Decisão jurídica e autonomia do direito no contexto previdenciário

Resumo: Os rumos de um sistema de seguridade social unicamente sustentado no equilíbrio financeiro e orçamentário poderão conduzir para inefetividade de direitos sociais. Isto porque, condicionará avanço social à eficiência econômica. Compreender concepções filosóficas pós positivistas poderá contribuir para reflexões onde o Direito exerça o seu papel na realidade prática, superando a lógica onde a economia escraviza o direito.

Palavras-chaves: Decisão jurídica. Direitos Sociais. Previdência. Pós Positivismo. Autonomia.

Abstract: The direction of a social security system only supported in budgeting and financial balance may lead to ineffectiveness of social rights. This is because the economic efficiency prejudge social advancement. Understanding post positivist philosophical concepts can contribute to reflections where the law from performing its role in practical reality, overcoming the logic where the economy enslaves the right.

Keywords: Legal decision. Social Rights. Security. Positivism post. Autonomy.

Sumário: Introdução. 1. O Discurso Contido na Decisão Jurídica Brasileira na Construção das Políticas Públicas Sociais. 2. A Autonomia do Direito e a Efetividade das Garantias Fundamentais. 3. Autonomia Direito e sua Importância na Questão Previdenciária. Conclusão.

Introdução

É possível constatar que o processo de tomada de decisão para a construção de políticas públicas sociais exige do poder estatal o enfrentamento de inúmeras questões que devem ser sopesadas de modo a viabilizar ações afirmativas que possibilitem a real efetividade de direitos sociais aos cidadãos. No contexto brasileiro, que tem por diretriz expressa em sua Carta Republicana um Estado de Bem-Estar Social parece ser fundamental que a decisão jurídica que envolve a elaboração de políticas públicas tenha a sensibilidade de abarcar a concepção do Direito a partir de teorias pós-positivistas para a sociedade contemporânea.

Especificamente, as políticas públicas voltadas para a seguridade social desempenham um papel de destaque dentre o rol de garantias fundamentais constantes do projeto constitucional brasileiro. O método de criação e manutenção destas políticas aflora ainda mais a necessidade de se pensar o Direito como um sistema autônomo que possa transcender os arrochos financeiros, bem como a alta volatilidade do cenário econômico mundial, de modo a proteger o cidadão de uma possível ineficiência da gestão pública.

Nas breves linhas que se seguirão, o que se quer evidenciar é a importância do aprofundamento em estudos teóricos capazes de oferecer ao gestor público, ao legislador e aos demais operadores do Direito, dentre eles os julgadores, mecanismos metodológicos a fundamentar a decisão jurídica em valores outros, que não sejam, tão somente, aqueles enclausurados no formalismo lingüístico e textual da norma, mas que compreendam também outras exigências sociais.

Parece ser inegável a tensão existente entre o formalismo da letra da lei e a legitimidade social da decisão jurídica. Necessário, então, que exista algo a intermediar essas duas forças, possibilitando uma coexistência que viabilize os propósitos de uma política de proteção social ao cidadão nos momentos em que isto seja imprescindível à sua sobrevivência.

Dentre os valores sociais que a decisão jurídica deve enxergar, interessa-nos, neste estudo, a relação entre os princípios constitucionais e os objetivos políticos do governo. Em que medida as políticas públicas de seguridade social estão relacionadas com o conteúdo substancial dos princípios constitucionais ou servem a objetivos políticos de governos?

Das concepções teóricas classificadas como pós-positivistas, elegemos a corrente substancialista, com ênfase no pensamento de Ronald Dworkin[1], para orientar a argumentação de modo a mediar a irritação entre a correção formal da norma (constitucionalismo) e a legitimidade da decisão jurídica (vontade popular – democracia). A suspeita que suscita esta singela investigação é a de que o substancialismo de Dworkin pode aferir o grau de comprometimento que existe ou não existe entre a Constituição (seus princípios) e a realidade prática, no âmbito da seguridade social.

