Resumo: Após investigação do conceito de comerciante/empresário ao longo do tempo, reafirma-se que a proposta do novo código comercial trará um retrocesso no conceito de empresário, agregando o caráter meramente objetivo para caracterizar o sujeito de direitos da seara trabalhista. Ao longo da história, observa-se um avanço e uma conquista crescente, desde as corporações de ofício e os feudos criados para beneficiar seus associados, até o momento atual, fundamentado na teoria da empresa, onde empresário é quem exerce habitualmente empresa. É necessário referir ao conceito de comerciante baseado na Teoria dos Atos de Comércio, que muito contribuiu para a evolução atualmente vista. Todavia, o projeto do novo Código Comercial propõe um retrocesso nesta evolução, atribuindo ao empresário o simples registro no órgão competente.[1]

Palavras-chave: Comerciante – Empresário – Teoria dos Atos do Comércio – Teoria da Empresa

Abstract: After investigation of the concept of merchant / entrepreneur over time, it is reiterated that the proposed for a new Commercial Code will set back the concept of entrepreneur, adding the character merely aim to characterize the individual rights of the harvest labor. Throughout history, there was a breakthrough and an achievement increased since the craft guilds and fiefdoms created to benefit its members, until the present time, based on the Theory of the Firm, where entrepreneur who is habitually company. It is necessary to refer to the concept of merchant based on the Theory of the Acts of Trade, which contributed greatly to the evolution currently seen. However, the design of the new Commercial Code proposes a setback this evolution, giving the entrepreneur a simple registration with the competent organ.

Key-words: Merchant – Entrepreneur – Theory of the Acts of Trade – Theory of the Firm
Sumário: Considerações iniciais – 1. Fase subjetiva do direito comercial na Idade Média – 2. Teoria dos atos do comércio e o comerciante como sujeito de direitos – 3. Teoria da empresa e o conceito subjetivo moderno de empresário – 4. Projeto do novo Código Comercial: Quem será o novo empresário – Considerações finais – Referências.

Considerações iniciais

O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa, disciplinando as regras gerais do Direito Empresarial. Entre tais regras, o conceito de empresário. No entanto, não é desde sempre que o ordenamento jurídico brasileiro se submete à Teoria da Empresa. Anteriormente à vigência do atual diploma civil, o Código Comercial de 1850 adotava a Teoria dos Atos do Comércio, focando as atividades mercantis na figura do comerciante.

Maria Bernadete Miranda (2009, p. 02) chama atenção para o fato de que “o Direito Comercial apresentou uma evolução lenta, porém acompanhando o desenrolar das novas ideias econômicas e, dando uma interpretação mais adequada às novas situações”.

Na atual disposição legislativa brasileira, empresário individual é a pessoa física que exerce, sozinha, atividade empresarial. O empresário individual, mesmo quando se submete ao registro na Junta Comercial, não adquire personalidade jurídica. Continua sendo pessoa física e tem seu patrimônio envolvido nas searas empresarial e civil.

Todavia, o termo empresário, assume, atualmente, uma maior abrangência, sendo, segundo Sérgio Campinho (2008, p. 12) “a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado”. Muito embora tal conceito não esteja pacificado na doutrina pátria, via de regra, o que configura um empresário consiste no somatório de quatro elementos caracterizadores, se baseando na adoção de critério material para o enquadramento dos agentes econômicos.

1. Fase subjetiva do Direito Comercial na Idade Média

De acordo com Pereira (2011), “a primeira fase do Direito comercial vai do século XII ao século XVIII; corresponde ao período subjetivo-corporativista, no qual se entendeu o Direito Comercial como sendo fechado e classista, privativo, em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores.”

Nesta fase, tem-se a gênese do direito comercial. Gonçalves Neto (apud Hartke, 2012, p. 06) disciplina que neste primórdio de ordenamento jurídico comercial, tinha-se “um direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócio.”

André Luiz Santa Cruz Ramos (2012, p. 02) alerta para o fato de que o comércio, tendo surgido na Idade Antiga, é muito mais antigo que o direito comercial. Tal autor assegura que naquele período, “a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se pode falar na existência de um direito comercial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.”

Neste diapasão, Hartke (2012, p. 06) corrobora, atribuindo ao surgimento do direito comercial, “um fenômeno histórico, cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma nova organização dos negócios”, em muito motivado pela não satisfação dos anseios dos comerciantes quando buscavam sanar suas necessidades no Código Civil. Esse contexto fez com que o Direito Comercial nascesse de forma fragmentária, baseado nos usos e costumes mercantis da época.

“Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizados nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de ‘direitos locais’ nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, que repudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir o seu próprio ‘direito’, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial.” (RAMOS, 2012, p. 03, sem grifos no original).

Para Luciana Maria de Medeiros (2011), é então, que “diante da fragmentação social provocada pelo sistema feudal, tornou-se necessária a formação de associações, as chamadas Corporações de Ofício, nascedouro do Direito Comercial, que era baseado nos costumes e tradições dos comerciantes de então”. Ramos (2012, p. 3) afirma que as Corporações de Ofício “logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relação à nobreza feudal”.

