se ha replicado a quienes afirman que la reparación sería punitorio que, si como ellos lo sostienen, constituye una inmoralidad la entrega de una suma de dinero al damnificado en concepto del agravio moral sufrido, dicha inmoralidad subsistiría cualquiera fuera la finalidad que se atribuyere al pago de dicha suma de dinero. Constituye en realidad un absurdo afirmar que acordando a la suma de dinero una función penal perdería el carácter inmoral que tendría de otorgársele una finalidad de reparación. Desde el punto de vista de la víctima, que ve ingresar a su patrimonio una determinada suma de dinero, el resultado es el mismo, siéndole indiferente, en el fondo, el fundamento teórico que se acuerde a dicho pago (pretende responder a ello Llambías diciendo que “ese aprovechamiento por parte del agraviado del emolumento de la pena, es un resabio de tiempos antiguos en que regía la ley del wergeld, y que está llamado a desaparecer con la evolución del derecho cuando se afirme una conciencia social más delicada. Añade Cichero que “algo parecido ocurre con las astreintes cuyo beneficiario es el titular del derecho cuya efectividad se persigue, no obstante constituir una condena conminatoria pecuniaria. También las multas procesales compulsivas dirigidas a hacer cumplir los mandatos judiciales se imponen a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento, circunstancia que no modifica su típico carácter coactivo o intimidatorio”)

Desde otro punto de vista se ha criticado la tesis de la resarcibilidad reputando que no es posible degradar los sentimientos humanos más excelsos mediante una suerte de subrogación real, por la cual los sufrimientos padecidos quedarían cubiertos o enjugados mediante una equivalencia de goces (Llambías, Obligaciones, Tomo I página 333 nº 261)  Cuadra advertir que esta objeción parte de un equívoco: la función resarcitoria del daño moral no es compensatoria. No se trata de “dolor con dolor se paga” ni de poner precio al dolor. Es curioso observar que, paradójicamente quienes consideran inmoral la indemnización del daño moral acuden al argumento de que la pretensión resarcitoria se apoya en una filosofía materialista de la vida, y quienes propician tal pretensión han aducido que si sólo se consideran reparables los daños materiales patrimoniales, el principio de la reparación del daño sería incompleto y rudimentario, como si los seres humanos sólo reaccionaran o se agitaran al impulso de intereses materiales (Lafaille, Obligaciones, Tomo I pagina 214 nº 230)

El enfrentamiento de ambas tesis –resarcitoria y punitoria—trascendió a los proyectos de reforma del código civil. Bibiloni, en el suyo proyectaba un artículo 1391 que como indudable reacción a la norma del art. 1078 dispusiese “aunque el hecho ilícito fuese un delito del derecho penal, la indemnización sólo comprenderá el perjuicio de orden patrimonial, sin perjuicio de las disposiciones especiales de este código”. Sin embargo la Comisión de Reformas de 1936 desechó este criterio. Señalaba Lafaille que “la reparación del daño moral, aún en las obligaciones derivadas de los contratos no puede omitirse en la ley civil. Este es un vacío en nuestro código, que urge llenar, precisando al mismo tiempo las reglas que existen dentro del título sobre actos ilícitos”

Este había sido el pensamiento del Primer Congreso Nacional de Dcho Civil (Córdoba 1927), en que se recomendó: “ en los actos ilícitos, inclusive en los derivados del incumplimiento de los contratos, la indemnización debe comprender no sólo los daños y perjuicios patrimoniales, sino también la reparación del agravio moral (Conf. Oliva Velez Horacio El tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, L.L. 104-916)   Y más tarde en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba 1961) se insiste: “ en todos los casos la indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podrá condenar también al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso” Como se nota a simple lectura, esta recomendación ha sido reproducida, prácticamente a la letra del art. 522 del código civil, sustiuído por la ley 17711 para los casos de indemnización por responsabilidad contractual.

Por su parte el Anteproyecto del código civil de 1954, que recoge el pensamiento de Llambías, previó como regla general, que el daño moral será indemnizable cuando el agente hubiera obrado con dolo (esta perceptiva recoge nítidamente las bases para la reforma que propiciaba Llambías en su trabajo El precio del dolo, en que el autor señala que sólo debiera ser procedente la reparación del daño moral cuando el autor del hecho ilícito hubiese actuado con dolo, es decir, con conocimiento del mal moral que podría producir y que de hecho ha producido, independiente de que ese obrar doloso constituya delito penal o no).

En este estado de la disputa, es menester poner de relieve que una y otra, tomadas en forma aislada, o que si se prefiere excluyente (la reparación es siempre resarcimiento o es siempre pena) entra en crisis con la irrupción de la responsabilidad objetiva, es decir, cuando el factor de atribución no es la culpa o el dolo del agente del daño, sino el riesgo creado u otro factor objetivo, como la obligación legal de garantía. En la responsabilidad objetiva hay daño injusto, pero no atribuido por dolo o culpa, sino por otros factores objetivos que obligan al resarcimiento. Lo cual ha llevado a replantear el fundamento mismo de la obligación de resarcir, y en punto a la reparación del daño moral, ha conducido a lo que Morello con justicia denomina la posición funcional.

AMBITO DEL RESARCIMIENTO DEL DAÑO MORAL.

Responsabilidad contractual.

El art. 519 del Código Civil, encabezando el título relativo a los daños e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero sólo prevé el valor de la pérdida que el acreedor haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo. La norma aludía pues exclusivamente a los daños patrimoniales (lucro cesante y daño emergente) pero no al daño moral o extrapatrimonial que el incumplimiento del deudor pudiese irrogar al acreedor. Ello provocó la divergencia de opiniones en cuando a su admisibilidad y al pertinente resarcimiento. En este ámbito el planteo suponía tomar partido sobre si de la hermenéutica del código civil podía inferirse un sistema unitario de responsabilidad civil tanto en materia extracontractual como contractual (el problema quedaba planteado en los términos del interrogante que hacía Brebbia: “¿es posible elaborar a través de las disposiciones del código civil un sistema unitario de responsabilidad que comprenda en su generalidad tanto a los casos de responsabilidad aquiliana como a los de responsabilidad contractual, no obstante la diversa regulación específica que sobre algunos aspectos de esos dos grandes sectores en que se divide el vasto territorio de la responsabilidad civil, mantiene el régimen de la ley positiva argentina?” Brebbia, El daño moral, página 199 nº 99)

No hubo de desconocerse, por supuesto por los arts. 519 y 520 encierran sólo el concepto de daños patrimoniales, pero se advirtió que la ley no escindía totalmente ambas esferas de la responsabilidad – buena prueba de lo cual lo era el art. 1107 en cuanto hacía extensivas las normas de los actos ilícitos a los hechos u omisiones en el incumplimiento de las obligaciones, si hubieren esos hechos u omisiones constituido un delito del derecho criminal (Colombo Leonardo, En torno a la indemnización del daño moral, L.L. 109-1173, página 1179-1180 nº 7 – Es interesante a propósito de advertir la evolución del pensamiento de este autor que en un primer trabajo –El daño moral en las relaciones contractuales LL24-9, secc. Jurisprudencia extranjera—se enrolaba en la tesis que negaba el resarcimiento y más tarde en otro Acerca del resarcimiento del daño moral en las obligaciones contractuales LL 87-596 se mostró dubitativo y finalmente, en el estudio citado en primer término, adopta definitivamente la tesis positiva) por lo que aquel zarandeado art. 1078, en su texto original, podría venir a tener aplicación en el ámbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo y a su vez la concepción amplia o restrictiva en punto a la reparación del daño moral quedaba también evidenciada en este tema, siendo así que los autores y la jurisprudencia se dividieron: quines consideraban que el daño moral queda excluido del régimen general de la responsabilidad civil contractual (Salvat Hechos ilícitos, nº 2733, Llambías, El precio del dolor, Orgaz, El daño resarcible, Aguiar, Hechos y actos jurídicos. Jurisprudencia: CCom. Capital 22-6-42 LL.27-644, CNCom Sala A 5-9-51 JA 1951-IV-514, CNCiv Sala B, 13-4-57 LL89-657)  y quienes entendían en cambio que eran indemnizables (Lafaille, Obligaciones, Salas, La reparación del daño moral, Spota JA-59-482, Alconada Aramburu, En torno a la indemnización del daño moral, Dassen, Reparación del daño moral. En Jurisprudencia: SCBs.As. 18-6-57 LL 87-596, C.1º Apel. De La Plata Sala I 17-12-48 JA 1949-I-239)

Generalmente es que el agravio moral en el ámbito de la responsabilidad contractual constituya daño moral indirecto. Porque en efecto, siendo el ámbito propio del contrato el de los actos jurídicos o negocios patrimoniales, los distintos supuestos de incumplimiento o ineficacia atribuibles a una de las partes del negocio el daño no patrimonial será siempre consecuencia de la lesión o menoscabo al interés patrimonial de la parte del contrato que sufre aquél. Como bien señalaba Brebbia, aún antes de la reforma del Código Civil, “la circunstancia de que el legislador haya establecido en el art. 1169 que las prestaciones objeto de los contratos deben ser susceptibles de apreciación pecuniaria, no constituye ningún impedimento para la vigencia de la tesis favorable al resarcimiento de los agravios morales en la responsabilidad contractual. Una cosa es el contenido de la prestación y otra distinta son los intereses o bienes que resultan afectados por el incumplimiento de la obligación. Estos bienes o intereses conculcados pueden ser de naturaleza no patrimonial, como es apreciable claramente a través de algunos ejemplos: lesiones u otros daños a la salud ocacionados a las personas transportadas, o a los asistentes de un espectáculo público, o en caso de servicios médicos, etc. en los que nadie discute la posibilidad de la existencia de verdaderos daños morales resarcibles”.