Para que seja possível aclarar esta suspeita o que se propõe, neste modesto esforço é em um primeiro momento abordar a decisão jurídica que justifica a construção das políticas públicas sociais, de modo a investigar se a tomada de decisão guarda coerência com o propósito constitucional. Depois, procurar-se-á justificar a importância da autonomia do Direito para a efetividade das garantias fundamentais expressas na Constituição da República. Por fim, analisar-se-á a seguridade social e a decisão jurídica no contexto da teoria de integridade do Direito, para concluir ao final se o modelo de decisão adotado no Brasil para a gestão de direitos sociais como a seguridade guardam uma relação coerente com as concepções teóricas que buscam a preservação do Direito.

Metodologicamente, será utilizada a pesquisa bibliográfica, por meio do método analítico como ferramenta para a consecução do objetivo, deixando desde já claro, que não está no escopo desta pretensão o esgotamento da análise das principais correntes pós-positivistas, mas tão somente uma visão superficial, mas cuidadosa, a partir de um ponto de vista que, acredita-se, seja capaz de provocar a curiosidade daqueles que se interessam pelo tema.

1. O Discurso Contido na Decisão Jurídica Brasileira na Construção das Políticas Públicas Sociais

É possível afirmar que o modelo de seguridade social existente atualmente no Brasil teve suas origens intimamente atreladas à busca de um Estado de Bem Estar[2]. Neste modelo o sistema de seguridade social garante serviços e benefícios do Estado ao cidadão, desde seu nascimento até sua morte, a partir de contribuições especificadas em lei. É chamado por uns Welfare State ou Estado de Bem-Estar e, por outros, Estado de Providência ou Estado Assistencial, pelo qual o Estado garante ao cidadão a oportunidade de acesso gratuito a certos serviços e a prestação de benefícios mínimos para todos (FALEIROS, 2006. p. 20). “Como é indiscutível, a Seguridade Social resulta de políticas agregadas, desta espécie estatal, qual seja, o Welfare State, que buscou equilibrar o contraponto histórico do liberalismo e do comunismo. Assim, nada mais justo e coerente que o princípio da solidariedade ou do solidarismo seja o seu principal pilar de sustentação. É desta forma que se manifesta a instituição da Seguridade Social, desde os seus primórdios, ainda que de forma incipiente, desenvolvendo-se tal ideal, no decurso histórico, de forma mais evidente. Mesmo que não se trate de um verdadeiro Estado de Bem-Estar, mesmo que seja forjada a essência do ‘Estado Providência’, as políticas sociais apresentam esta natureza, frontalmente contrária ao individualismo agregado ao Estado Liberal, observando-se que a solidariedade, neste sentido, decorre da aceitação da existência de riscos sociais, e da necessidade verificada de o Estado proteger seu elemento subjetivo (qual seja, o povo) contra os mesmos. E a Seguridade Social nada mais é do que um resultado imanente ao chamado direito de solidariedade, que traz uma nova ordem de concepções jurídicas, em resposta à decadência das concepções do individualismo jurídico para regular os problemas sociais.” (SANTAFELICE, 2012, p. 14).

O Estado Social no Brasil aí está para produzir as condições e pressupostos reais e fáticos indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais. “Não há para tanto outro caminho senão reconhecer o estado de dependência do indivíduo em relação às prestações do Estado e fazer com que este último cumpra com a tarefa igualitária e distributivista, sem a qual não haverá democracia nem liberdade” (BONAVIDES, 2002, p. 343).

Inseridas neste cenário as políticas públicas de seguridade devem, ou deveriam ter por finalidade a busca pela justiça social e o bem-estar do indivíduo, o que se almeja alcançar pelo atendimento de suas necessidades básicas. Foi por isso que foram elevadas à categoria de direito fundamental, o que exige por parte do poder estatal prestações positivas para a concretização de tais direitos.

A inclusão de direitos sociais, como a seguridade social no conglomerado dos direitos fundamentais é uma característica bem evidente das constituições do século XX, cuja inspiração está ligada à dimensão social do homem – o socialismo – exigindo do Estado ações afirmativas que procurem garantir condições materiais de vida para os cidadãos. Os direitos sociais são direitos a prestações do Estado. Isto supera a idéia de direitos individuais preconizado pelo modelo do Estado Liberal, cuja lógica exigia do poder estatal tão somente sua abstenção em respeito às liberdades individuais.