“Quando o comércio começou a desenvolver-se, na Idade Média, com o florescimento das cidades italianas, os comerciantes formavam uma classe especial, possuindo, inclusive, jurisdição própria, tribunais que se formavam com a finalidade de tomar conhecimento e julgar todos os casos em que fossem partes aqueles que exercitavam o comércio.” (MARTINS, 2009, p. 85, sem grifos no original)

Então, vigia o seguinte entendimento acerca do direito comercial: detinha direito o comerciante que fizesse parte da corporação. Vigorava a subjetividade atrelada à corporação na qual estava registrado/associado o comerciante. Somente os que se associavam e pagavam as taxas podiam se beneficiar das corporações. Machado (2002, p. 02) discorre que “os comerciantes faziam as leis que lhes seriam aplicadas pelos cônsules, também comerciantes […]. Somente os membros dessas corporações estavam sujeitos à jurisdição consular e aos costumes formados e difundidos pelos mercadores”.

Portanto, o caráter subjetivista prevaleceu na Idade Média, como o direito comercial era o direito dos membros das corporações, nos dizeres de Ramos (2012, p. 05), “bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial, em detrimento dos demais direitos aplicáveis”. Ou seja, somente aqueles que estavam matriculados nas corporações eram considerados comerciantes, tendo acesso aos tribunais do comércio. Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 27) contribui para este entendimento ao afirmar que “as corporações de comerciantes constituem jurisdições próprias cujas decisões eram fundamentadas principalmente dos usos e costumes praticados por seus membros.”

O direito comercial, em sua primeira fase evolutiva, gerou uma verdadeira revolução na doutrina contratualista, conforme pontua Ramos (2012, p. 04), “o sistema de jurisdição especial […] provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econômica que emergia”.

Como bem explica Rubens Requião (2012), com o passar do tempo houve “o fortalecimento cada vez maior dos julgamentos realizados pelos juízes consulares perante o povo, acarretando na ampliação de sua competência, ao ponto que deixou de ser requisito essencial a matrícula nas corporações daqueles que tivessem contratado com um comerciante nelas inscrito.”

Além disso, Machado (2002, p. 02) alega que se começou a “perceber que nem toda a vida e a atividade do comerciante eram absorvidas pelo exercício profissional do comércio”. Desta forma, urgia a necessidade de delimitar o conceito da matéria comercial. Outrossim, havia já se instituído o uso comum de alguns institutos por não comerciantes, “o que demonstrou a inadequação da teoria puramente subjetiva para se delimitar a aplicação das normas e prerrogativas mercantis”.

2. Teoria dos atos do comércio e o comerciante como sujeito de direitos

Ao adotar o sistema francês[2] com a promulgação do Código Comercial de 1850, o Brasil focou no caráter objetivo do comércio. Coelho (2011, p. 26) ensina que “o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa categoria de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de um conjunto de atos que, em princípio, poderiam ser praticados por qualquer cidadão.” Assim, “qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas os aceitos em determinada associação profissional. Contudo, uma vez explorando o comércio, passa a gozar de alguns privilégios concedidos por uma disciplina jurídica específica.” (Coelho, 2011, p. 28)

A teoria dos atos do comércio é também denominada de fase objetiva do direito comercial, “onde se retrata o surgimento da classe burguesa em oposição aos senhores feudais, e que culminou com a extinção das corporações de ofício.” (Hartke, 2012, p. 03-04). Coelho (2011, p. 29) relata que tal teoria “resume­-se, rigorosamente falando, a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas.”

A positivação da fase objetiva teve origem em 1807, na França de Napoleão Bonaparte, com a promulgação do primeiro Código Comercial, introduzindo a ideia de direito dos atos de comércio em detrimento de ser um direito dos comerciantes.

“Ainda assim, sabe-se que o legislador brasileiro prestigiou, além do ato de comércio em si, a sua prática reiterada e com objetivo de lucro, noções que a doutrina consolidou a partir do Código Comercial francês, de 1807. De fato, no direito brasileiro o ato de comércio apto a caracterizar a sujeição ao CCom nunca foi o ato isolado. Na codificação de 1850 – tanto no CCom quanto no Regulamento n. 737 – valorizou-se sobremaneira o conceito e abrangência do termo mercancia, ou seja, o exercício de profissões consideradas de natureza mercantil, caracterizadas justamente pela reiteração na prática de atos de comércio, no que viria a ser chamado, bem mais tarde, de atos de massa. Isso, notadamente, para justificar a existência de um contrato informal, próprio do dinamismo do comércio, em lugar do formalismo comum aos atos civis e dos praticados entre empresas como meio para consecução de seus fins.” (HERTZ, 2003, p. 116, sem grifos no original)

Em território brasileiro, quando da promulgação do Código Comercial de 1850, houve a tendência de se reproduzir o comportamento mundial acerca das relações comerciais. Assim, fez-se mister adotar a teoria objetiva de origem napoleônica. A função da atividade exercida pelo sujeito, nesta teoria, consistia no critério fundamental para inseri-lo como sujeito da legislação comercial ou não.  

Importante referir que o rol de atividades consideradas como atos de mercancia e, portanto, que inseriam o sujeito que as executava no campo de sujeito de direitos da seara comercial, era taxativo e expresso no artigo 19[3] do Regulamento 737/1850.

