Delineamentos sobre a disciplina do contrato de prestação de serviço no Código Civil Brasileiro

O Código Civil de 1916, repetindo a tradição romana, abrangia em uma mesma categoria contratual três tipos de locação: locação de coisas, locação de serviços e empreitada. Todavia, hodiernamente, já não mais se considera o trabalho humano como sendo suscetível de ser locado [1]. O Código Civil de 2002, por sua vez, passou a denominar contrato de locação apenas locação de coisas e locação predial (Lei do Inquilinato), de modo a colocar sob outra rubrica a empreitada e a prestação de serviço. Esse é um dos méritos do Código atual no que tange a esta matéria. Mas, talvez o maior mérito seja a criação da norma presente no artigo 593: a prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo, ou seja, pelos artigos 594 a 609 do Código Civil.

Assume o Código Civil caráter subsidiário no que se refere à prestação de serviços. O contrato de prestação de serviços e o contrato de emprego, dentre outros, são espécies de um mesmo gênero, o contrato de trabalho. De acordo com Délio Maranhão (1999, p. 238), contrato de trabalho é uma expressão que designa um gênero muito amplo, o qual “compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra”. Alice Monteiro de Barros (2005, p. 200 e 211) ensina que “existem relações de trabalho lato sensu que não se confundem com a relação de emprego, considerada relação de trabalho stricto sensu. São elas o trabalho autônomo, o eventual, o avulso, entre outros”. Há, portanto, que se deixar de lado, em um primeiro momento, a confusão que pode ser suscitada entre a relação de trabalho, a qual constitui um gênero, e a relação de emprego, a qual constitui uma espécie e a qual é também chamada de relação de trabalho, em sentido estrito, porém. O problema parece ser terminológico: “o contrato de trabalho vem sendo denominado por alguns autores de contrato de emprego para distinguí-lo de outros contratos de atividade geradores de relações de trabalho”.

Cumpre estabelecer que, apesar de o direito do trabalho poder se ocupar, além do contrato de emprego, com o contrato de prestação de serviço, há uma diferença entre a prestação de serviço sujeita às normas civis e aquelas sujeitas às normas trabalhistas: nestas a relação de trabalho é contínua e, naquelas, eventual. E isto é de grande importância para se fixar, por exemplo, a competência da Justiça do Trabalho, alterada pela Emenda Constitucional nº 45/04 (artigo 114, I, da Constituição Federal): a Justiça do Trabalho será competente para processar e julgar as relações oriundas da relação de trabalho, sujeitas às leis trabalhistas – é o entendimento que deve ser dado ao dispositivo, à luz do ordenamento jurídico nacional como um sistema.

Portanto, para que sejam aplicados os dispositivos do Código Civil, é necessário ter-se em mente a distinção que a regência da prestação de serviço, segundo o artigo 593, pode-se dar em três âmbitos: pelas leis trabalhistas, pelo Código do Consumidor e pelo Código Civil. Já estabelecemos acima a distinção entre a prestação de serviços sujeita às leis trabalhistas e aquela sujeita ao Código Civil: a eventualidade[2].

Cabe, então, estabelecer qual a prestação de serviço regida pelo Código do Consumidor. Conforme a doutrina de Gonçalves (2004 p. 335), o Código de Defesa do Consumidor rege as relações de consumo em massa e as relações dos conglomerados econômicos, ou seja, rege as relações de consumo em que há prestação de serviço entre o prestador de maior porte e o consumidor, o qual é protegido, por tratar-se de parte hipossuficiente na relação jurídica.

Definimos, pois, por exclusão a prestação de serviço regida pelo Código Civil: trata-se de contrato de natureza eventual[3], com autonomia técnica e sem subordinação, em que o prestador será aquele de menor porte e o trabalhador autônomo[4], como é o caso dos profissionais liberais.

Comecemos, então, a delinear a natureza jurídica do contrato de prestação de serviço. Estabelece o artigo 594: toda espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. Dessa redação temos os seguintes elementos: o serviço prestado deve ser lícito, o serviço prestado pode ser material ou imaterial, o serviço será contratado mediante retribuição.