Assim, a constitucionalização do direito social à seguridade coloca o tema no bojo de uma constituição dirigente, que propõe um programa de ação governamental para realização de políticas públicas voltadas para a proteção dos cidadãos em risco social e, também para a garantia de benefícios que o ajudem a alcançar melhores condições materiais de sobrevivência. Eis a proposta constitucional. Este é o discurso contido na decisão jurídica que fundamentou a construção do atual sistema de seguridade social no Brasil.

Neste ponto é importante criar um parêntese para que se possa compreender melhor o que, neste estudo, denominamos de decisão jurídica. Para o propósito deste artigo o conceito de decisão jurídica vai além da concepção de decisão judicial. Neste sentido, a decisão jurídica da qual tratamos aqui é um gênero que engloba espécies de decisões como a decisão judicial, a decisão política, a decisão legislativa dentre outras.

É possível perceber que, muito embora no Brasil a decisão jurídica (política e legislativa) que se orientou pela busca de um Estado Providência tenha sido o esboço inicial da construção das políticas de seguridade, o que se nota é que em dado momento houve a percepção de que existem limitações econômicas que impedem a satisfação por completo das múltiplas demandas geradas por uma sociedade significativamente marcada por grandes necessidades sociais.

A percepção que se tem no Brasil é a de que, em um histórico recente o discurso contido nas decisões jurídicas envolvendo, por exemplo, questões previdenciárias tem sido marcado, gradualmente pela influência do clima de uma suposta crise econômica do sistema previdenciário nacional, fato que visivelmente tem influenciado o gestor, o legislador e o juiz previdenciário levando-os, em grande parte dos casos a fundamentar suas decisões atreladas a argumentos consequencialistas (preocupadas com os resultados) que minimizam a possibilidade de efetivação de direitos fundamentais sociais.

A expressão “suposta crise” justifica-se. Explico: Existem estudos que afirmam que a anunciada crise do sistema previdenciário é falsa. Em sua tese de doutorado, A falsa crise do sistema de Seguridade Social no Brasil, (disponível em http://www.adur-rj.org.br/5com/pop-up/falsa_crise_previdencia.htm. Acesso em: 17.01.2013), Denise Gentil professora do Instituto de Economia da UFRJ, revela que os próprios dados oficiais divulgados no website do Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) evidenciam uma considerável distorção entre o que é divulgado à população e o que realmente pode ser constatado por especialistas em relação ao financiamento previdenciário. Segundo a professora, existem fortes interesses econômicos empenhados em propagar a idéia de que há um déficit crônico na Previdência que, concretamente, não existe.

A implementação das chamadas reformas previdenciárias no Brasil, a partir de 1998, consubstanciadas pela Emenda Constitucional nº 20, de 16 de dezembro de 1998, Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 e Emenda Constitucional nº 47, de 05 de julho de 2005 retratam a adoção, por parte do Governo Federal, de medidas restritivas embasadas em limitações financeiras e orçamentárias que impressionam o aplicador do Direito de forma a induzi-lo a decidir vinculado a um contexto histórico específico deste momento vivido no Brasil que, aponta para um suposto desequilíbrio financeiro e orçamentário, colocando o jurisdicionado refém da (in)eficiência das políticas econômicas adotadas pelo Governo. O Direito passa a ter que conviver com questões relacionadas a “problemas de caixa”.

Tal fato, que soa estranhamente aos ouvidos daqueles que defendem a integridade do Direito, apresenta-se atualmente no cenário nacional frequentemente e com muita naturalidade. José Antonio Savaris destaca com precisão “que o Supremo Tribunal Federal leva em consideração a repercussão de natureza econômica, social ou política de suas decisões parece não existir dúvidas. De fato, “Beira o truísmo a afirmação de que, no exercício da jurisdição constitucional, não pode o Judiciário desconsiderar os efeitos concretos que suas decisões produzem. Como poder político, o Judiciário não pode furtar-se à responsabilidade sobre as conseqüências dos seus julgados, invocando o mote ultrapassado do ‘fiat justitia et pereat mundus’.” (SAVARIS, 2011, p. 148).