“Neste sentido, sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, nada mais correto do que designar o seu sujeito como comerciante; a atividade por ele explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do direito privado composto por normas a ele destinadas como direito comercial.” (COMETTI, 2009) 

Rubens Requião (2012, p. 118) afirma a importância da positivação e a subsunção decorrente da promulgação do diploma legal ao discorrer que “no campo do direito comercial, tanto comerciante como o ato de comércio que ele profissionalmente pratica, constituem conceitos de direito positivo. O que vale e o que importa, portanto, é a definição legal de comerciante.”

A limitação da teoria dos atos do comércio é referida na doutrina como fator que levou tal teoria ao insucesso. Nos dizeres de Cometti (2009), “é previsível o insucesso de uma teoria, cujo sujeito seja identificado em função do exercício de determinadas atividades previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas atividades não existentes ou relevantes à época.”

Em seu manual de direito comercial e de empresa, Ricardo Negrão (2003, p. 35) explica o sistema francês de direito comercial, também adotado no Brasil, ignorava a necessidade de registro prévio. “O legislador não menciona o valor jurídico do registro do comércio.” A doutrina, em boa parte, assume a posição de que o ato de registro de comércio tinha natureza, na vigência do Código Comercial de 1850, declaratória da condição de comerciante.

Sobre a natureza meramente declaratória do registro, Requião (2012, p. 120) contribui ao pontuar que “se houver prova de que o inscrito no Registro do Comércio não exercita profissionalmente atos de comércio, não adquire ele a condição de comerciante.”

Embora, a princípio, o Código Comercial exigia o cumprimento de duas condições para que o sujeito fosse considerado comerciante, a saber: estivesse matriculado em algum dos Tribunais de Comércio e fizesse da mercancia profissão habitual, Fran Martins (2009, p. 89) explica que tal sistema foi modificado com o advento da Lei n. 2.662, de 09 de setembro de 1875, que “suprimiu os Tribunais de Comércio, determinando, em sua substituição, que fossem criadas as Juntas Comerciais, sem conservar, contudo, aquela obrigatoriedade de matrícula estatuída pelo artigo 4º do Código Comercial[4].”

3. Teoria da empresa e o conceito subjetivo moderno de empresário

Em decorrência da evolução do comércio, diversos sujeitos, não contemplados no rol taxativo elencado pelos atos do comércio, praticavam atos comerciais. Surge aí a necessidade de se sanar tal situação fática, o que ocorreu com a adoção de uma teoria que ampliasse o critério de inclusão de sujeitos de direito na seara comercial. Origina-se a teoria da empresa.

“O terceiro período da evolução histórica do direito mercantil, segundo ainda Ascarelli, inicia­-se com a codificação napoleônica. A objetivação do direito comercial, isto é, a sua transformação em disciplina jurídica aplicável a determinados atos e não a determinadas pessoas, relaciona­-se não apenas com o princípio da igualdade dos cidadãos, mas também com o fortalecimento do estado nacional ante os organismos corporativos.” (COELHO, 2011, p. 28, sem grifos no original)

Para a teoria da empresa, segundo Silva (2003, p. 01), “o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida.”

Rodrigues (2011) explica que a teoria da empresa é o desenvolvimento de um direito comercial mais moderno, voltado ao desenvolvimento do capitalismo e a grande variedade de atividades econômicas existentes. No Brasil, o Código Civil de 2002 promoveu a unificação legislativa do Direito Privado tradicional, disciplinando tanto a matéria civil como a comercial.

“O novo C.C., ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos do comércio na lei segundo o gênero de atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas como, por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.” (LIMA, 2004, p. 02, sem grifos no original).

Todavia, como bem assevera Hartke (2012, p. 03) a teoria jurídica da empresa “não tem na legislação brasileira seu berço, mas sim, na evolução internacional que ocorreu no direito comercial, em especial no direito italiano”.

“Na elaboração do CC/2002, o legislador brasileiro seguiu a orientação do italiano, destacando as figuras da empresa e do empresário, adotando oficialmente a teoria jurídica da empresa, a qual já vinha sendo objeto de estudos e discussões entre os doutrinadores e manifestações nos tribunais.” (HARTKE, 2012, p. 12, sem grifos no original).

O empresário, na análise de Marcelo Fortes Barbosa Filho (2010, p. 973), é o detentor da personalidade jurídica, cujas características são a iniciativa e o risco, manifesta sua vontade e comanda toda a atividade empresarial, assumindo obrigações e auferindo créditos. “É ele quem cria e gerencia toda a atividade empresarial, ditando, conforme suas decisões, seu desenvolvimento e o sucesso ou o insucesso resultante, com o qual arcará, suportando o ônus dos prejuízos e as benesses derivadas dos lucros.”

 O novo diploma legal civilista brasileiro conceitua empresário em seu artigo 966, caracterizando-o como aquele que exerce sua atividade de maneira "organizada". Rodrigo Toscano de Brito (2012) defende que “embora esta informação pareça não ter acrescido nada de novo, é preciso se diga que o grande ponto diferencial entre empresário e não empresário está exatamente no aspecto organizacional, por isso, o prestígio da palavra organizada.”