Sin embargo hay muchos supuestos en los que el daño moral puede ser directo. Ello acaecerá cuando la responsabilidad contractual resulta de un negocio jurídico que para la parte que sufre el daño, la prestación incumplida tenía un puro interés extrapatrimonial.

Para entender esto hay que recordar la distinción entre patrimonialidad del interés y patrimonialidad de la prestación que no necesariamente aparecen juntas en el contrato o en general, en los negocios jurídicos. La distinción ha sido claramente expuesta por Betti, al afirmar que debe intuirse “tanto la necesidad de distinguir la prestación en sí misma considerada, como el interés a satisfacer al cual la prestación sirve, en cuanto es destinada a aportar al acreedor una utilidad (la cual, aunque es apreciable en la vida de relación no es evaluable en dinero en sí misma considerada) a satisfacer un interés tipico que por sí mismo considerado, no es reductible a una valoración pecuniaria, como por ejemplo, el interés por la cultura, la salud u otros semejantes (Betti Emilio, Teoría General de las obligaciones, Tratado J.L. de los Mozos, Madrid, 1969, Tomo I página 56)

El mismo autor ejemplifica con la actividad que desarrolla el maestro, el médico o  el abogado. La utilidad que estas actividades tienden a procurar al alumno, al paciente o al cliente, respectivamente, podrá tener algunas veces relevancia económica, pero habitualmente es de carácter inmaterial. Las enseñanzas del maestro, la salud que debe devolver el médico o la obtención del éxito en una causa judicial a favor del cliente si bien tienden a la satisfacción de un interés: “pero el interés por recobrar la salud, la adquisición de la cultura, o el éxito de una causa, independientemente de las posibles consecuencias económicas, es un interés, que no es ciertamente susceptible de una valoración patrimonial, es un interés puramente moral”.

Cuando la responsabilidad contractual se atribuye por el incumplimiento o mala prestación de una actividad a la que alguien estaba obligado en razón del contrato y ese incumplimiento o mala prestación estaban directamente encaminados a satisfacer un interés extrapatrimonial del acreedor, el daño será también directamente extrapatrimonial. Es lo que sucede, por citar sólo el caso más frecuente en el mundo, con los daños derivados de la actividad médica, cuando se atribuye al médico responsabilidad contractual (corresponde recordar que la responsabilidad del médico puede desenvolverse tanto en el ámbito contractual como extracontractual. Si bien habitualmente la prestación médica deriva de un contrato entre el paciente y el médico, existen casos en que dicha prestación no es contenido de un acuerdo de voluntades entre ambos. Así cuando los servicios son requeridos por una persona distinta del paciente –por ejemplo en los casos de urgencias—salvo que aquélla se obligue en virtud de una representación legal o voluntaria, o cuando el servicio médico es prestado en forma espontánea – auxilio en la vía pública—etc. Bueres Alberto, Responsabilidad de los médicos, Bs.As. 1979, Mosset Iturraspe, Responsabilidad civil del médico, Bs.As. 1979, página 91) por la llamada mala praxis.

Por supuesto que nadie lo ignora, en un caso como el ejemplo pueden sumarse daños patrimoniales y extrapatrimoniales. Así por ejemplo, si por negligencia o imprudencia el cirujano provoca lesiones al paciente es cierto que podrá haber daño patrimonial emergente consistente en los gastos de curación y convalecencia de las lesiones y lucro cesante por las ganancias que el paciente dejó de percibir durante esa convalecencia, pero estos daños patrimoniales son indirectos pues se padecieron en razón de un ataque ilegítimo (mala praxis) a la integridad personal que es tal un interés no patrimonial del paciente.

Por ello resultan equivocados algunos fallos en los que se vincula el daño moral con el patrimonial, y ante la inexistencia de este último, se juzga paralelamente que no es resarcible aquél. Un caso típico resuelto en la Capital Federal: a raíz de una intervención quirúrgica del hígado, en ocasión de la cual quedó alojada en dicho órgano de la paciente una aguja de sutura, se imputó al cirujano interviniente responsabilidad por el olvido de retirar los instrumentos utilizados en la intervención quirúrgica. Obviamente estaban en juego dos presupuestos de esa responsabilidad: la culpa del médico y la naturaleza del daño. En cuanto a lo primero se consideró que el olvido de la aguja de sutura era puramente accidental y no imputable a culpa o negligencia. En cuanto a lo segundo, si bien se estaba ante un olvido que según lo hicieron saber los peritos médicos intervinientes, no traería transtornos orgánicos de ninguna índole y que no se justificaba una nueva operación para extraer la aguja del parénquima hepático, la paciente demandó en razón del daño moral experimentado por los temores fundados sobre su salud y por el estado de alteración nervisiosa que experimentó y la angustia permanente de saber que la presencia de un cuerpo extraño en el hígado podría eventualmente causarle males mayores. En este caso consideró el tribunal que si bien pudo existir en la demandante una preocupación a nivel emocional ella debe desaparecer al conocer, mediante los dictámenes exhaustivos de los peritos médicos, la inocuidad del olvido. Y por esta razón, aún cuando coincide que las angustias y temores eran coherentes y razonables al tiempo de demandar, no juzga que haya existido daño resarcible o que subsista al momento de la sentencia. Sin embargo el tribunal no se apercibe en este punto, que el interés de la paciente a través de la cirugía de hígado era el restablecimiento de la salud del órgano latu sensu y que el mentado olvido aún cuando fuera inócuo, pues no produciría daños orgánicos futuros, había provocado un indudable sufrimiento, angustia, mortificación psíquica y que éstos eran consecuencia de la lesión a un interés jurídicamente protegido: la integridad corporal, entendida en el sentido amplio como integridad personal. Dicho en términos menos académicos pero más expresivos : nadie está obligado a tolerar la necesidad de lelvar de por vida una aguja de sutura en el hígado debido a un olvido quirúrgico. ¿en qué consiste el daño? En el agravio que se infiere a quien de entonces en más sabrá que quizás muy eventualmente si se quiere, como portador de un cuerpo extraño en un órgano visceral puede sufrir un desmedro en su salud y hasta en su vida. No importa que médicamente ese riesgo no exista, sí importa que el paciente sienta menoscabada su integridad corporal.

Por cierto que estaba de por medio en el caso resuelto, el factor de atribución imputable al médico. Se concluyó en que el olvido no se debió a la negligencia o impericia del cirujano y que el olvido debía ser calificado como un simple accidente quirúrgico, es decir como caso fortuito. Si así fuere la acción indemnizatoria fue correctamente desestimada, pero no por la inexistencia de daño, sino por la falta de culpa (y por no ser aplicable al médico responsabilidad a tenor del art. 1113 del código civil por el llamado hecho de las cosas (Trigo Represas Félix, Responsabilidad del médico por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL sup. 9-3-81 nº II-C)

En este ejemplo se puede visualizar con claridad cómo la responsabilidad contractual puede existir o generarse en razón de un interés extrapatrimonial directamente lesionado, y no sólo indirecto.

SUPUESTOS EN QUE OPERA LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.

No es sólo el del incumplimiento estrictamente. Por supuesto que tal incumplimiento encuadra en la previsión de los efectos de las obligaciones, que respecto del acreedor, permiten a éste obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes, porque el deudor es responsable al acreedor de los daños e intereses que a éste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligación y asimismo por los daños e intereses que su morosidad (la del deudor) causare al acreedor en el cumplimiento de la obligación.

Pero también operará la responsabilidad contractual en los casos de nulidad de los contratos respecto de la parte que supo o debió saber el vicio que los invalida, aún en los casos en que no fuese posible demandar contra terceros los efectos de la nulidad de los actos. Del mismo modo, la órbita de la responsabilidad está operando en los casos de ineficacia sobreviniente de los contratos: fuere por imposibilidad de cumplimiento imputable a una de las partes, sea por resolución, rescinsión, etc.

Responsabilidad extracontractual.

Tanto el resarcimiento por pérdida de la vida a los damnificados por la muerte, como al damnificado por el ataque a la integridad corporal, les es también debida la indemnización en razón del daño moral que el ilícito ha provocado. El menoscabo moral es decir, extrapatrimonial, no debe ser confundido con el de pérdidas o intereses patrimoniales, que a los mismos damnificados les acarrea la pérdida de la vida o el ataque a su integridad corporal. Esas pérdidas constituyen el daño patrimonial indirecto en razón del agravio a un bien no patrimonial de la víctima, o en general de los damnificados. El daño indirecto, es el daño moral, indemnizable independientemente de la mayor o menos cuantía del daño o perjuicio material o económico. La reparación del daño moral debe conjugar o sintetizar la naturaleza resarcitoria que para la víctima, tiene la reparación y la naturaleza sancionatoria que respecto del ofensor le impone el deber de reparar según su mayor o menor deber de prever las consecuencias del hecho ilícito, la medida de la reparación es decir la determinación de su quantum, debe satisfacer la función de justicia sinalagmática que la condena a la reparación.

La tesis punitoria insiste en tomar en cuenta sólo la gravedad del hecho o acto lesivo (lo que significa una calificación de esa gravedad en razón de culpa o dolo) y la situación o posición económica del ofensor. Para establecer el quantum de la sanción por el daño moral  ha de entenderse en principio a la gravedad de la falta y a las circunstancias personales del autor, entre las que cobra importante significación su situación económica. Desde esta perspectiva la naturaleza de la culpa LATU sensu en sus distintos grados, desde el dolo a la mínima imprudencia, es factor preponderante para graduar el quantum de esta pena civil. Para salvar esta aparente contradicción, en muchos pronunciamientos judiciales adscriptos a la tesis punitoria, se recurre al parámetro que marca los daños patrimoniales. Se dice por ejemplo que el monto de la indemnización por daño moral debe guardar proporción con el monto por el que prospera la demanda, es decir con el daño material sufrido. Pero es claro, al eliminarse la consideración de la entidad de la lesión o ataque a bienes de la víctima, tampoco esta fórmula es completa, puede no existir daño patrimonial alguno, y sin embargo un considerable agravio moral. Quizás la formula más precisa sea: lo indemnizable es el daño y la determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino concretamente en cada caso, la gravedad de la ilicitud, el favor subjetivo u objetivo de atribución de responsabilidad y la situación patrimonial del agente del daño, del ofensor, señalan los alcances de la relación conmutativa y sinalagmática entre el autor del daño y la víctima, en un simil con la relación causal entre el evento dañoso y el perjuicio. Y ha de ser esta relación lo que sintetiza la función jurídica del resarcimiento en términos de justicia “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, es justo que no reciba igual trato el responsable de un acto ilícito doloso que quien responde en razón de una actividad lícita riesgosa, para poner dos ejemplos extremos. Pero a su vez también es justo que la reparación del agravio o daño moral está en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo se repara.