O autor faz a crítica ao destacar o posicionamento do Ministro do STF Marco Aurélio, quando de seu voto no julgamento da ADIN 1103-1/DF, julgamento em 18.12.1996, DJ 25.04.1997, ocasião em que foi declarada a inconstitucional a exigência de contribuição social para a seguridade social por empregador, pessoa jurídica que se dedica à produção agroindustrial, na forma instituída pelo artigo 25, § 2º, da Lei 8.870. Esses “constrangimentos constitucionais” assegurariam a efetividade dos direitos fundamentais sociais, como o direito à Previdência Social. Quando são colocados em segundo plano, por supostas razões orçamentárias (necessidades de preservação do sistema previdenciário no futuro), percebe-se uma nota de sacrifício desses direitos fundamentais no presente.

É possível perceber a marcante influência do discurso de eficiência econômica em detrimento do Direito. E é justamente isto que deve ser superado. Ou seja, que pautado exclusivamente em premissas econômicas e limitações orçamentárias fundadas em discursos que, não se sabe ao certo se verídicos ou não, escravize-se a efetivação dos direitos fundamentais, de modo que a economia acabe se tornando algo praticamente sagrado da Nova Ordem Mundial, sem que se possa fazer barreira pelo e no Direito (ROSA, 2011, p.26).

Então, diante da constatação de que os objetivos econômicos do governo podem limitar direitos fundamentais embasados em princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, seria possível falar em autonomia do Direito? É o conteúdo substancial dos princípios constitucionais que tem o condão de orientar os objetivos das políticas públicas? Em que medida os objetivos governamentais encontram limites nos princípios?

A argumentação favorece a reflexão, como expõe Rafael Simioni: “A argumentação jurídica possibilita um certo equilíbrio entre a correção na aplicação do direito e a legitimidade social da decisão. A argumentação abre a decisão jurídica para outros valores transpositivos da sociedade. Ela permite introduzir na decisão valores de justificação que estão além dos textos legais. Oportuniza uma sensibilidade da decisão a outros valores sociais importantes. A argumentação possibilita inclusive ultrapassar a referência aos textos legais do passado – a lei deve ser sempre anterior ao fato – para encontrar justificativas também no futuro das prováveis conseqüências da decisão”. (SIMIONI, 2012, p. 85).

Em Dworkin, a distinção entre regras, princípios e políticas públicas pode nos auxiliar no enfrentamento destas questões.

A distinção traçada por Dworkin é essencial para que se possa aferir o comprometimento do discurso contido na decisão jurídica que informa a política pública de seguridade social no Brasil, com o propósito constitucional intrínseco nos princípios.

Para Rafael Simioni, “ao contrário da linha procedimentalista de Alexy e Habermas, Dworkin assume uma perspectiva jurídica hermenêutica substantiva, que procura entender o direito como uma prática interpretativa, comprometida com princípios e convicções morais da comunidade, que transcendem os textos legais e jurisprudenciais, e que por isso devem ser tratados como uma exigência de integridade (integrity) e coerência (consitency)”(SIMIONI, 2010, p.3).

Mas qual a distinção que Dworkin faz entre regras e princípios? Para o autor norte-americano,

“as regras são normas jurídicas do direito positivo, isto é, normas jurídicas escritas, que impõem direitos e obrigações – ou em termos de lógica modal, aquelas normas jurídicas que obrigam, proíbem ou facultam algo.  Já os princípios são todos os demais padrões de moralidade transcendentes ao direito positivo, isto é, são todos aqueles padrões morais e políticos que as decisões jurídicas recorrem para decidir os casos que não são suficientemente solucionados pelas regras do direito positivo.” (SIMIONI, 2010, p. 13).

As reflexões de Dworkin nos autorizam concluir que, no substancialismo, não há uma cisão entre regras e princípios, pois os princípios são os fundamentos das regras. Estão de algum modo, contidos nas regras mesmo que não estejam expressos formalmente. É algo que transcende as regras.