Cometti (2009) afirma que “somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a citada teoria foi definitivamente incorporada em nosso ordenamento jurídico.” Tal autor atribui à teoria da empresa uma relevância expressiva, associada ao papel do sujeito de direitos nela inserido:

“Para a Teoria de Empresa, a identificação do sujeito das normas do direito comercial não se dá mais em razão da atividade por ele explorada, tal como era na vigência da Teoria dos Atos de Comércio, mas sim em razão da forma como o sujeito explora a sua atividade. Deste modo, será considerado empresário, ou seja, sujeito das normas do direito comercial aquele que exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC, art. 966). Note-se que para a Teoria da Empresa, pouco importa a atividade explorada pelo sujeito, podendo ser tanto a produção ou circulação de bens, como a de serviços. O que irá caracterizar o empresário é a forma pela qual ele explora essa atividade. Assim, se o sujeito atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade organizada), será considerado um empresário, submetendo-se a certas normas que somente a ele serão aplicadas, tais como, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.” (COMETTI, 2009, grifos no original)

Cometti (2009) contribui ainda ao abordar a diferenças entre a Teoria dos Atos do Comércio e a Teoria da Empresa, afirmando que “nem todo aquele que era considerado um comerciante pela Teoria dos Atos de Comércio, pode ser hoje considerado um empresário pela Teoria de Empresa. A diferença entre estes sujeitos e demais expressões relacionadas está nos critérios estabelecidos por cada uma destas teorias para a sua devida identificação.”

“Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes”. (COELHO, 2011, p. 78, sem grifos no original).

O registro do empresário, na atual codificação, assume natureza declaratória. Barbosa Filho (2010, p. 974) explica que o intuito da inscrição é “dar conhecimento irrestrito aos predicados mais importantes e básicos do empresário, para que qualquer interessado, seja qual for o motivo, possa agir, celebrando negócios ou estabelecendo relações das mais diversas, com segurança acrescida.”

Sob a epígrafe de empresário, explica Waldo Fazzio Jr (2011, p. 19), “estão compreendidos tanto aquele que, de forma singular,, pratica profissionalmente atividade negocial, como a pessoa de direito constituída para o mesmo fim… ambos têm por objetivo o lucro.”

4. Projeto do novo Código Comercial: Quem será o novo empresário?

O projeto do novo Código Comercial, em seu artigo 9º traz um retrocesso no conceito de empresário. De acordo com o novo código, o empresário deverá apenas preencher o critério objetivo e estar inscrito no Registro Público de Empresas.

Fundado somente no critério objetivo, surge a possibilidade de indivíduos – de má-fé – participarem ativamente do mercado exercendo empresa. No entanto, não se submeterão aos ditames do novo Código Comercial por não terem realizado o registro competente.

Todavia, o empresário é quem exerce empresa. A sociedade não pode ficar à mercê de um registro para ter garantido a sua segurança jurídica.

Considerações finais

Por fim, ao longo da história, percebe-se uma evolução no tratamento dado ao sujeito de direitos da seara empresarial, que, inicialmente, necessitava estar inserido a uma corporação de ofício para fruir das benesses de ser regido pela jurisprudência daquela corporação.

Evolutivamente, observa-se um avanço quando da adoção da Teoria dos Atos do Comércio, que ampliou o rol de indivíduos sujeitos às regras comerciais. O sistema francês, copiado pelo legislador brasileiro, trouxe no Código Comercial de 1850 a previsão legal e o Regulamento n. 737 valorizou-se sobremaneira o conceito e abrangência do termo mercancia. No entanto, ainda não contemplava a total abrangência dos sujeitos.

O sistema italiano traz à baila a Teoria da Empresa, adotada pelo Código Civil de 2002, que unifica as searas comercial e civilista em um único diploma legal, revogando a primeira parte do Código Comercial de 1850 e conceituando empresário, de acordo com o seu artigo 966, como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” Transformando o critério, até então objetivo, em aspecto meramente subjetivo, focando o conceito na habitualidade do exercício de atividade econômica por parte do indivíduo.

Já o projeto do novo Código Comercial, que tem sido discutido pelos legisladores, acaba por sugerir um retrocesso na conceituação de empresário, agregando à figura do sujeito de direitos da seara empresarial somente o registro na Junta Comercial. Assim, o critério meramente objetivo prevalecerá, caso não haja mudanças no projeto do código. Todo o ganho obtido ao longo dos séculos se vincula, atualmente, a uma análise mais aprofundada dos legisladores, que necessitam envolver os diversos setores e atores que efetivam o campo empresarial brasileiro, para que uma base mais sólida seja formada acerca do conceito de quem será o novo sujeito de direitos da seara comercial brasileira quando da promulgação do novo código comercial.