DAÑOS Y PERJUICIOS: JURISPRUDENCIA CONDENSADA.

REQUISITOS QUE CONDICIONAN LA OBLIGACION DE RESARCIR.

a) La culpa:

·  La noción de la culpa de la víctima en un accidente de tránsito, parte de las líneas trazadas por el art. 512 del Código civil, que tanto para el terreno contractual como para el cuasi-delictual expone los extremos que la configurarían: omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que se correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (SC Buenos Aires, abril 29 de 1980, Catalán Fermín c/Testaseca Alberto).

·   La gravedad de la culpa se configura sólo cuando media una manifiesta y grave despreocupación del asegurado que se identifica más con su voluntad consciente que con el simple descuido al punto de que pueda decirse que la víctima cuestionó voluntariamente el siniestro (CNEspecial Civil y Comercial, Sala III, Mayo 15 de 1981, Puesta Rafael y otra c/Pérez Horacio y otra).

·  En principio, los hechos ilícitos culposos se rigen por las mismas normas que gobiernan a los delitos o actos ilícitos dolosos. Este principio de asimilación que era una simple directiva general en el sistema del Código de Vélez, se ha tornado en un principio estricto luego de la reforma de la ley 17.711 (C 1º CC Tucumán, agosto 4 de 1981, Sucesión de Feliciano Juárez y otros c/Luna Miguel).

b)  El daño: 

·   El daño efectivo existirá siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades y la integridad física constituye un bien susceptible de ser indemnizado (SC Buenos Aires, mayo 20 de 1980, S.J.A. y otro c( T.L.N. y otro).

·  Probada la existencia del daño producido por un hecho ilícito corresponde conforme a los preceptos del art. 1109 y concordantes del código civil reconocer su resarcimiento (CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, mayo 8 de 1981, Gómez Roberto R c/Empresa de Colectivos Sur.-Nor y otros).

·  La muerte por sí sola es suficiente para crear la presunción de que se ha ocasionado un perjuicio a aquellos a quienes enumera la ley. Se trata de un régimen especial a favor de determinadas personas, respecto de las cuales la ley presume la existencia de un daño eximiéndola de la prueba concreta del perjuicio sufrido. Todo ello con una doble salvedad: se parte del supuesto de que la acción ilícita ha privado de sustento a aquellos a quienes la norma quiere amparar y tal presunción es sólo iuris tantum, porque el principio fundamental del código en esta materia es que no hay acto ilícito punible y por tanto posibilidad de resarcimiento cuando no hay daño causado (C1º CC Tucumán Agosto 4 de 1981, Sucesión de Feliciano Juárez y otros c/Luna Miguel).

·  Hay homicidio toda vez que alguien dé muerte a una persona. No interesa la intención con que ha obrado el agente, porque ella no cambia la sustancia del hecho desde el enfoque del derecho civil, aún cuando pueda influir en cuanto a la extensión del resarcimiento en función de los principios generales. Quedan comprendidos en dicha figura el homicidio simple, el doloso, el culposo, preterintencional (C1º CC Tucumán, Agosto 4 de 1981, Sucesión de Feliciano Juárez y otros c/Luna Miguel).

c) Relación de causalidad:

·  Para que la indemnización sea procedente no basta la existencia de un daño, sino que también debe concurrir como un presupuesto de la responsabilidad, la relación de causalidad entre aquél y la conducta obrada por el autor del hecho (CNCivil y Com. Fed Sala I, Agosto 29 de 1980, Sasetru S.A. c/Prop. Y/o arm. Y/o Caop. Y/o Ag. Marti. Buque Sea Silver).

·  No corresponde acoger la demanda en cuanto pretende el pago de daños y perjuicios emergentes de la situación creada por el demandado, desde que no se ha demostrado ni su entidad ni la relación de causa a efecto que la sustente (CNCiv sala A abril 7 de 1981, Fucks Federico c/Mayo Moisés).

·  Comprobada la existencia del evento dañoso, la culpa del demandado y el daño producido corresponde admitir la acción fijando el juez el monto del perjuicio si éste no está claramente explicitado (CNEspecial Civil y Comercial Sala IV, mayo 8 de 1981, Gómez Roberto c/Empresa de Colectivos Sur-Nor y otros).

d)  Culpa contractual:

·  El contrato de transporte genera un vínculo que de por sí es en principio generador de responsabilidad en cuanto se refiere a la integridad física de los pasajeros transportados (CNCiv y Comer, Sala III, noviembre 21 de 1980, Ildarraz Manuel c/Santa Cruz Féliz).

·  No habiendo el transportador probado la causal de exoneración de responsabilidad prevista en el art. 184 del código de comercio –culpa de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable. Corresponde que asuma plenamente la responsabilidad emergente del contrato de transporte (CN Civil y Comercial Federal, Sala III, noviembre 21 de 1980, Ildarraz Manuel c/Santa Cruz Féliz).

·   El art. 184 del código de comercio crea una presunción de responsabilidad contractual contra el transportador, derivada de su obligación de llevar sano y salvo al pasajero hacia su destino, produciéndose en tal caso una inversión de la carga de la prueba por lo cual para relevarse de la obligación de indemnizar debe acreditar que el hecho ocurrió por fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no es civilmente responsable (Capel.CC Mercedes, marzo 17 de 1980, Paez de Castro c/La Perlita).

e) Responsabilidad del poder público:

·  El ejercicio razonable por la autoridad pública de poderes propios no puede ser fuente de derecho de indemnización para los particulares, aún cuando traiga perjuicio para éstos, porque lo contrario podría detener la actividad gubernativa (SCBuenos Aires, febrero 26 de 1980, García Riera Antonio c/Municipalidad de General Villegas).

·  El art. 24 de la ordenanza general nº 21 que dispone que la intervención de la municipalidad en los contratos de pavimentos a que se refiere no crea responsabilidad  de ningún tipo a su cargo, la exime de responder por el incumplimiento de los vecinos a sus obligaciones, pero no extiende esa exención a la responsabilidad de la propia municipalidad que incurrió en un incumplimiento arbitrario y prolongado en demasía de su obligación de expedir los certificados por mayores costos (SC Buenos Aires, abril 8 de 1980, Lisotto c/ Municipalidad de Quilmes).

f)  Responsabilidad directa:

·  rocede la indemnización al dueño de la cosa en caso de extravío de una prenda por parte de una tintorería (CNEspecial Civil y Comercial, Sala III, agosto 11 de 1981, Beldi Luis c/Lavadero Tintorería Santa Rita).

·  La acción tendiente a la indemnización de los daños y perjuicios promovida por un consorcista contra otro con motivo de los perjuicios producidos en su unidad por el agua y humedad provenientes de otro departamento debe considerarse comprendida en la lata enunciación del inciso a) del art. 46 del decreto ley 1205/1958 Es que se trata de hechos que tienen su nacimiento en las especiales circunstancias que genera la vida en su edificio de propiedad horizontal, constituyen relaciones originadas en éste y que consecuentemente se hallan regidas por la ley 13.512 de conformidad con su art. 1º (CNCiv Sala F agosto 6 de 1980, López Cabanillas Carlos c/Comino de Vidal Celia).

g) Responsabilidad indirecta:

·  La teoria del riesgo creado consiste en la adopción de un principio de responsabilidad objetivo derivado del peligro inherente al uso de determinadas cosas o de los vicios de las mismas pudieran adolecer (CNEspecial Civil y Comercial Sala V, abril 20 de 1981, Montivero de Palma Agustina c/Corbamini Rubén).

· El automóvil en marcha es una cosa peligrosa en razón de los riesgos que crea por lo que los daños que causa en tales circunstancias se hallan recogidos por el art. 1113 del apartado 2do, párrafo final del código civil (SC Paraná marzo 4 de 1981, Ricle José c/Schimpf Eduardo).

·  Resulta responsable el consorcio al no haber funcionado correctamente el mecanismo de seguridad que impide abrir la puerta del ascensor si la caja de éste no se encuentra en el piso correspondiente lo que posibilitó que la víctima cayera al vacío falleciendo como consecuencia de las heridas que recibió (CNCiv sala A setiembre 4 de 1980, Cardozo José c/Consorcio de Propietarios Talcahuano 981).

·  Un cable eléctrico suelto o que está flojo y queda al nivel de los transeúntes constituye particularmente cuando ello ocurre en la vía pública un objeto de alta peligrosidad (CNCiv y Com Federal Sala III Abril 24 de 1981, Kerbs de Cifuentes Marta c/SEGBA).

·  Si una entidad deportiva da en locación a otra su estadio, transfiere al locatario la guarda del mismo, aún cuando limitada al momento en que la segunda lo utilice y por lo tanto ambos –locador y locatario- resultan responsables de conformidad con lo establecido por el art. 1113 del código civil, de los accidentes sufridos por los concurrentes a una manifestación deportiva, ocasionados como consecuencia del derrumbe de una tribuna, ya que debieron adoptar todas las precauciones necesarias para que esté garantizada la seguridad del público asistente, las negligencias en que puedan incurrir compromete su responsabilidad (SC Buenos Aires, abril 8 de 1980, Hermosilla Miguel c/Club Atlético Social Ministerio de Obras Públicas y otro).