O que se quer fazer entender aqui é que o discurso contido na decisão jurídica que fundamenta o sistema de seguridade social no Brasil parece partir de um emaranhado de regras que orientam uma estratégia de governo – uma política pública – que precisa ser sustentada, garantida, conduzida de forma a não falir.

Neste ponto encontra-se o ponto nevrálgico: as políticas públicas podem servir de fundamento para o Direito? É o que se pretende explorar no tópico seguinte.

2. A Autonomia do Direito e a Efetividade das Garantias Fundamentais

O atual momento histórico vivido no Brasil, a exemplo de inúmeros outros países do mundo, tem sido significativamente marcado por um clima de crise econômica, cujo reflexo parece impactar bastante no modo com que os nossos tribunais orientam suas decisões, impactando igualmente no processo de tomada de decisões de governo acerca de políticas públicas envolvendo a seguridade social.     As decisões, em sua grande maioria parecem indicar claramente a intenção de preservação dos sistemas de governo, sendo possível identificar um raciocínio direcionado às conseqüências econômicas das decisões, deixando transparecer o efeito da realidade histórica atual sobre a forma de compreender o Direito. Muito embora não seja possível evitar tal influência, parece ser necessário ir além.

Importante é entender que a decisão judicial deve ser orientada por princípios, não por políticas, trata-se da “tese dos direitos” (DOWRKIN, 2010, p. 132), pois, na medida em que as decisões sejam condicionadas a questões outras que não o Direito, a política deixa de ser argumento para a decisão e passa a ser a finalidade da jurisdição, o que certamente limita a efetivação de direitos sociais.

“Os princípios são deontológicos e “governam” a Constituição, o regime e a ordem jurídica. Não são (os princípios) apenas a lei, mas o Direito em toda sua extensão, substancialidade, plenitude e abrangência. Os princípios medem-se normativamente, e a importância vital que assumem para os ordenamentos jurídicos torna-se cada vez mais evidente, sobretudo se lhes examinarmos a função e a presença no corpo das Constituições contemporâneas, onde aparecem como os pontos de mais alto destaque e prestígio com que fundamentar na Hermenêutica dos tribunais a legitimidade dos preceitos da ordem constitucional.” (STRECK, 2011, p. 312).

A construção teórica de Dowrkin denota que vivemos em uma sociedade de princípios e regras, onde os princípios são a base de aplicação da norma e não uma forma subsidiária de aplicação, como se viessem apenas para preencher lacunas. Esta integridade faz com que as mudanças e rupturas que se colocam devam, necessariamente, estar vinculadas a uma linha histórica coerente.

Trata-se de uma compreensão filosófica, ou melhor, hermenêutica-filosófica como bem sintetizado nas palavras de Lenio Streck: “A hermenêutica filosófica, com aportes da teoria integrativa de Dworkin, representa, nesse contexto pós-metafísico e pós-positivista, uma blindagem contra interpretações deslegitimadoras e despistadoras do conteúdo que sustenta o domínio normativo dos textos constitucionais. Trata-se de substituir qualquer pretensão solipsista pelas condições histórico-concretas, sempre lembrando, nesse contexto, a questão da tradição, da coerência e da integridade, para bem poder inserir a problemática na superação do esquema sujeito-objeto pela hermenêutica jurídico-filosófica.” (STRECK, 2011, p. 589).

A tese da integridade preconizada por Dworkin em o Império do Direito (DWORKIN, 2007) apresenta alternativa ao convencionalismo de Herbert Hart, que acredita que o Direito está nas convenções políticas como as leis e os precedentes dentre outros institutos. Segundo o pensamento do filósofo inglês, precursor da teoria convencionalista, “o direito está ligado às convenções sociais, de modo que todo direito está assentado nas decisões políticas anteriores e os juízes devem, portanto, obrigatoriamente segui-las. Contudo, diferente das teorias semânticas, não quer dizer que o juiz não possa superar os paradigmas quando não haja precedente anterior quando for julgar determinado caso. Nessas situações não existe o direito, o direito é criado e aplicado de forma retroativa de acordo com uma decisão discricionária do juiz laçando mão de argumentos extrajurídicos. Como o juiz deve se eximir de decidir de acordo com suas convicções morais e políticas, deverá buscar a regra que teria pensado o legislador entendido como legítimo nas convenções sociais. Todavia, esta concepção apresenta falhas irremediáveis e deve ser descartada. Ademais, os juízes adeptos do convencionalismo não tomariam uma decisão que pudesse alterar convenções, porque daí surgiria uma regra diferente, o que limita sua atividade jurisdicional e de interpretação do direito em face das sempre cambiantes estruturas sociais”. (MAGALHÃES, XVIII-CONPEDI, 2009).