Resumo: Após investigação do conceito de comerciante/empresário ao longo do tempo, reafirma-se que a proposta do novo código comercial trará um retrocesso no conceito de empresário, agregando o caráter meramente objetivo para caracterizar o sujeito de direitos da seara trabalhista. Ao longo da história, observa-se um avanço e uma conquista crescente, desde as corporações de ofício e os feudos criados para beneficiar seus associados, até o momento atual, fundamentado na teoria da empresa, onde empresário é quem exerce habitualmente empresa. É necessário referir ao conceito de comerciante baseado na Teoria dos Atos de Comércio, que muito contribuiu para a evolução atualmente vista. Todavia, o projeto do novo Código Comercial propõe um retrocesso nesta evolução, atribuindo ao empresário o simples registro no órgão competente.[1]

Palavras-chave: Comerciante – Empresário – Teoria dos Atos do Comércio – Teoria da Empresa

Abstract: After investigation of the concept of merchant / entrepreneur over time, it is reiterated that the proposed for a new Commercial Code will set back the concept of entrepreneur, adding the character merely aim to characterize the individual rights of the harvest labor. Throughout history, there was a breakthrough and an achievement increased since the craft guilds and fiefdoms created to benefit its members, until the present time, based on the Theory of the Firm, where entrepreneur who is habitually company. It is necessary to refer to the concept of merchant based on the Theory of the Acts of Trade, which contributed greatly to the evolution currently seen. However, the design of the new Commercial Code proposes a setback this evolution, giving the entrepreneur a simple registration with the competent organ.

Keywords: Merchant – Entrepreneur – Theory of the Acts of Trade – Theory of the Firm

Sumário: Considerações iniciais. 1. Fase subjetiva do Direito Comercial na Idade Média. 2. Teoria dos atos do comércio e o comerciante como sujeito de direitos. 3. Teoria da empresa e o conceito subjetivo moderno de empresário. 4. Projeto do novo Código Comercial: Quem será o novo empresário? Considerações finais. Referências

Considerações iniciais

O Código Civil de 2002 adotou a Teoria da Empresa, disciplinando as regras gerais do Direito Empresarial. Entre tais regras, o conceito de empresário. No entanto, não é desde sempre que o ordenamento jurídico brasileiro se submete à Teoria da Empresa. Anteriormente à vigência do atual diploma civil, o Código Comercial de 1850 adotava a Teoria dos Atos do Comércio, focando as atividades mercantis na figura do comerciante.

Maria Bernadete Miranda (2009, p. 02) chama atenção para o fato de que “o Direito Comercial apresentou uma evolução lenta, porém acompanhando o desenrolar das novas ideias econômicas e, dando uma interpretação mais adequada às novas situações”.

Na atual disposição legislativa brasileira, empresário individual é a pessoa física que exerce, sozinha, atividade empresarial. O empresário individual, mesmo quando se submete ao registro na Junta Comercial, não adquire personalidade jurídica. Continua sendo pessoa física e tem seu patrimônio envolvido nas searas empresarial e civil.

Todavia, o termo empresário, assume, atualmente, uma maior abrangência, sendo, segundo Sérgio Campinho (2008, p. 12) “a pessoa física ou jurídica que exerce profissionalmente (com habitualidade e escopo de lucro) atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços no mercado”. Muito embora tal conceito não esteja pacificado na doutrina pátria, via de regra, o que configura um empresário consiste no somatório de quatro elementos caracterizadores, se baseando na adoção de critério material para o enquadramento dos agentes econômicos.

1. Fase subjetiva do Direito Comercial na Idade Média

De acordo com Pereira (2011), “a primeira fase do Direito comercial vai do século XII ao século XVIII; corresponde ao período subjetivo-corporativista, no qual se entendeu o Direito Comercial como sendo fechado e classista, privativo, em princípio, das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores.”

Nesta fase, tem-se a gênese do direito comercial. Gonçalves Neto (apud Hartke, 2012, p. 06) disciplina que neste primórdio de ordenamento jurídico comercial, tinha-se “um direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócio.”

André Luiz Santa Cruz Ramos (2012, p. 02) alerta para o fato de que o comércio, tendo surgido na Idade Antiga, é muito mais antigo que o direito comercial. Tal autor assegura que naquele período, “a despeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se pode falar na existência de um direito comercial, entendido este como um regime jurídico sistematizado com regras e princípios próprios.”

Neste diapasão, Hartke (2012, p. 06) corrobora, atribuindo ao surgimento do direito comercial, “um fenômeno histórico, cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma nova organização dos negócios”, em muito motivado pela não satisfação dos anseios dos comerciantes quando buscavam sanar suas necessidades no Código Civil. Esse contexto fez com que o Direito Comercial nascesse de forma fragmentária, baseado nos usos e costumes mercantis da época.

“Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizados nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de ‘direitos locais’ nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, que repudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir o seu próprio ‘direito’, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial”. (RAMOS, 2012, p. 03, sem grifos no original).

Para Luciana Maria de Medeiros (2011), é então, que “diante da fragmentação social provocada pelo sistema feudal, tornou-se necessária a formação de associações, as chamadas Corporações de Ofício, nascedouro do Direito Comercial, que era baseado nos costumes e tradições dos comerciantes de então”. Ramos (2012, p. 3) afirma que as Corporações de Ofício “logo assumiram relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relação à nobreza feudal”.