·  La culpabilidad del dependiente provoca la responsabilidad refleja del principal en los términos del art. 1113 apartado 1º del código civil (CNCiv Sala C, setiembre 8 de 1980, Bais Hedí c/Olivera Ismael).

·  El propietario, dueño o guardián de la cosa es responsable de los daños que causaren los que se encuentran bajo su dependencia pero siempre que se dirija contra él la pertinente demanda (CNEspecial Civil y Comercial sala III, mayo 29 de 1981, Ford Motor Argentina S.A. c/ Negrone Osvaldo).

·  No es dudoso que quien delega en otro una actividad que en definitiva se cumple en su propio interés, no se exime de responsabilidad aunque no retenga poder alguno de dirección con respecto al agente delegado y éste obre automáticamente (SC Buenos Aires, abril 8 de 1980, Hermosilla Miguel c/Club Atlético y Social Ministerio de Obras Públicas y otro).

·  La obligación impuesta a los conductores, antes de cruzar un paso a nivel ferrorivario, de verificar que no se acerca ningún convoy, se cumple desde el mismo vehículo, observando las líneas férreas hasta donde lo permita la topografía del terreno, máxime si estando abiertas las barreras se produce en el animo del conductor la segura confianza de que el cruce se encuentra expedito (C.Apel. Federal Rosario, Sala B, setiembre 4 de 1980, Fischer, Normanda c/Empresa Ferrocarriles Argentinos).

· Según el art. 1113 apartado 2do. Del código civil la eximición de la responsabilidad objetiva surge si se acredita la culpa de un tercero por quien no debe responder el dueño o guardián de la cosa y es que por los dependientes se debe responder (CNCiv sala C, setiembre 8 de 1981, Bais Hedí c/Olivera Ismael).

· En el caso en que el daño es producido por el riesgo de la cosa, como la imputación no es título de culpa sino de riesgo, el dueño o guardián, no destruye la presunción demostrando que de su parte no hubo culpa, sino acreditando que el escrito dañoso es la consecuencia de un hecho que le es extraño, por originarse sustancialmente en la culpa de la víctima o de un tercero (Capel. C.C. Paraná marzo 4 de 1981, Ricle José c/Schimpf Eduardo).

·  En los casos de daños causados por el mal funcionamiento de los ascensores se aplican las disposiciones contenidas en el art. 1113 del código civil cuyo párrafo segundo no introduce un supuesto de resposabilidad objetiva para los daños causados con las cosas, desde que únicamente invierte la carga de la prueba, ya que el dueño o guardián de la cosa que produjo el daño puede probar que no hubo culpa de su parte o que la hubo en menor grado o en su caso la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder (CNCiv Sala A, setiembre 4 de 1980, Cardozo José c/Consorcio de Propietario Talcahuano 981).

INDEMNIZACIÓN.

a)  Reparación integral.

·  La reparación de los daños y perjuicios debe ser integral y completa, sin que importe la gravedad de la culpa, pues la indemnización no se mide por la culpa sino por el daño (CNCivil, Sala D, abril 10 de 1981, Paolini Rubén c/García Héctor y/o Teatro Estrellas).

·  El acto ilícito afecta por vía directa a la víctima y sus consecuencias pueden ser calificadas en primer término como de orden patrimonial, pero también alteran el estado anímico de la persona, perturbando su tranquilidad en multiplicidad de circunstancias. Ello ha determinado a decidir una reparación completa, integrada por el daño patrimonial efectivo y el agravio moral, con la advertencia de que en ciertos casos, el deslinde no es fácil, porque puede existir lo que se denomina daño moral puro y un agravio moral con derivaciones ciertas sobre el patrimonio de la víctima (CNCivil Sala D abril 10 de 1981, Paolini Rubén c/García Héctor y/o Teatro Estrellas).

·  La reparación del daño físico causado debe ser integral, es decir que debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, o dicho de otro modo debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del escrito y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba como así también compensar de algún modo las expectativas frustradas (CNEspecial Civil y Comercial Sala III junio 2 de 1981, Roldán Arsenio c/Mohamed Roberto)

·  El principio de indemnización integral no debe entenderse de modo que él obligue al responsable a resarcir todo el daño que ha ocasionado materialmente con su acto. No se trata de la causalidad material, sino como es obvio solamente de la jurídica (C.Apelaciones Mercedes mayo 5 de 1981, Callm Baucells c/Galárraga).

b)  Límites:

·   La indemnización debe limitarse a reparar el daño efectivamente sufrido sin que deba convertirse en una fuente de beneficios para el damnificado. Por ello, la indemnización no debe determinarse por lo que costaría adquirir una cosa nueva para sustituir una cosa extraviada, sino por el valor de ésta en las condiciones en que realmente se hallaba en el momento en que debió ser devuelta (en el caso se trataba de la pérdida de un pantalón que el dueño afirmaba pertenecía a un traje, circunstancia que no fue probada) (CNEspecial  Civil y Comercial Sala III agosto 11 de 1981, Beldi Luis c/Lavadero Tintorería Santa Rita).

·  Lo equitativo y razonable es que toda la indemnización contribuya a la reparación del perjuicio y no únicamente la renta que esa capital puede producir, siendo lógico que vaya disminuyendo con el transcurso del tiempo que hasta que finalmente cumplido el lapso indemnizable se agote (CNEspecial Civil y Comercial, sala VI mayo 22 de 1981 Borgognini de Cravena María c/Miranda Carlos y otro)

·  No se puede otorgar a los damnificados una suma de dinero que aún manteniéndose intangible les permita obtener una renta superior a la probable ayuda económica que la víctima hubiera podido brindar si viviera (CNEspecial Civil y Comercial, sala VI mayo 22 de 1981 Borgognini de Cravena María c/Miranda Carlos y otros).

·  El traslado de los restos de la víctima de un accidente a España no debe considerarse como una consecuencia normal y previsible del accidente habida cuenta que existe un límite a esa ilimitación material o real de las consecuencias derivadas de un acto, a amedida que los daños se alejan del acto que los produjo, se van uniendo y combinando con variadísimas circunstancias y agravándose y ensanchándose casi ilimitadamente (Caapelaciones Mercedes mayo 5 de 1981 Callm Baucells c/Galárraga)

c) Conversión de la obligación primitiva en la de pagar daños y perjuicios

·  El acreedor no puede optar por la indemnización si es factible el cumplimiento específico de la obligación, sólo cuando la ejecución en natura de la obligación carezca de interés para el acreedor, podrá prescindir de la prestación debida para atenerse a los daños y perjuicios (CNCom Sala C octubre 29 de 1980, Pagan, Manuel c/Barbaro Francisco).

·  Los familiares de la víctima fallecida como consecuencia de un accidente entre un colectivo y un ferrocarril podrán reclamar de cualquiera de los responsables el pago íntegro de la condena sin perjuicio del derecho de repetir que pueda corresponder a cada uno de ellos (CNCivil y Com, Fed, sala I, agosto 22 de 1980, Colavitta de Viberti M y Otro c/EFA).

· El lucro cesante, para ser admitido, requiere una prueba concreta de las pérdidas experimentadas o por lo menos el aporte de datos que permitan presumirlas de modo fidedigno ya que en principio no es aplicable para la fijación de su monto la facultad que el art. 165 in fine del código procesal acuerda a los magistrados judiciales (CNCivil Sala D mayo 4 de 1981, Santino Vicente c/Domínguez Adolfo)

·  El monto del lucro cesante debe establecerse en atención a las ganancias efectivamente perdidas, y está a cargo de quien lo reclama la prueba acabada de tal circunstancia (CNEspecial Civil y Comercial Sala II, octubre 16 de 1980, Valla Marta c/Visier Luis)

·  Resulta procedente la indemnización del lucro cesante si la víctima debido a su disminución orgánica y funcional tuvo que dejar uno de los trabajos que tenía (CNCom Sala B, febrero 27 de 1981, Torres de Arias María c/General Pueyrredón S.A.)

·  En el supuesto de quien se desempeñaba como modelo, si bien la actividad fuera ocasional, y no existiera una relación de dependencia, la reiteración de las contrataciones por parte de los productores genera una razonable presunción sobre la relevante posibilidad de que la víctima habría sido contratada con posterioridad a la fecha del accidente, y se configura por lo tanto un daño que consiste en la pérdida de la chance consiguiente, correspondiendo la indemnización por lucro cesante (CNEspecial Civil y Comercial, sala V, mayo 22 de 1981, Carricondo Juan y otra c/Walclawek Esteban)

·  La indemnización otorgada en concepto de incapacidad sobreviniente de la víctima debe establecerse no solo en función del aspecto laborativo, sino de todas las actividades del sujeto y de la protección que la secuela del infortunio tiene sobre la personalidad integral de quien la sufre (CNEspecial Civil y Comercial sala V, abril 20 de 1981, Montivero de Palma aGustina c/Corbanini Ruben).

· La indemnización por incapacidad sobreviniente debe fijarse en función del perjuicio experimentado por la víctima y atendiendo a su edad, sexo, nivel socio cultural y expectativas económicas que de tales circunstancias se derivan /CNEspecial Civil y Comercial Sala V, mayo 22 de 1981, Carricondo Juan c/Walclawek Esteban).

·  La indemnización por incapacidad parcial y permanente equivale al 30% del total de la vida (CNComercial sala B febrero 27 de 1981, Torres de Arias, María c/General Pueyrredón S.A.).

·  El daño estético, si bien es indemnizable no conforma una figura autónoma con relación al daño patrimonial ni al daño moral y cuya asimilación a una u otra especie debe efectuarse en función de la actividad de la víctima, así se incluirá en la primera si puede ser causa de la frustración de beneficios económicos esperados y en la segunda si los sufrimientos que pueda provocar pertenecen a la espera moral (CNCivil y Comercial Federal Sala III mayo 8 de 1981, Palomino Yolanda C/Empresa de Transportes La vecinal y otros).