Por outro lado, o pensamento de Dworkin também é alternativa ao pragmatismo defendido por Posner, onde o mais importante no Direito está no poder de evitar más conseqüências para o futuro, exigindo que o direito seja dinâmico, atualizado e o mais próximo possível da realidade. “O juiz norte americano Richard Posner é considerado o arauto da teoria econômica do Direito e defensor do pragmatismo que se trata, em sua essência, de uma concepção cética, porque nega que as decisões políticas do passado ofereçam justificativas suficientes e plausíveis ao uso da forca coercitiva do Estado em determinado momento. Sua fundamentação, portanto, está na justiça ou em outros valores importantes que serão utilizáveis para o progresso da sociedade. Os juízes, por sua vez, são livres para escolher a regra que vão utilizar no caso em questão. Da mesma forma que o convencionalismo, o pragmatismo falha em trazer o direito a sua melhor luz”. (MAGALHÃES, XVIII-CONPEDI, 2009).

A relevância da construção teórica de Ronald Dworkin na efetividade das garantias fundamentais dentro do universo das políticas públicas de seguridade social parece estar lastreada na busca por um equilíbrio entre a segurança do convencionalismo e a realidade do pragmatismo, ou melhor, entre o compromisso com a lei e a realidade prática. É em uma análise mais acurada a tentativa de unificar moral individual, justificação legal e legitimação política.

A partir do pensamento contido nas teorias denominadas materiais-substancialistas da Constituição como em Dworkin torna-se possível enxergar, como nos mostra Lênio Streck, a perspectiva de que a “implementação dos direitos fundamentais-sociais afigura-se como condição de possibilidade da validade da própria Constituição, naquilo que ela representa de elo conteudístico que une política e direito”.

“Parece não restar dúvida de que as teorias materiais da Constituição reforçam a Constituição como norma (força normativa), ao evidenciarem o seu conteúdo compromissório a partir da concepção dos direitos fundamentais-sociais a serem concretizados.” (STRECK, 2011, p. 81).

A efetividade dos direitos fundamentais, mais especificamente os fundamentais-sociais, parece estar visceralmente conectada àquilo que a Constituição do Brasil tem de mais substancial: os princípios que devem nortear as ações do aparato estatal – Executivo, Legislativo e Judiciário. Este é o prisma capaz de possibilitar uma visão em busca da questão colocada acima como o ponto nevrálgico: as políticas públicas devem servir de fundamento para o direito?

O que deve servir de fundamento para o Direito são os princípios e não as políticas públicas. Essas parecem ser o mecanismo de viabilização de direitos, que por sua vez devem estar direcionados pelos princípios. A importância da autonomia do direito nas decisões jurídicas que envolvem a seguridade social é assunto do tópico seguinte.

3. Autonomia Direito e sua Importância na Questão Previdenciária.

Trazer as questões da vida prática para os estudos teóricos parecer ser uma maneira atrativa de aclarar a relevância de se entender o direito como um sistema que deve preservar-se íntegro. Assim, seria interessante analisar questões que têm sido terrenos férteis para os debates em torno das limitações de garantias constitucionais em virtude do discurso de eficácia econômica.

O ônus dos benefícios previdenciários tem se tornado cada vez mais penoso para os governos, o que aumenta a preocupação com os impactos econômicos das políticas públicas sociais, a ponto de se constatarem reformas previdenciárias bastante redutoras de direitos.