Quanto à materialidade ou à imaterialidade do serviço prestado, há espeque constitucional, de acordo com o artigo 7º, XXXII: é proibida qualquer distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

Quanto à licitude do serviço prestado. Encontra-se o Código Civil em consonância com a Constituição Federal: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme o artigo 5º, XIII. Ou seja: a prestação de serviço, para ser lícita, deve estar regulada por lei. É de se ressalvar o que vem disposto na primeira parte do artigo 606 do Código Civil: se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Ora, se o serviço será, em regra, contratado mediante retribuição (e, com isso, já adiantamos o terceiro elemento acima listado), não respeitando o prestador de serviço a letra da lei, não lhe cabe pleitear a retribuição correspondente ao trabalho executado, ressalvada a hipótese de que do serviço prestado resulte benefício para a outra parte, desde que o prestador tenha agido com boa-fé, não se aplicando, contudo, tal ressalva quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública (parágrafo único do artigo 606).

Do exposto, inferimos que o contrato sob estudo é sinalagmático, consensual e oneroso. Sinalagmático, porque são geradas obrigações para as duas partes contratantes (o prestador ou executor e o solicitante ou tomador): o prestador assume obrigação de fazer e o solicitante, obrigação de remunerar.

Estabelece o artigo 595 que no contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. Com tal dispositivo, fica claro que o contrato de prestação de serviço é consensual, porque se perfaz a partir do simples acordo de vontades[5], podendo ser provado por testemunhas, seja qual for o seu valor (Diniz, 2002, p. 392), de modo que “a falta de contrato não constitui escusa legal para que a pessoa que efetivamente se utiliza dos serviços de outrem em seu benefício se exima de os pagar” (Nery Junior e Nery, 2005, p. 452); caso haja contrato escrito, e uma das partes não souber ler e escrever, o instrumento poderá ser escrito e assinado a rogo[6], subscrevendo-o duas testemunhas.

Por fim, oneroso, haja vista que traz benefícios e vantagens para os dois pólos contratuais. Devemo-nos ater acerca da natureza onerosa do contrato de prestação de serviço. Dissemos, quando caracterizamos a prestação de serviço como contrato bilateral que o solicitante assume a obrigação de remunerar o prestador pela atividade por este desenvolvida, desde que ausente a situação prevista na primeira parte do artigo 606, ou que, havendo tal situação, o executor do serviço tenha agido de boa-fé e o serviço resulte em benefício para o solicitante. Pois bem, via de regra tem, portanto, o prestador direito a uma remuneração por seu serviço.

A doutrina muito discute acerca da possibilidade de a contraprestação devida não ser convencionada apenas sob a forma pecuniária, e também sob outras formas como o fornecimento de morada, de alimentos, de vestuário, de condução, de estudo, dentre outros. E aí está mais uma diferenciação em relação à prestação de serviço regida pelas leis trabalhistas. Dispõe o artigo 458 da Consolidação das Leis do Trabalho: além do pagamento em dinheiro, compreendem-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações “in natura” que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Portanto, de acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho é obrigatório que uma parte do salário seja em dinheiro. No caso da prestação de serviço regida pelo Código Civil, “a prestação de serviços ainda continua em regime livre-cambista, razão pela qual não vige preceituação análoga” (Caio Mário, 2003, p. 379). Portanto, é perfeitamente possível que a retribuição não seja pecuniária, nem parcialmente. Mas há se fazer uma ressalva: caso a remuneração consista em outra prestação de serviço, o contrato será atípico (Gonçalves, 2004, p. 337).

Por força do artigo 596, não é presumível a gratuidade no contrato de prestação de serviço: não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. Desta forma, o quantum da retribuição poderá ser livremente acordado entre as partes. No entanto, se o contrato for omisso no que tange a tal aspecto, não há que presumir sua gratuidade, de modo que, uma vez executado o serviço, restará entendido que os contratantes se sujeitaram ao costume do lugar, de acordo com a duração do serviço e com a sua qualidade[7]. No mesmo sentido o artigo 460 da Consolidação das Leis do Trabalho: na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante. Portanto, não se trata de meio de equiparação, e sim de meio para arbitrar a remuneração devida (Carrion, 2006, p. 325).