“Quando o comércio começou a desenvolver-se, na Idade Média, com o florescimento das cidades italianas, os comerciantes formavam uma classe especial, possuindo, inclusive, jurisdição própria, tribunais que se formavam com a finalidade de tomar conhecimento e julgar todos os casos em que fossem partes aqueles que exercitavam o comércio.” (Fran Martins, 2009, p. 85, sem grifos no original)

Então, vigia o seguinte entendimento acerca do direito comercial: detinha direito o comerciante que fizesse parte da corporação. Vigorava a subjetividade atrelada à corporação na qual estava registrado/associado o comerciante. Somente os que se associavam e pagavam as taxas podiam se beneficiar das corporações. Machado (2002, p. 02) discorre que “os comerciantes faziam as leis que lhes seriam aplicadas pelos cônsules, também comerciantes […]. Somente os membros dessas corporações estavam sujeitos à jurisdição consular e aos costumes formados e difundidos pelos mercadores”.

Portanto, o caráter subjetivista prevaleceu na Idade Média, como o direito comercial era o direito dos membros das corporações, nos dizeres de Ramos (2012, p. 05), “bastava que uma das partes de determinada relação fosse comerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial, em detrimento dos demais direitos aplicáveis”. Ou seja, somente aqueles que estavam matriculados nas corporações eram considerados comerciantes, tendo acesso aos tribunais do comércio. Ulhoa (2011, p. 27) contribui para este entendimento ao afirmar que “as corporações de comerciantes constituem jurisdições próprias cujas decisões eram fundamentadas principalmente dos usos e costumes praticados por seus membros.”

O direito comercial, em sua primeira fase evolutiva, gerou uma verdadeira revolução na doutrina contratualista, conforme pontua Ramos (2012, p. 04), “o sistema de jurisdição especial […] provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito específico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova realidade econômica que emergia”.

Como bem explica Rubens Requião (2012), com o passar do tempo houve “o fortalecimento cada vez maior dos julgamentos realizados pelos juízes consulares perante o povo, acarretando na ampliação de sua competência, ao ponto que deixou de ser requisito essencial a matrícula nas corporações daqueles que tivessem contratado com um comerciante nelas inscrito.”

Além disso, Machado (2002, p. 02) alega que se começou a “perceber que nem toda a vida e a atividade do comerciante eram absorvidas pelo exercício profissional do comércio”. Desta forma, urgia a necessidade de delimitar o conceito da matéria comercial.  Outrossim, havia já se instituído o uso comum de alguns institutos por não comerciantes, “o que demonstrou a inadequação da teoria puramente subjetiva para se delimitar a aplicação das normas e prerrogativas mercantis”.

2. Teoria dos atos do comércio e o comerciante como sujeito de direitos

Ao adotar o sistema francês[2] com a promulgação do Código Comercial de 1850, o Brasil focou no caráter objetivo do comércio. Ulhoa (2011, p. 26) ensina que “o direito comercial deixou de ser apenas o direito de uma certa categoria de profissionais, organizados em corporações próprias, para se tornar a disciplina de um conjunto de atos que, em princípio, poderiam ser praticados por qualquer cidadão.” Assim, “qualquer cidadão pode exercer atividade mercantil, e não apenas os aceitos em determinada associação profissional. Contudo,  uma  vez  explorando  o  comércio,  passa  a  gozar  de  alguns privilégios concedidos por uma disciplina jurídica específica.” (Ulhoa, 2011, p. 28)

A teoria dos atos do comércio é também denominada de fase objetiva do direito comercial, “onde se retrata o surgimento da classe burguesa em oposição aos senhores feudais, e que culminou com a extinção das corporações de ofício.” (Hartke, 2012, p. 03-04). Ulhoa (2011, p. 29) relata que tal teoria “resume­se, rigorosamente falando, a uma relação de atividades econômicas, sem que entre elas se possa encontrar qualquer elemento interno de ligação, o que acarreta indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas.”

A positivação da fase objetiva teve origem em 1807, na França de Napoleão Bonaparte, com a promulgação do primeiro Código Comercial, introduzindo a ideia de direito dos atos de comércio em detrimento de ser um direito dos comerciantes.

“Ainda assim, sabe-se que o legislador brasileiro prestigiou, além do ato de comércio em si, a sua prática reiterada e com objetivo de lucro, noções que a doutrina consolidou a partir do Código Comercial francês, de 1807. De fato, no direito brasileiro o ato de comércio apto a caracterizar a sujeição ao CCom nunca foi o ato isolado. Na codificação de 1850 – tanto no CCom quanto no Regulamento n. 737 – valorizou-se sobremaneira o conceito e abrangência do termo mercancia, ou seja, o exercício de profissões consideradas de natureza mercantil, caracterizadas justamente pela reiteração na prática de atos de comércio, no que viria a ser chamado, bem mais tarde, de atos de massa. Isso, notadamente, para justificar a existência de um contrato informal, próprio do dinamismo do comércio, em lugar do formalismo comum aos atos civis e dos praticados entre empresas como meio para consecução de seus fins.” (HERTZ, 2003, p. 116, sem grifos no original)

Em território brasileiro, quando da promulgação do Código Comercial de 1850, houve a tendência de se reproduzir o comportamento mundial acerca das relações comerciais. Assim, fez-se mister adotar a teoria objetiva de origem napoleônica. A função da atividade exercida pelo sujeito, nesta teoria, consistia no critério fundamental para inseri-lo como sujeito da legislação comercial ou não.       

Importante referir que o rol de atividades consideradas como atos de mercancia e, portanto, que inseriam o sujeito que as executava no campo de sujeito de direitos da seara comercial, era taxativo e expresso no artigo 19[3] do Regulamento 737/1850.

“Neste sentido, sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, nada mais correto do que designar o seu sujeito como comerciante; a atividade por ele explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do direito privado composto por normas a ele destinadas como direito comercial.” (COMETTI, 2009)

Rubens Requião (2012, p. 118) afirma a importância da positivação e a subsunção decorrente da promulgação do diploma legal ao discorrer que “no campo do direito comercial, tanto comerciante como o ato de comércio que ele profissionalmente pratica, constituem conceitos de direito positivo. O que vale e o que importa, portanto, é a definição legal de comerciante.”

A limitação da teoria dos atos do comércio é referida na doutrina como fator que levou tal teoria ao insucesso. Nos dizeres de Cometti (2009), “é previsível o insucesso de uma teoria, cujo sujeito seja identificado em função do exercício de determinadas atividades previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas atividades não existentes ou relevantes à época.”

Em seu manual de direito comercial e de empresa, Ricardo Negrão (2003, p. 35) explica o sistema francês de direito comercial, também adotado no Brasil, ignorava a necessidade de registro prévio. “O legislador não menciona o valor jurídico do registro do comércio.” A doutrina, em boa parte, assume a posição de que o ato de registro de comércio tinha natureza, na vigência do Código Comercial de 1850, declaratória da condição de comerciante.

Sobre a natureza meramente declaratória do registro, Requião (2012, p. 120) contribui ao pontuar que “se houver prova de que o inscrito no Registro do Comércio não exercita profissionalmente atos de comércio, não adquire ele a condição de comerciante.”

Embora, a princípio, o Código Comercial exigia o cumprimento de duas condições para que o sujeito fosse considerado comerciante, a saber: estivesse matriculado em algum dos Tribunais de Comércio e fizesse da mercancia profissão habitual, Fran Martins (2009, p. 89) explica que tal sistema foi modificado com o advento da Lei n. 2.662, de 09 de setembro de 1875, que “suprimiu os Tribunais de Comércio, determinando, em sua substituição, que fossem criadas as Juntas Comerciais, sem conservar, contudo, aquela obrigatoriedade de matrícula estatuída pelo artigo 4º do Código Comercial[4].”

3. Teoria da empresa e o conceito subjetivo moderno de empresário

Em decorrência da evolução do comércio, diversos sujeitos, não contemplados no rol taxativo elencado pelos atos do comércio, praticavam atos comerciais. Surge aí a necessidade de se sanar tal situação fática, o que ocorreu com a adoção de uma teoria que ampliasse o critério de inclusão de sujeitos de direito na seara comercial. Origina-se a teoria da empresa.

“O terceiro período da evolução histórica do direito mercantil, segundo ainda Ascarelli, inicia­se com a codificação napoleônica. A objetivação do direito comercial, isto é, a sua transformação em disciplina jurídica aplicável a determinados atos e não a determinadas pessoas, relaciona­se não apenas com o princípio da igualdade dos cidadãos, mas também com o fortalecimento do estado nacional ante os organismos corporativos.” (Ulhoa, 2011, p. 28, sem grifos no original)

Para a teoria da empresa, segundo Silva (2003, p. 01), “o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida.”

Rodrigues (2011) explica que a teoria da empresa é o desenvolvimento de um direito comercial mais moderno, voltado ao desenvolvimento do capitalismo e  a grande variedade de atividades econômicas existentes. No Brasil, o Código Civil de 2002 promoveu a unificação legislativa do Direito Privado tradicional, disciplinando tanto a matéria civil como a comercial.

“O novo C.C., ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos do comércio na lei segundo o gênero de atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas como, por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.” (LIMA, 2004, p. 02, sem grifos no original).

Todavia, como bem assevera Hartke (2012, p. 03) a teoria jurídica da empresa “não tem na legislação brasileira seu berço, mas sim, na evolução internacional que ocorreu no direito comercial, em especial no direito italiano”.

“Na elaboração do CC/2002, o legislador brasileiro seguiu a orientação do italiano, destacando as figuras da empresa e do empresário, adotando oficialmente a teoria jurídica da empresa, a qual já vinha sendo objeto de estudos e discussões entre os doutrinadores e manifestações nos tribunais.” (HARTKE, 2012, p. 12, sem grifos no original).

O empresário, na análise de Marcelo Fortes Barbosa Filho (2010, p. 973), é o detentor da personalidade jurídica, cujas características são a iniciativa e o risco, manifesta sua vontade e comanda toda a atividade empresarial, assumindo obrigações e auferindo créditos. “É ele quem cria e gerencia toda a atividade empresarial, ditando, conforme suas decisões, seu desenvolvimento e o sucesso ou o insucesso resultante, com o qual arcará, suportando o ônus dos prejuízos e as benesses derivadas dos lucros.”

 O novo diploma legal civilista brasileiro conceitua empresário em seu artigo 966, caracterizando-o como aquele que exerce sua atividade de maneira "organizada". Rodrigo Toscano de Brito (2012) defende que “embora esta informação pareça não ter acrescido nada de novo, é preciso se diga que o grande ponto diferencial entre empresário e não empresário está exatamente no aspecto organizacional, por isso, o prestígio da palavra organizada.”

Cometti (2009) afirma que “somente com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a citada teoria foi definitivamente incorporada em nosso ordenamento jurídico.” Tal autor atribui à teoria da empresa uma relevância expressiva, associada ao papel do sujeito de direitos nela inserido:

“Para a Teoria de Empresa, a identificação do sujeito das normas do direito comercial não se dá mais em razão da atividade por ele explorada, tal como era na vigência da Teoria dos Atos de Comércio, mas sim em razão da forma como o sujeito explora a sua atividade. Deste modo, será considerado empresário, ou seja, sujeito das normas do direito comercial aquele que exercer profissionalmente uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (CC, art. 966). Note-se que para a Teoria da Empresa, pouco importa a atividade explorada pelo sujeito, podendo ser tanto a produção ou circulação de bens, como a de serviços. O que irá caracterizar o empresário é a forma pela qual ele explora essa atividade. Assim, se o sujeito atuar com profissionalismo, visando ao lucro (atividade econômica) e organizando os fatores de produção (atividade organizada), será considerado um empresário, submetendo-se a certas normas que somente a ele serão aplicadas, tais como, a Lei de Falência e Recuperação de Empresas.” (Cometti, 2009, grifos no original)    

Cometti (2009) contribui ainda ao abordar a diferenças entre a Teoria dos Atos do Comércio e a Teoria da Empresa, afirmando que “nem todo aquele que era considerado um comerciante pela Teoria dos Atos de Comércio, pode ser hoje considerado um empresário pela Teoria de Empresa. A diferença entre estes sujeitos e demais expressões relacionadas está nos critérios estabelecidos por cada uma destas teorias para a sua devida identificação.”

“Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.” (COELHO, 2011, p. 78, sem grifos no original).

O registro do empresário, na atual codificação, assume natureza declaratória. Barbosa Filho (2010, p. 974) explica que o intuito da inscrição é “dar conhecimento irrestrito aos predicados mais importantes e básicos do empresário, para que qualquer interessado, seja qual for o motivo, possa agir, celebrando negócios ou estabelecendo relações das mais diversas, com segurança acrescida.”

Sob a epígrafe de empresário, explica Waldo Fazzio Jr (2011, p. 19), “estão compreendidos tanto aquele que, de forma singular,, pratica profissionalmente atividade negocial, como a pessoa de direito constituída para o mesmo fim… ambos têm por objetivo o lucro.”

4. Projeto do novo Código Comercial: Quem será o novo empresário?

O projeto do novo Código Comercial, em seu artigo 9º traz um retrocesso no conceito de empresário. De acordo com o novo código, o empresário deverá apenas preencher o critério objetivo e estar inscrito no Registro Público de Empresas.

Fundado somente no critério objetivo, surge a possibilidade de indivíduos – de má-fé – participarem ativamente do mercado exercendo empresa. No entanto, não se submeterão aos ditames do novo Código Comercial por não terem realizado o registro competente.

Todavia, o empresário é quem exerce empresa. A sociedade não pode ficar à mercê de um registro para ter garantido a sua segurança jurídica.

Considerações finais

Por fim, ao longo da história, percebe-se uma evolução no tratamento dado ao sujeito de direitos da seara empresarial, que, inicialmente, necessitava estar inserido a uma corporação de ofício para fruir das benesses de ser regido pela jurisprudencia daquela corporação.

Evolutivamente, observa-se um avanço quando da adoção da Teoria dos Atos do Comércio, que ampliou o rol de indivíduos sujeitos às regras comerciais. O sistema francês, copiado pelo legislador brasileiro, trouxe no Código Comercial de 1850 a previsão legal e o Regulamento n. 737 valorizou-se sobremaneira o conceito e abrangência do termo mercancia. No entanto, ainda não contemplava a total abrangência dos sujeitos.

O sistema italiano traz à baila a Teoria da Empresa, adotada pelo Código Civil de 2002, que unifica as searas comercial e civilista em um único diploma legal, revogando a primeira parte do Código Comercial de 1850 e conceituando empresário, de acordo com o seu artigo 966, como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” Transformando o critério, até então objetivo, em aspecto meramente subjetivo, focando o conceito na habitualidade do exercício de atividade econômica por parte do indivíduo.

Já o projeto do novo Código Comercial, que tem sido discutido pelos legisladores, acaba por sugerir um retrocesso na conceituação de empresário, agregando à figura do sujeito de direitos da seara empresarial somente o registro na Junta Comercial. Assim, o critério meramente objetivo prevalecerá, caso não haja mudanças no projeto do código. Todo o ganho obtido ao longo dos séculos se vincula, atualmente, a uma análise mais aprofundada dos legisladores, que necessitam envolver os diversos setores e atores que efetivam o campo empresarial brasileiro, para que uma base mais sólida seja formada acerca do conceito de quem será o novo sujeito de direitos da seara comercial brasileira quando da promulgação do novo código comercial.