“Fundada no primado do mercado (ensino, previdência e planos de saúde privados, privatizações de empresas públicas, delegações de serviços públicos), a hegemonia neoliberal expressa o discurso ideológico de equilíbrio fiscal e rigoroso controle de gastos públicos, buscando a expansão do espaço de livre exploração econômica pela iniciativa privada e um ambiente institucional propício a assegurar o retorno do capital investido”.

“Essa hegemonia propicia a emergência de uma atmosfera de austeridade robustecida pelo discurso da crise orçamentária da Previdência Social e, pela via jurídico-constitucional do princípio do equilíbrio financeiro atuarial, eleva o princípio da eficiência econômica a valor fundamental, exigindo reformas legislativas tendentes a assegurar formalmente a sustentabilidade deste sistema de proteção social”. (SAVARIS, 2011. p. 121-122).

Um exemplo emblemático sobre a questão é o debatido fator previdenciário previsto no § 11, do artigo 32 do Decreto 3.048/99. Criado no ano de 1999, durante o governo do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, o fator previdenciário é um fator multiplicativo aplicado ao valor dos benefícios previdenciários que leva em consideração o tempo de contribuição, a idade do segurado e sua expectativa de vida. O resultado da multiplicação invariavelmente ocasiona uma perda no valor dos benefícios previdenciários, quando comparados ao último salário de contribuição do segurado.

A aplicação dos cálculos, associada à revisão anual feita pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) acerca da expectativa de vida dos brasileiros, que, diga-se está em plena ascensão, causa um aumento contínuo da idade mínima necessária para a obtenção do valor integral para as aposentadorias, resultando em uma redução do valor dos benefícios, deixando claro que não há outra justificativa para este mecanismo senão desestimular aposentadorias consideradas precoces.

O que se tenta evidenciar aqui é que o processo de tomada de decisão para as questões envolvendo seguridade social, especialmente a previdenciária é pensada a partir de uma premissa de sustentabilidade do sistema. É uma premissa exclusivamente econômica, embasada em cálculos matemáticos que ignoram os direitos fundamentais. Neste universo o direito sofre diretamente os impactos de outros sistemas.

Percebam que a regra instituidora do fator previdenciário introduziu uma fórmula para cálculo de aposentadoria que não permite ao segurado conhecer antecipadamente sua situação porque a expectativa de sobrevida do brasileiro, anualmente calculada pelo IBGE é variável. Tal fato parece agredir institutos como o direito adquirido.

Os princípios que norteiam (ou ao menos deveriam nortear) os direitos fundamentais parecer ficar em segundo plano e refém de regras que traduzem objetivos de governo. O direito então parece ter sido transformado em instrumento de realização de projetos de governo, como a manutenção do sistema previdenciário nacional nos moldes atuais.

A Secretaria de Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social editou em 2007 a coleção Previdência Social, apresentando no volume 23 o trabalho de Carmelo Mesa-Lago, com o pretensioso título: “As reformas de previdência na América Latina e seus impactos nos princípios de seguridade social.” (MESA-LAGO, 2007). O título parece refletir a dura realidade do pensamento governamental e a flagrante desinformação das estruturas estatais, na medida em que concebem haver mudanças em princípios de seguridade social a partir de alterações de regras legais.

“Mas obviamente o direito não pode ser reduzido a uma forma de institucionalização de programas estratégicos dos governos. Das organizações ou da eficiência econômica ou ainda dos padrões de moralidade comunitária. O direito é frágil e precisa ser cuidado em sua autonomia para não se perder nesse continuum material com as expectativas de todos os setores e dimensões normativas da sociedade contemporânea. Por isso, se não podemos conceber o direito isolado e fechado em uma autonomia formal no estilo do normativismo kelseniano, completamente alienado das demais expectativas sociais implicadas nos casos práticos, também não podemos simplesmente apostar todas as fichas em uma concepção tão aberta da juridicidade que dilui a sua autonomia na materialidade das exigências sociais, resultando assim em uma desdiferenciação e em uma perda da identidade do direito em relação a outros contextos sociais de produção de sentido normativo.” (SIMIONI, 2012. p. 141).

“Talvez nada seja mais danoso ao projeto humanitário do direito da segurança social do que a colonização do justo e do bem pela surda mecânica dos estatutos econômicos. Na análise econômica do direito o homem orienta-se tão somente por um único e determinante valor, a eficiência econômica. O Direito então estaria a serviço da economia, seria da mesma forma, um sistema de distribuição social de recursos regido pelo princípio da maximização da riqueza”. (SAVARIS, 2011, p. 105).

Os exemplos nos permitem perceber que grande parte das decisões jurídicas, sejam elas administrativas, legislativas ou judiciais, envolvendo o tema previdência social, estão escoradas nesse discurso de austeridade, buscando a todo custo o fortalecimento do sistema de seguridade social, partindo de uma perspectiva econômica que reduzem as despesas previdenciárias por meio de significativas reduções de direitos.

Para o homem comum, parafraseando Paolo Grossi, tudo isso transforma o direito numa realidade hostil, e, em todo caso, numa realidade estranha, que ele sente como enormemente distante de si e de sua vida. (GROSSI, 2006, p.2). Essa distância pode ser caracterizada pela insegurança causada ao cidadão que se vê vulnerável às instabilidades políticas, econômicas, sociais, morais, éticas dentre outras.

Sustentar a autonomia do direito, entretanto não significa fechar os olhos às imbricações inevitáveis das exigências sociais. Mas, é possível encontrar uma fundamentação da autonomia do direito como um projeto de realização do mundo prático – para poder ser inclusive oposto contra exigências sociais inadequadas do ponto de vista do direito – e ao mesmo tempo conectado às exigências sociais e ao mundo prático da experiência humana – para poder ser expressão de uma prática jurídica legítima em termos materiais e não só correta do ponto de vista formal. (SIMIONI, 2012. p. 143).

Conclusão

Embora partindo de uma análise superficial como a que fizemos neste modesto esforço, torna-se possível sustentar a suspeita que suscita nossa dúvida: no Brasil, em se tratando de políticas públicas de seguridade social o fundamento constituidor das garantias fundamentais-sociais, parecem estar perdendo sua força frente a um discurso de eficácia econômica.

Ao que parecem as políticas públicas têm expressado objetivos de governo que não refletem necessariamente compromissos com os princípios constitucionais. Neste cenário são as políticas públicas que têm servido de fundamento para o direito, condicionando sua efetividade a fatores externos como a política e a economia. O direito, ou melhor, a efetividade do direito que deveria ser a finalidade das políticas públicas (dos objetivos do governo) parece estar relegada a um segundo plano.

A autonomia do direito, da forma como proposta por Dworkin é uma realidade ainda a ser exigida do Estado ou da nossa comunidade. Eis o desafio, vez que, a integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e equidade corretos.

A concepção de integridade do direito pode ser o caminho a ser seguido para que se possa superar a idéia de que os Direitos Sociais são meras regras políticas (PANSIERI, 2001, p. 33), quando na verdade devem significar muito mais. Para tanto será necessário considerar o direito em sua integridade e coerência com princípios de moralidade política, para ajustar a interpretação do direito àquilo que revela o seu melhor valor, a sua maior virtude. (SIMIONI, 2010, p. 15).

A superação desta visão que escraviza o direito exige que efetivem ações efetivas que busquem a promoção de objetivos ou metas coletivas, cujo olhar se volte para o bem estar das pessoas, ainda que tais ações reflitam uma relação custo/benefício economicamente desfavorável.

É preciso encontrar o caminho de um pensamento multidimensional que, logicamente, integre e desenvolva os objetivos de governo (políticas públicas) e o conteúdo dos princípios constitucionais. Um caminho capaz de transpor os obstáculos atualmente existentes propiciando o amadurecimento de fundamentos argumentativos capazes de aproximar a decisão jurídica (administrativa, legislativa ou judicial) de uma proposta real de realização de justiça, onde a finalidade das políticas públicas voltadas para a seguridade social não seja mero instrumento de eficiência do desempenho fiscal, onde o direito serve à economia e só.