·  Resulta procedente indemnizar los gastos médicos producidos como consecuencia del accidente aún cunado no existe prueba documental ya que la asistencia hospitalaria provoca normalmente una serie de desembolsos de no fácil acreditación (CNCivil y Comercial Federal sala II marzo 24 de 1981, Contreras de Rodríguez Azucena c/Nuevos Rumbos S.A.)

·  El damnificado puede ser dispensado de demostrar los gastos de transporte si los mismos son presumibles en atención a la gravedad de las lesiones y al tratamiento de las mismas (CNEspecial Civil y comercial Sala V, mayo 22 de 1981, Carricondo, Juan c/Walclawek Esteban).

·  La privación del automotor dañado por un accidente, comprota un daño indemnizable (Capelaciones Federal de Rosario, sala B, setiembre 4 de 1980, Fischer Normanda c/Empresa de Ferrocarriles Argentinos).

· La vida humana tiene por sí un valor económico cuya pérdida debe ser reparada teniendo en cuenta las diversas circunstancias que se relacionan con la víctima y de quienes reclaman su pérdida, debiendo considerarse para establecer su monto, profesión, cultura e instrucción, edad, sexo, salud, aptitudes para el trabajo, condición social, modo de vivir, número de miembros de la familia, etc., gozando el juzgador de un amplio margen de apreciación (CNEspecial Civil y Comercial Sala IV mayo 15 de 1981, Niedenmayer de Tiffinger Rosalía c/Microómnibus Norte S.A.)

· Lo que se denomina valor vida humana debe entenderse como el perjuicio económico sufrido por los padres a raíz de la muerte de su hijo, esto es las sumas que dejaron de ingresar al hogar común en razón de su fallecimiento, resultando improcedente la aplicación de criterios automáticos que tienen como punto de partida la vida presunta de la víctima, o de su laboral útil, establecidos a través de cálculos actuariales (CNCivil y Comercial Federal, sala III, mayo 8 de 1981, Iglesias Jesús c/empresa Ferrocarriles Argentinos).

· La indemnización por privación de asistencia del cónyuge no puede fundamentarse en un cálculo matemático riguroso sino en el conjunto de circunstancias como la edad de la víctima, la que puede llevar a conjeturas el lapso de vida que le quedaba y la que puede sobrevivir la damnificada, cálculos éstos que de ninguna manera pueden ser exactos o aproximativos (CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, mayo 15 de 1981, Niedenmayer de Tiffinger, Rosalía c/Microómnibus Norte S.A.)

·  En los hechos ilícitos la mora se produce en el momento mismo del hecho, puesto que desde allí se hace exigible la obligación para la víctima, de suerte tal que al no ser necesaria la interpelación tanto la actualización de la deuda como los intereses comenzarán a correr desde el día en que el daño se produjo preservándose de todo menoscabo injustificado el crédito de la víctima (C1ºCC San Isidro, febrero 12 de 1980, Plus Ultra Cía Argentina de Seguros S.A. c/Zabalía Francisco).

·  El principio de la reparación integral en materia de actos ilícitos exige que se compute la depreciación monetaria y los intereses, ya que no se indemnizaría adecuadamente al damnificado si no se le reintegrara la misma suma, en moneda constante de que se vió privado en el momento del hecho (  C1ºCC San Isidro, febrero 12 de 1980, Plus Ultra Cía Argentina de Seguros S.A. c/Zabalía Francisco).

·  La actualización de la indemnización debe efectuarse a la época más cercana a la que la misma debe ser satisfecha, esto es, a la sentencia definitiva, por lo que corresponde que en la alzada se otorgue un nuevo incremento si con posterioridad a la sentencia de primera instancia nuestra moneda ha sufrido nuevos quebrantos en su poder adquisitivo (CNCivil Sala D, mayo 4 de 1981, Vicente A c/Domínguez Adolfo).

· Para que la reparación por el hecho ilícito sea integrar debe tener en cuenta la desvalorización monetaria, considerándose como índice más apropiado para reflejarla el que determina la variación de precios mayoristas no agropecuarios elaborados por el INDEC (CNEspecial Civil y Comercial, Sala III, agosto 20 de 1980, Díaz de Aráoz Evelina c/empresa rojas S.A.).

·  Si la demandada condenada por el hecho de un dependiente al pago de la indemnización por el siniestro ocurrido, se hallaba en concurso preventivo, el crédito citado sólo es susceptible de ser incrementado en función de la desvalorización de la moneda y el cómputo de intereses hasta la fecha de presentación en concurso (CNCivil, Sala A, febrero 17 de 1981, Vialco, S.A. c/Sarmiento Laspiur de Morre Susana).

Los intereses de la indemnización respecto tanto del daño moral cuanto del perjuicio material corre desde la fecha del evento dañoso (C1º CC San Isidro, febrero 12 de 1980, Plus Ultra Cía Argentina de Seguros S.A. c/Zavalía Francisco).

PROCEDIMIENTO:

a) Prueba:

1.- prueba de la existencia y extensión de los perjuicios:

· En materia indemnizatoria, los daños deben apreciarse con arreglo a los valores existentes al tiempo de dictarse la sentencia, de lo que se sigue que no cabe la aplicación de los índices que son valorables sólo como pautas (CNCivil y Comercial Federal Sala I, setiembre 26 de 1980, Alonso Alicia c/Adesso Joaquín).

· Para evaluar los daños producidos por un accidente deben ser tenidas en cuenta una serie de circunstancias tales como la edad que tenía en ese momento el accidentado, la disminución de su capacidad laboral, el nivel social que había logrado con su actividad y la cantidad de personas a su cargo (CNCivil y Comercial Federal, sala II, setiembre 26 de 1980, Skinder Pablo c/EFA).

·  Si no se acreditó que la elevación de tasas, impuestos, valuaciones, honorarios, etc. que funda la petición de daños y perjuicios por la demora en escriturar, tuviere mayor entidad que la inflación producida en ese lapso, o que en la actualidad rigiesen nuevas gabelas o aumentos reales en las alícuotas, cabe desestimar la pretensión (CNCivil Sala G, junio 17 de 1981, Zariategui Raquel C/ Soraire, Genoveva y otra).

· Para poder hacer efectiva la obligación de indemnizar que el autor contrae a favor de su víctima, se precisa la prueba del daño y de su cuantía, ya que de lo contrario no se conoce el objeto concreto de la reparación cuya existencia se determina por el perjuicio sufrido (CNComercial Sala B, agosto 4 de 1981, Morando César c/Pisera Diego y otro).

· La mera inejecución contractual no evidencia de por sí un daño, ya que éste requiere prueba directa y propia (CNComercial, Sala B, agosto 4 de 1981, Morando César c/Pisera Diego y otro)

2) Carga de la prueba:

· La indemnización de los daños y perjuicios procura remediar el desequilibrio del orden jurídico provocado por el acto ilegítimo y restablecer a la víctima a la situación patrimonial que debió tener de no haber obstado a ello el hecho que se imputa al responsable, por ello a quien se dice perjudicado corresponde la carga de probar tanto la existencia del daño en sí como su cuantía (CNCivil y Comercial Federal, sala II, noviembre 27 de 1980, Kelmanski Pedro c/Den Rep S.C.A.)

· Constituye un principio básico en materia de reparación de daños que quien los alega tiene a su cargo no sólo la prueba de su existencia, sino también la del monto del perjuicio efectivamente experimentado, carga probatoria que se funda en que la indemnización no debe importar un lucro para quien la recibe. Ello significa que no cabe acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas (CNCivil Sala D, mayo 4 de 1981, Santino Vicente c/Domínguez Adolfo).

· La prueba del daño y de su monto, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 165 del código procesal, corre a cargo del acreedor que la invoca (CNEspecial Civil y Comercial, sala IV, abril 21 de 1981, Bravo Carlos c/García de Abud Dolores).

· No ha habido desplazamiento alguno de la carga de la prueba si la exoneración de responsabilidad del demandado lo ha sido por haberse acreditado, como lo permite el art. 1113 del código civil, la culpa de la víctima (SC Buenos Aires, abril 29 de 1980, Catalá Fermín c/Testaseca Alberto).

· Los padres deben acreditar la efectividad del daño sufrido por el fallecimiento del hijo, cuando no se ha probado que el difunto tuviera hijos que los excluyeran en la sucesión (CNCivil Sala B, noviembre 12 de 1980, Barboza de Villalba Bernardino c/Galabraga s/sucesión).

·  En la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual la culpa del deudor se presume. Es el demandado quien debe probar que el incumplimiento o la demora no le son imputables (C1º CC Bahía Blanca, febrero 26 de 1980, Mandolest Angel y otros c/Moreno Reinaldo).

· Si bien la determinación del monto de los daños es materia que los magistrados pueden decidir conforme a pautas de razonabilidad cuando está demostrado el perjuicio, la ausencia de elementos de juicio obliga a obrar con suma prudencia y no puede convertirse en una situación de beneficio para quien ha omitido cumplir con la carga de la prueba (CNCivil y Comercial Federal, Sala I, setiembre 26 de 1980, Alonso Alicia c/Adesso Joaquín).

·  Se ha sostenido que la condena del autor de un hecho delictuoso en sede penal no impide examinar en el juicio civil por daños si existió culpa concurrente de la víctima (CNCivil Sala A, febrero 17 de 1981, Vialco S.A. c/Sarmiento Lospiur de Morre Susana).

3) Costas:

·  En una demanda de daños y perjuicios en la cual las costas integran la reparación, el hecho que la demanda haya prosperado sólo parcialmente no justifica la exención de costas a la demandada, o su distribución, ya que ésta ni siquiera se allanó a pagar el importe que estimaba procedente, lo cual excluye también la aplicación del art. 72 del código de procedimiento (CNCivil y Comercial Federal, Sala I, agosto 12 de 1980, Droguería González SRL c/ La Nación Argentina).

4) Seguros:

·  La víctima de un siniestro dispone de una acción directa contra el asegurador aunque no autónoma, de modo tal que si bien puede entablar demanda contra éste deberá al propio tiempo hacerlo respecto del asegurado (CNEspecial Civil y Comercial Sala III, mayo 29 de 1981, Ford Motor Argentina S.A. c/Negrone Osvaldo).

·  La obligación del asegurador de mantener indemne al asegurado es referida a lo que éste deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contacto y establecida en el correspondiente juicio (CNEspecial Civil y Comercial, Sala III, mayo 29 de 1981, Ford Motor Argentina S.A. c/Negrone Osvaldo).

·  El asegurador, cuando ejerce la acción subrogatoria puede reclamar del tercero responsable del daño la suma que pagó el asegurado más la que resulta de un reajuste que tenga en cuenta la declinación del signo monetario, operada desde el momento en que se hizo efectivo aquel pago (C1º CC San Isidro, febrero 12 de 1980, Plus Ultra Cía Argentina de Seguros S.A. c/Zavalía Francisco).

·  Si se admite que la compañía aseguradora que ha pagado a su cliente las consecuencias dañosas de un hecho ilícito, repita luego el pago contra el responsable de un cuasi-delito es porque ha operado en su favor una subrogación (art. 770 del código civil) en virtud del cual el subrogado por el pago se coloca en la misma situación –hasta el límite de lo pagado- en que se encontraba el acreedor original (C1ºCC San Isidro Febrero 12 de 1980, Plus Ultra Cía Argentina de Seguros S.a. c/Zavalía Francisco).

FALLO DE LA CAMARA COMERCIAL PORTEÑA.

Clarín jueves 19 de octubre de 2000.-

LOS CALIFICARON DE INCOBRABLES Y AHORA TIENEN QUE INDEMNIZARLOS.

Sumario: es un matrimonio de comerciantes que se atrasaron en una cuota del préstamo de un banco. La entidad informó que eran deudores irrecuperables. Ahora tendrá que pagarlos pesos 13.500 por el daño moral.

Un banco privado tendrá que indemnizar con pesos 13.500 a dos personas a las que calificó equivocadamente de deudores irrecuperables. La justicia determinó que esa información falsa fue tomada por bases de datos como la Organización Veraz, y que los dos clientes se vieron perjudicados por eso. El damnificado es un matrimonio de la localidad  de Haedo, que tiene un negocio de ropa. El problema empezó en octubre de 1995, cuando se les venció una cuota de un crédito que habían sacado en el Citibank para comprarse un auto. Aunque Jorge Puricelli y su esposa Consuelo Rodríguez Fernández, después saldaron la deuda, en octubre de 1996 el banco los puso en la lista de deudores de alto riesgo. Y desde el mes siguiente hasta junio de 1997, en la de deudores irrecuperables, la calificación más baja. En un fallo firmado hace tres semana y conocido el 18 de octubre de 2000 la Cámara Comercial porteña afirmó que ese error del Citibank le significó al matrimonio una pérdida de confianza de parte de terceros, tanto en el aspecto profesional como social. Todos los bancos están obligados a avisar sobre sus deudas al Banco Central de la República Argentina. De esas notificaciones –igual que de los fallos de la justicia en lo Civil y Comercial- se nutren las empresas como Veraz, que se dedican justamente a informar a quien lo pida sobre los incumplimientos comerciales y financieros de cualquier persona.

La Sala C de la Cámara – que estaba integrada por los jueces Blindo Caviglione Fraga, Héctor Di Tella y José Luis Monti- pusieron varios ejemplos sobre los transtornos que Puricelli y su esposa sufrieron por lo que definieron como la errónea e injustificada información difundida. Señalaron que entre otras cosas, no pudieron pagar las cuotas del colegio de sus hijos porque les rechazaban la tarjeta de crédito. El préstamo que habían pedido era de poco más de pesos 30.000. La cuota que no pagaron en término en octubre de 1995 era de $ 623. El abogado de la pareja, Guillermo Alonso contó al diario Clarín que el banco aceptó dejársela en $ 500. Pero mientras la demandada (el banco) negociaba con los actores (sus clientes) el pago de esta deuda, a la vez informaba al Banco Central respecto de un supuesto estado de morosidad de aquéllos, destacaron los camaristas en el fallo. Fue así que el Veraz  los tuvo un año como deudores peligrosos. La indemnización que les concedieron es un resarcimiento por el daño moral que padecieron.

Para defenderse el banco argumentó que ese daño moral no había existido, en tanto el matrimonio siguió operando durante ese tiempo con el Citibank. Citando las disposiciones del Banco Central, dijeron que no hicieron más que cumplirlas. La Sala C de la Cámara contestó que en cuanto a la calificación de deudor de alto riesgo de insolvencia, no basta con los 180 días de atraso que prevé el Central. Ese es sólo un indicador –explicaron los jueces- al que se le deben sumar otros. Sobre todo teniendo en cuenta que al mismo tiempo, a este matrimonio le habían preaprobado un crédito de pesos 50.000 para comprarse una casa. Sobre el más contundente de irrecuperables, sostuvieron que el Citibank no cumplió con su deber de avisarles mensualmente a sus clientes acerca de la gravedad de su incumplimiento. En primera instancia, el juez Fernando Ottolenghi les había otorgado una indemnización de $ 3.500 a cada uno. La Cámara elevó el monto de la mujer, pero mantuvo el de su marido porque después tuvo atrasos con otros bancos.

El 9 de octubre de 2000 el Congreso aprobó una ley que resguarda el derecho a la privacidad y faculta al Estado a controlar a empresas – que no sean periodísticas- y organismos que trabajen con bases de datos confidenciales. La ley se adapta a lo previsto por la Constitución Nacional en la reforma de 1994.

EL DAÑO EN LOS ACCIDENTES DE TRANSITO.

Hernán Daray – ED 1983-104-953

1)  Tipificación del daño.

Se ha dicho desde una perspectiva objetiva que el daño se define como el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona ya sea en sus bienes vitales naturales, ya sea en su propiedad, ya sea en su patrimonio (Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 1982). Esta noción del daño adquiere virtualidad en el ámbito de la responsabilidad civil, cuando existe un sujeto a quien la ley le atribuye el deber de resarcirlo, pues quedan fuera de dicho campo todos aquellos perjuicios que no puedan ser imputables a otro. De esa manera la noción de daño se integra estructuralmente con las de obligación y derecho subjetivo o interés legítimo, dado que en definitiva la víctima dañada en razón del perjuicio puede obtener coactivamente de otra persona la indemnización del detrimentro sufrido. En  ese orden de ideas el art. 1068 del código civil dispone que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o facultades. La norma aludida, antes de la reforma de la ley 17711 debía ser compaginada con el art. 1078 del mismo cuerpo legal, único supuesto en el que Vélez Sarsfield admitió la compensación por el agravio moral, con la condición de que el hecho causante del perjuicio fuese asimismo un delito del derecho criminal. En la actualidad dentro de la sistemática del código civil se configura la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima en materia de actos ilícitos imputables a culpabilidad o riesgo creado y también en los casos de indemnización por responsabilidad contractual (Mosset Iturraspe Responsabilidad por daños, 1971, Tomo I, página 261). En definitiva según Brebbia, para que exista responsabilidad civil es necesario que:

a) el acto sea ilícito

b) que sea imputable subjetivamente al agente

c) que haya culpabilidad (u otro factor de atribución determinado especialmente por la ley)

d)  que exista un daño patrimonial o moral

e)  que medie un nexo de causalidad adecuado entre el hecho ilícito y el daño.

(Brebbia Roberto, El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17711, ED – 58-239).

En la conceptualización de los perjuicios la doctrina ha intentado diversas clasificaciones siendo básica la que distingue entre el daño patrimonial y el daño moral, con la siguiente subdivisión de daño directo e indirecto. No menos frecuente es la diferenciación entre el daño actual y el futuro, el que como es sabido debe ser cierto, sin perjuicio de la dificultad que conlleva la determinación de esa certidumbre y que queda en cada caso en particular sometida al arbitrio judicial. Moisset de Espanés considera conveniente distinguir entre lo que es daño emergente y lo que es lucro cesante para luego hacerlo con las nociones de daño futuro y la de daño actual. Concluye en que:

a)  el daño emergente es la pérdida efectiva de bienes que ya estaban en el patrimonio de la víctima, el lucro cesante es ganancia frustrada, beneficios dejados de percibir

b)  daños actuales son los que se han concretado, por oposición a los futuros, que deben producirse con posterioridad al momento que tomemos como punto de referencia.

c) El derecho toma como punto de referencia para distinguir entre elpasado y el futuro con relación a esta clasificación de los daños al momento presente, el ideal que está configurado por el litigio en su integridad, desde la demanda y hasta la sentencia. En consecuencia, el juez en su fallo considerará como daños actuales aquellos que se reclamó y probó que ya habían sucedido. Con respecto a los daños futuros sólo podrá tomar en cuenta aquellos en que existe certeza de que han de producirse

(Moisset de Espanés, Luis Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro, con relación al daño emergente y al lucro cesante, ED 59-791)

La jurisprudencia ha sostenido que el daño para ser resarcible debe ser cierto y no hipotético ya que este último por definición puede o no ocurrir y cuando fuera resarcido y luego no se produzca, el patrimonio de la víctima se enriquecería sin justa causa y por ello no tendría derecho a conservar esos bienes en su patrimonio, los que serían susceptibles de una acción de repetición (CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, mayo 22 de 1981, Llauro de Justinizno Cecilia c/Chaio de Saeigh Ana M y otro s/sumario)

También se ha declarado que por daño futuro debe interpretarse aquel que sufrirá necesariamente el damnificado en ulterior tiempo y es indemnizable si puede ser estimado pecuniariamente (CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, Prezza Héctor c/Gunther de Weis Margot s/sumario, abril 2 de 1981) Finalmente con relación a la viabilidad de la indemnización de un gastos aún no incurrido, reiteradamente se ha decidido su procedencia cuando se trata de un perjuicio si bien futuro, cierto (CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, abril 2 de 1981, Prezza Héctor Aldo c/Gunther de Weis Margot s/sumario)

2) Característica del resarcimiento:

Consecuentemente con las clasificaciones elaboradas por los autores respecto a las modalidades de los perjuicios, es decir, daño patrimonial y daño moral, se han conceptualizado distintos tipos de reparación. En lo que hace el daño patrimonial Zannoni marca dos maneras: un modo de hacerlo es a través de lo que denomina reparación natural o in natura y consiste en la reintegración en forma específica o reparación en especie: implica literalmente volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso. El otro modo de reparar el daño es la llamada reparación por equivalente, o propiamente indemnización, mediante la cual aunque no se repone o reintegra en forma específica el bien dañado, se compensa o resarce del menoscabo patrimonial sufrido en razón del daño, se tiende de esta manera a restablecer el equilibrio patrimonial en función del valor que representa el perjuicio (Zannino Eduardo el daño en la responsabilidad civil) Sentado lo anterior, si bien es cierto que la reparación en especie puede ser factible, en ciertos supuestos, no ocurre lo mismo en infinidad de casos. Si el daño es directo por afectar a bienes patrimoniales de la víctima la reintegración in natura es en principio posible en determinadas situaciones. Más cuando el daño patrimonial es indirecto, porque se concreta como consecuencia de la pérdida de un interés extrapatrimonial de la víctima por su propia naturaleza sólo es viable indemnizar los efectos que se traduzcan en el patrimonio.

Con relación al daño moral las opiniones se dividen en punto a su fundamento, pues hay quienes consideran que la condena por tal concepto constituye una pena para el ofensor y también está la postura mayoritaria en doctrina que evalúa a la reparación pecuniaria del daño no patrimonial como resarcitoria, con independencia de las dificultades que plantea el juzgador el establecimiento de su monto, el que queda siempre librado al arbitrio judicial, sin perjuicio de la existencia de algunas pautas de carácter general.

Como señala Orgaz, cuando no estamos frente al caso de restitución o reparación in natura, la indemnización se traduce siempre en el pago de una suma de dinero, pues “el patrimonio de la víctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados, de modo que quede eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye en principio el daño resarcible (Orgaz Alfredo El daño resarcible, 1960, página 140)

Moisset Iturraspe trata el resarcimiento como derecho subjetivo privado y dice que “la satisfacción del interés jurídico tutelado, la prestación resarcitoria puede demandarse del Estado tanto en jurisdicción civil como en sede penal pero requiere una petición del titular, de la persona legitimada al efecto. La punibilidad civil que es consecuencia de la responsabilidad resarcitoria, requiere la inicial y oportuna voluntad del titular del derecho, está condicionado a una manifestación de voluntad de la persona que ha sufrido el daño, damnificado directo o indirecto, o de su representante” (Moisset Iturraspe, obra citada anteriormente, Tomo I, página 286)

Por otro lado De la Fuente sostiene que “el daño patrimonial y el daño moral pueden ser causados en forma directa o indirecta según el hecho ilícito lo ocasione directamente o a través de la lesión de bienes patrimoniales o no patrimoniales, por lo que puede configurarse así tanto un daño moral directo e indirecto – se lesionan bienes no patrimoniales- como un daño patrimonial directo o indirecto – se lesionan bienes patrimoniales- Es decir que el modo altera su naturaleza que siempre ha de corresponder al carácter – patrimonial o no patrimonial – del bien jurídico lesionado (De la Fuente Horacio, Concepto jurídico del daño. Daño patrimonial y daño moral, ED 87-913)

En reiterados fallos se ha expuesto que la indemnización de daños y perjuicios tiene una función de equilibrio patrimonial, en razón de la cual el patrimonio de la víctima queda colocado en la misma situación que si la obligación se hubiera cumplido adecuadamente, es decir, que cabe reparar la falta de cumplimiento y los perjuicios que de él puedan derivar, pero es unánime la concepción negativa en cuanto a que represente un medio para enriquecer el patrimonio de la víctima que al no ser ilícito, podría dar derecho a repetición (CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, julio 7 de 1981, José Domingo c/Ramos Luis Agustín y/u otros s/sumario”) En otros se ha afirmado que para que una indemnización sea integral, el patrimonio de la víctima debe ser restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados de manera de cubrir la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquélla que habría existido de no suceder el hecho ilícito. Por otra parte, la víctima conserva en todo su libertad, con relación a lo percibido por daños y perjuicios, ya que puede hacer con ello el empleo que estima conveniente, o incluso no hacer ningún empleo de ello, nada la obliga a la reposición de las cosas a su estado anterior (CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, noviembre 9 de 1981, Mancuso Roberto Antonio c/Brujula Cía de Seguros y otros /sumario

3)  disgregación semántica:

Como afirma Mounin “todos los lingüistas actuales están de acuerdo en que debe de haber alguna organización del léxico y de su contenido: los significados. Todos coinciden en que es imposible pensar que las palabras están presentes de un modo o de otro en nuestra mente en forma de elementos totalmente aislados entre sí. Esa convicción es la que se expresa cuando se repite que una lengua no es una nomenclatura, un repertorio, un inventario, un saco de palabras, una pila de nombres” (Daray Hernán, La teoría del riesgo y los accidentes de tránsito, ED 101-890) Asimismo dicho autor destaca que para muchos investigadores la organización de los significados de los signos lingüísticos aún vista a través del léxico, se resiste a cualquier análisis exhaustivo de tipo estructural, razón por la cual algunos de ellos han acudido al empleo de la noción del campo conceptual que definen como hábeas. Con independencia de la validez lingüística del procedimiento aludido, no hay duda que delimitar una zona privilegiada como podrá ser el vocabulario jurídico luego de un examen, clasificación y análisis de los materiales investigados, o sea las normas legales que regulan una problemática determinada en el campo del derecho, resulta de sumo interés para la clarificación de los conceptos. Por supuesto que dicha clarificación sólo tendrá validez en el ámbito específicamente jurídico y no podrá ser extrapolada al empleo de esos mismos términos en el vasto territorio que conforman las lenguas naturales con la infinidad de contextos posibles. Ello es así pues una somera evaluación de la terminología empleada por los textos legales a lo que se une el ejercicio hermenéutico y de los precedentes jurisprudenciales nos obliga a tomar conciencia de que las palabras que empleamos en nuestra tarea tienen connotaciones específicas aún cuando la mayoría de ellas compartan el significante con el lenguaje corriente.

En la clasificación que Humberto Eco efectúa sobre los distintos tipos de lenguaje incluye lo que se denomina subcódigos especiales (políticos, técnicos, jurídicos, etc.) a los que define como convenciones lingüísticas particulares, pues el contenido de los términos que se emplean sólo es comprensible en su real magnitud por un número limitado de usuarios (Eco Humberto, La estructura ausente, Introducción a la semiótica, 1978, página 23)  En consecuencia, la estructura elemental supone la existencia de un punto de vista único, de una categoría en cuyo interior se manifiesta la oposición y que se presenta bajo la forma de dos polos extremos de un mismo eje semántico (Greimas Semántica Estructural, 1976, página 28) A la luz de las premisas señaladas se coligue que las nociones de daño patrimonial y moral, en el terreno jurídico, constituyen un eje semántico, pues lo que los une es la idea de menoscabo a los derechos subjetivos de una persona y lo que los diferencia es la entidad del valor perjudicado. El eje mencionado constituirá el instrumento de análisis de los diferentes tipos de daño que pueden surgir como consecuencia de un accidente de tránsito y que van desde la compensación por los deterioros sufridos en un rodado hasta la indemnización por la muerte de un ser humano. Para completar las formas de articulación de las estructuras semánticas Greimas destaca que existen dos posturas teóricas:

a) una binarista (Jakobson y sus discípulos)

b) otra que busca desligarse de la polaridad en el plano de la significación (Brondal).

Según esta última posición habría ejes semánticos que además de los elementos que se encuentran en los polos se ubicaría uno intermedio o neutro. En este tercer lugar, o sea en el interior del eje semántico, cabría ubicar a rubros indemnizatorios como la incapacidad sobreviniente, dado que no constituye sólo un daño patrimonial por la discapacitación laboral de pregnancia económica, sino también debe ser relacionada con el daño extrapatrimonial pues la indemnización comprende el resto de los aspectos de la vida de relación de la víctima

d) la relación de causalidad entre el hecho y el daño.

Siguiendo la exposición de Mosset Iturraspe conviene recordar que la relación de causalidad es un presupuesto de la responsabilidad civil, teniendo dicho ámbito vinculaciones indudables con la problemática que plantean los accidentes de tránsito. Dice el autor mencionado que “el resarcimiento en que se traduce esa responsabilidad puede comprender a todas las consecuencias dañosas del obrar del agente, sin límite ni restricción alguna, por más remotas o alejadas que ellas sean, bastando la demostración de algún vínculo o relación de causalidad – postura generalizadora – o bien, por el contrario puede limitarse a cubrir ciertas consecuencias, algunos de los eslabones de la cadena, dejando de lado otros, requiriendo la prueba de una determinada relación de causalidad – postura particularizadora- (Mosset Iturraspe, obra citada, Parte General, página 189). Dentro de la segunda concepción se distingue tres posturas:

a)  teoría de la causa próxima, según la cual se condena a resarcir las consecuencias que se manifiestan inmediatamente en el hecho dañoso

b)  teoría de la causa eficiente, que se refiere a la condición que ha contribuido en mayor medida a la producción del resultado o la causa que desde el principio contiene el efecto

c)  teoría de la relación causal adecuada, la cual considera efectos y consecuencias del obrar del agente que se verifican según el curso ordinario de la vida.

Vélez Sársfield al regular la materia en cuestión lo hizo en los arts. 901 a 906 del código civil para los hechos voluntarios. Estableció una clasificación fundamental entre consecuencias inmediatas y consecuencias mediatas. Las primeras serían las que acostumbran a suceder normalmente y las segundas resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto. Por otra parte dentro de las consecuencias mediatas contempla las previsibles y las causales y dentro de estas últimas las puramente casuales y las remotas.

De tal suerte, conforme al texto que ha quedado después de la reforma de la ley 17711: a) las consecuencias inmediatas son imputables al autor, al igual que las mediatas previsibles (arts. 903 y 904 del código civil). b) las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho sino cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutar el hecho (art. 905). La reforma de la ley 17711 suprimió al antiguo art. 906 prescribiendo que en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad, estableciendo un límite en la responsabilidad con la ruptura de la relación de causalidad por el caso fortuito, y adoptando la teoría de la relación causal adecuada. En lo que respecta al art. 907 del código civil que trata de los hechos involuntarios, la condición de la indemnización es que su autor se hubiera enriquecido con el daño. La jurisprudencia ha considerado que para que el acto ilícito civil genere responsabilidad jurídica es necesario que de él derive un daño o un hecho exterior que la pueda causar y que entre ambos exista un nexo adecuado de causalidad, siendo esto último una condición ineludible que surge de la ley misma, y que es a cargo del damnificado probar la relación de causalidad con el siniestro. Ante la ausencia de este principio causal, mal puede existir obligación a su respecto (art. 499 del código civil- CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, Frankel vda. De Coler Paulina c/empresa Monza s/sumario, noviembre 11 de 1981)

Asimismo se ha expedido en el sentido de que de acuerdo al régimen legal el responsable de un hecho ilícito debe indemnizar los perjuicios que se produzcan como consecuencia inmediata de aquel – según el curso natural y ordinario de las cosas- y también las que resultaren ser una consecuencia mediata previsible (art. 903 y 904 del código civil). Ello así conforme al sistema adoptado por el legislador, que tiene atinencia con la llamada causalidad jurídica adecuada entre el hecho del autor y el daño ocacionado a quien pretende su reparación (CNEspecial Civil y Comercial, Sala V Agüero Rodolfo c/Nagger Emilio y otro s/sumario, junio 25 de 1981)

Consecuentemente se ha dicho que de conformidad con lo prescripto en el art. 905 del código civil – y excluido el dolo del autor del daño no alegado ni probado- el accionado no debe responder por una consecuencia mediata de su obrar, si la misma era imprevisible al tiempo de la producción del hecho dañoso (CNEspecial Civil y Comercial, sala V Peani Juan c/Creichmon Eloy y otro s/sumario, febrero 12 de 1981) y que las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar según las miras que tuvo al ejecutarlas (CNEspecial Civil y comercial, Sala V, Asm Jarma c/Ministerio de Defensa Nacional, comando General de la Armada s/daños y perjuicios, marzo 11 de 1981)

e) alcances de la reparación:

Conforme se considera mayoritariamente en la doctrina y en la jurisprudencia, la obligación resarcitoria es una deuda de valor, lo que conlleva que en la condena se tengan en cuenta las oscilaciones que pueda sufrir nuestro signo monetario.

La desvalorización de la moneda se convierte en un elemento de vital trascendencia para llegar a la reparación integral del perjuicio, fórmula habitual que traduce la consecuencia de colocar al damnificado dentro de lo posible en el mismo estado en que se encontraba con anterioridad al hecho ilícito.

En ese orden de ideas Zannoni afirma que “el momento de la sentencia liquidadora es relevante en orden a la medida del daño, en cuanto tiene en consideración el valor que en tal momento subsistiría en el patrimonio del perjudicado si el daño no se hubiere producido, por lo que se pretende creer, por mediación del resarcimiento a favor del perjudicado, una situación correspondiente a aquella que existiría de faltar el daño ocasionado (Zannoni Eduardo, El daño en la La responsabilidad civil, página 205)

Sabido es asimismo que en la práctica tribunalicia se utilizan índices para arribar a la actualización de la condena (por ejemplo índices de nivel del costo de vida, precios mayoristas no agropecuarios, etc) en donde se engloban las diferencias en dinero que experimentan una gama variada y extensa de objetos que se encuentran en el intercambio comercial.

Puede comprobarse también a través de los diversos fallos que los jueces discrepan respecto a que si la concesión de un plus por la indexación de la deuda debe efectuarse siguiendo pautas rígidas o si existe un margen que queda al arbitrio judicial para la determinación de la cuantía. Uno de los problemas fundamentales que trae aparejada la desvalorización monetaria en lo que hace a su misión recomponedora del daño causado es que en muchas ocaciones la incrementación de la deuda puede llevar a que no exista identidad en las cifras que hacen al objeto deteriorado o perdido desde el momento del ilícito y el de la fijación definitiva del resarcimiento. Si se toma como punto de partida para la reparación el bien dañado en forma exclusiva tendrá que concederse un plus por depreciación monetaria que permita a la víctima adquirir uno nuevo o repararlo, para que quede en condiciones semejantes a las que se encontraba antes del evento.   Pero si se estima que el daño afecta al patrimonio en general de una persona, sin distinción de cuál de sus componentes ha recibido el menoscabo, ninguna incidencia tendrá la disparidad de precios de los mismos ni el costo de los arreglos, con lo cual el monto de la sentencia resultará de la aplicación de un cálculo estricto o no, sin que importe la circunstancia de lo que pueda o no adquirir el damnificado. Una adecuada solución intermedia se concretaría en la siguiente fórmula: si la indexación trae aparejado que la víctima no pueda adquirir o reparar el objeto perjudicado, el pronunciamiento tendrá por contemplarlo y aumentar el porcentaje que conceda por depreciación monetaria para poder permitir la respectiva compra o arreglo, pero si el resultado arroja una cifra superior al valor de los bienes en cuestión, no corresponde que se la reduzca para adecuarla a los precios corrientes en plaza, en ese momento de la decisión. De esa manera el principio general sería que el daño afecta el patrimonio de una persona considerado globalmente, y no habría enriquecimiento indebido porque aunque el juez conceda un monto superior al necesario para la recomposición del componente menoscabado, debe tenerse en cuenta que entre el lapso de la pérdida y el del decisorio judicial la víctima se ha visto impedida de concertar negocios jurídicos con una parte de su patrimonio, el que fuera perjudicado. Concordantemente la indisponibilidad señalada, no puede redundar en detrimentro de quien la sufre a tal punto que le torne imposible adquirir o arreglar los elementos de su propiedad que experimentaran el detrimentro o la pérdida a raíz de un hecho que no le es imputable, por lo menos en forma total.

La jurisprudencia ha dicho que la actualización del importe de la condena debe conjugar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, desde la oportunidad en que éste ha dejado de ingresar en el patrimonio de la víctima como consecuencia del obrar ilícito del responsable, o desde que el accionante ha debido disponer de parte de su capital para reparar el daño causado por aquel que no asumió debidamente su responsabilidad (CNEspecial Civil y comercial, Sala I, Giordano Manual c/Trigo Manuel s/daños, octubre 27 de 1981)

También se ha afirmado que indexar importa corregir el valor desgraciadamente variable de nuestra moneda a lo largo del tiempo, haciendo un prudente ejercicio de la administración de justicia que requiere que los tribunales procuren aventar, en la medida de lo posible, la incertidumbre de los justiciables a través de pautas interpretativas armónicas y objetivas de tales factores económicos (CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, Villarruel Norberto c/Moure Luis s/sumario, mayo 8 de 1981)  Por otro lado se ha sostenido la inexistencia de disposición que establezca la forma en que deba realizarse la adecuación y la naturaleza de la misma impiden atenerse a índices fijos o criterios matemáticos (estadísticos y censos, salario del peón industrial, aumentos para la construcción, precios al consumidor), que puedan responder a enfoques parcializados, en donde pueden tener influencia otros rubros que inciden en los resultados de manera diferente y originados en otros estímulos. Lo expuesto no implica que no deban ser tenidos en cuenta, pero no con carácter definitorio sino como un elemento más a considerar en virtud del tiempo transcurrido y librado al prudente arbitrio judicial (CNEspecial Civil y Comercial, Sala I, Benitez Calixto c/Robert Domingo s/sumario, noviembre 24 de 1981) Pero si bien es cierto que el incremento por desvalorización monetaria no está estrictamente sujeto a los índices oficiales, no es menos cierto que el juzgador no puede apartarse más allá de ciertos límites de las estadísticas oficiales que demuestran el desarrollo del índice inflacionario ocurrido en el país (CNEspecial Civil y Comercial, Sala IV, Transportadores Unidos Coop. Ltda.. de Seguros c/Hernández Hugo R. S/sumario, abril 15 de 1981)

En lo que respecta al procedimiento para la determinación de los daños y perjuicios pueden seguirse dos criterios, uno fijarse su valor al tiempo del hecho, o en que se hizo el gasto, y el otro al momento de la sentencia definitiva. De seguirse el primero corresponde la incrementación por desvalorización de la moneda, en cambio por el otro no, atento a que se valúen los daños al momento actual (CNEspecial Civil y Comercial, Sala V, Pariente Antonio c/Fiege de Naccagnoni Noemí s/sumario junio 27 de 1977)

Finalmente en cuanto al trámite o la demora en la iniciación del juicio, esto no puede ser tomado como justificativo para negar o disminuir la condena por desvalorización monetaria, tratándose de un hecho ilícito que coloca en mora al deudor desde el momento en que se produce (CNEspecial Civil y Comercial, Sala VI Genzano de Adririkian Rafaela y otros c/Lago José y otro s/sumario, diciembre 9 de 1981) como ocurre con los accidentes de tránsito