O pagamento de retribuição será efetuado depois de prestado o serviço, se, por convenção ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações, segundo prescreve o artigo 597. De acordo com Carvalho Santos (1958, p. 259), o Código Civil não firma uma regra, e sim uma disposição supletiva, para aquelas hipóteses em que não há convenção nem costume estabelecendo outro modo de retribuição: “prevalece, portanto, a convenção e, em sua falta, o costume, só tendo aplicação o preceito legal se a hipótese não estiver regulada nem pela convenção, nem pelo costume”.

A hipótese de pagamentos em prestações não desnatura o caráter de eventualidade do contrato de prestação de serviço. Geralmente o instrumento contratual estabelece a periodicidade de tais prestações, sendo muito comum prestações semanais e quinzenais, havendo hipóteses, também, em que as prestações podem ser mensais. Cumpre mencionar o artigo 459 da Consolidação das Leis do Trabalho: o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, porcentagens e gratificações.

Assim, a duração da prestação de serviço, mesmo porque tem caráter eventual, há de ser convencionada por no máximo quatro anos, conforme dispõe o artigo 598: a prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. É de esclarecer que, terminado tal prazo, pode-se ajustar novo contrato entre as partes por, no máximo, o mesmo prazo, não sendo, contudo, nulo o contrato que fixe prazo superior a quatro anos, “podendo o juiz, neste caso, reduzir o excesso ao tempo máximo permitido na lei” (Gonçalves, 2004, p. 338).

Portanto, geralmente a extinção do contrato de prestação de serviço se dá com o fim do prazo estipulado em contrato, de modo que não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir (artigo 600). Sobre isso, vale a lição de Carvalho Santos (1958, p. 265): “se há prazo estipulado, o qual não poderá exceder de quatro anos, antes de terminado, o prestador não pode despedir-se, nem o solicitante despedi-lo, sem justa causa”. Disso decorrem as regras previstas nos artigos 602 e 603.

Dispõe o caput do artigo 602 que o prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra. Antes, fazemos um esclarecimento: o contrato de prestação de serviço por obra determinada é, assim como o contrato de prestação de serviço por tempo certo, de prazo determinado. Esclarecido este ponto, cumpre destacar que, se o prestador se ausentou do local da prestação de serviço, injustificadamente, durante tal ausência, o prazo de duração da avença fica suspenso, por disposição expressa do já citado artigo 600.

Em se tratando de autodispensa sem justa causa, o prestador terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos, de acordo com a regra do artigo 602, parágrafo único. O direito à retribuição vencida é justo, haja vista que o executor efetivamente prestou os seus serviços até a data em que se dispensou. As perdas e os danos são igualmente justos, já que o serviço não será integralmente prestado, conforme acordado no contrato, prejudicando o solicitante.

Por outro lado, se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato. O artigo 603, neste caso, estipula que o solicitante terá de pagar ao prestador a retribuição vencida, isto é, aquela referente ao serviço já prestado, e mais as perdas e os danos, referidos na letra do dispositivo como metade do valor das prestações até o termo legal do contrato, ou seja, metade das retribuições vincendas.

Caso o prestador seja despedido por justa causa, a segunda parte do parágrafo único do artigo 602 firma o entendimento de que o prestador terá direito à retribuição vencida, mas que terá de responder pelas perdas e pelos danos que causar à outra parte do contrato.

Cabe destacar que a sistemática do direito processual civil tem relativizado a aplicação direta da regra das perdas e danos, de modo que esta resta subsidiária à tutela específica nos moldes dos artigos 461 e 461-A, passando a regra a ser, então, a do cumprimento da obrigação estipulada entre as partes contratantes.

Outra forma de extinção do contrato sob estudo, é aquela que prevê que, não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato (caput do artigo 599). Trata-se, aqui, do contrato de prazo indeterminado, de modo que é assegurado aos contratantes rescindir o contrato, quando bem entenderem, desde que haja o aviso prévio[8], o qual se dará, de acordo com o parágrafo único do artigo retrotranscrito: com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês ou mais; com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias. Aliás, esse dispositivo corrobora a assertiva que fizemos alhures de que a retribuição, na prestação de serviço, pode ser fixada por dia, por semana, por quinzena, por mês.

Portanto, são formas de extinção do contrato de prestação de serviço até aqui tratadas: escoamento do prazo, conclusão da obra, dispensa com e sem justa causa e rescisão do contrato mediante aviso prévio.

O artigo 607 prevê outra forma específica de término do contrato de prestação de serviço: o contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. O contrato de prestação de serviços no âmbito do Código Civil, como sói dizer tem, via de regra, natureza personalíssima, ou seja, é, em geral, celebrado em atenção às condições pessoais do executor do serviço (um advogado de renome, um arquiteto famoso, um cirurgião preciso, um pedreiro competente, entre outros exemplos). Assim, para o caso de ser estipulada no contrato de prestação de serviço uma obrigação de fazer infungível, a morte de qualquer das partes proporciona a extinção do contrato.

No entanto, se o contrato não se reputar intuitu personae, em virtude do princípio da autonomia da vontade, não há que se falar em extinção com a morte de qualquer das partes. Neste caso, entendemos, e para isso temos como fulcro o artigo 1.226, VIII, do Código Civil de 1916, que, morrendo uma das partes, haverá justa causa para a outra para rescindir o contrato[9], a não ser que haja cláusula contratual permitindo a transferência a outrem do direito aos serviços ou da prestação destes, haja vista a proibição expressa no artigo 605: nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.

Não se pode olvidar a regra do artigo 608, o qual estabelece que aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. Trata-se de extinção, a nosso ver, de contrato por culpa exclusiva de terceiro[10], o qual capta a mão de obra alheia. Ensina Gonçalves (2004, p. 341) que o disposto no artigo retrotranscrito restringe-se a casos nos quais a prestação de serviço originária é contratada com caráter de exclusividade, “não se aplicando àqueles em que a atividade do trabalhador consiste precipuamente em atender vários clientes”. Além de ilícito civil, conforme resta comprovado pela obrigação que tem o aliciador de pagar ao solicitante, a título de indenização, a importância que este pagaria ao prestador de serviços em um prazo de dois anos; o aliciamento de trabalhadores também constitui ilícito penal, de modo que reproduzimos o artigo 207 do Diploma Penal: aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional: pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Além dessas formas específicas de extinção do contrato de prestação de serviço, este se extingue, também, pelas formas gerais, como o inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, devido a força maior ou caso fortuito.

Por fim, estabelecemos uma distinção[11] necessária entre o contrato de prestação de serviço e o contrato de empreitada[12]. Barros Monteiro (1995, p. 195) ensina que a empreitada é um tipo de prestação de serviço, de modo que tantas são as afinidades entre um e outro tipo contratual, que sua distinção não é de todo fácil, mesmo porque, o objeto dos dois contratos é, em última análise, o trabalho humano:

a) O prestador de serviço exerce a atividade por conta e risco do solicitante; enquanto o empreiteiro exerce a atividade por conta e risco próprios;

b) O resultado da atividade na prestação de serviço é assumido pelo solicitante; enquanto, na empreitada, é o empreiteiro quem assume o resultado;

c) O prestador de serviço põe sua atividade à inteira disposição do tomador; enquanto o empreiteiro obriga-se a fazer determinada obra ou a realizar determinado serviço, mediante preço ajustado;

d) A remuneração do prestador de serviço é delimitada pelo tempo de serviço; enquanto a remuneração do empreiteiro segue a realização da obra, sem atenção ao tempo nela empregado;

e) O objeto da prestação de serviço é um trabalho, um serviço; o objeto da empreitada é uma obra;

f) O prestador está sob fiscalização direta do solicitante no contrato de prestação de serviço; enquanto que no contrato de empreitada, o prestador está sob fiscalização direta do empreiteiro[13], o qual é fiscalizado pelo solicitante;

g) O contrato de prestação de serviço constitui uma obrigação de meio; enquanto o contrato de empreitada constitui uma obrigação de resultado ou fim.

 

Referências utilizadas

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie e responsabilidade civil. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2001, volume III.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações – 2ª parte. 28.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1995.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais de vontade. 1.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, volume III.

SÜSSEKIND, Arnaldo et alli. Instituições de direito do trabalho. 18.ed. São Paulo: Editora LTr, 1999, volume 1.

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DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 8.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho: legislação complementar e jurisprudência. 31.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006.

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 Notas: