Derechos inherentes en la reproducción asistida

1. La revolución de la reproducción asistida[1]

En los últimos años se han producido grandes avances como consecuencia de un esfuerzo científico conjugado en la medicina y en la biología, que ha dado lugar, en el ámbito de la reproducción humana, a las llamadas técnicas de reproducción asistida (TRA), desarrolladas como terapias de esterilidad, pero susceptibles de recibir otras aplicaciones. Particular significación cabe atribuir a la fecundación in vitro (FIV), que ha tenido el efecto de dinamizar otras técnicas y procedimientos tales como la inseminación artificial mediante la contribución de donante anónimo y la maternidad de sustitución que adquiere una nueva dimensión con la fertilización extracorpórea de óvulos humanos. A la asistencia técnica a la reproducción por equipos de médicos y biólogos, se añade en estos casos una asistencia biológica[2].

Sin embargo, pese a los profundos cambios que la reproducción asistida puede introducir en las relaciones familiares, particularmente en el campo de la filiación, la reflexión interdisciplinar que hoy se produce en muchos países se proyecta sustancialmente sobre las consecuencias de más largo alcance de la fertilización extracorpórea, dado que, sirviendo la FIV de banco de pruebas a los nuevos avances de la genética, se abre por primera vez a la humanidad la posibilidad de que el ser humano pueda alterar su naturaleza o rediseñarla genéticamente, todo lo cual tiene una gran trascendencia antropológica hasta el punto de hablarse del comienzo de una nueva era[3].

Ante tales cambios, se ha advertido la necesidad de establecer límites y cauces éticos y jurídicos al cúmulo de posibilidades de actuación que han ido surgiendo apoyadas en la investigación biomédica, y sirviendo a su vez de apoyo a la gran investigación emprendida hace unos años en relación con la descripción secuencial del genoma humano y en la actualidad con el debate abierto en torno a la posibilidad de clonar seres humanos o utilizar con finalidad terapéutica las llamadas células madres. La práctica de la reproducción asistida y de la investigación en los campos de la embriología y la genética humana es hoy, al menos potencialmente, un fenómeno global[4]. Por ello parece necesaria una reflexión igualmente global en orden a la revisión del instrumental jurídico para adaptarlo a las transformaciones operadas por una ‘revolución reproductiva’ que marca una inflexión en un proceso de civilización[5] tendencialmente planetario.

La técnica de la fecundación in vitro ha trastocado el papel de sujeto atribuido al ser humano diferenciado tradicionalmente de cualesquiera otras realidades a través de la básica distinción jurídica entre personas y cosas[6]. Con la fecundación in vitro los seres humanos no son procreados sino producidos e insensiblemente se produce una cosificación de los seres humanos que nacen como resultado de tales técnicas[7], y con mayor razón, de los embriones humanos considerados como simples materiales reproductivos, y de los gametos humanos cuya funcionalidad genésica puede ser actuada con total independencia de la voluntad de las personas de quien proceden

De otra parte, las técnicas de reproducción asistida han subvertido las bases de instituciones orientadas secularmente a favorecer la cooperación entre los seres humanos en el ámbito familiar – tal el matrimonio y filiación, articulados históricamente en torno al hecho básico de la procreación -para proteger la maternidad-, la crianza y educación de los hijos. Así, la maternidad de sustitución convierte en la práctica la gestación del hijo en el seno materno  en  un servicio de valor económico[8].

2. La adaptación de los derechos humanos a la revolución reproductiva.

La revolución reproductiva en curso y los avances de la genética muestran claramente la asociación inescindible de esos dos aspectos de la realidad del ser humano -corporal y psíquica-, superando concepciones dualistas conforme a las que la persona sería propietaria de su cuerpo[9]. De otra parte, se confirma la igualdad esencial de todos los seres humanos desde su base genética[10], y que cada persona es distinta atendiendo a su genoma individual, su distinta trayectoria vital, a las influencias del medio ambiente y sobre todo, a sus posibilidades de autodeterminación en las esferas material y moral, o lo que es lo mismo, su libertad, que diferencia cualitativamente a los individuos de la especie humana de cualesquiera otros seres vivos.

El concepto de persona es utilizado por el Derecho instrumentalmente para referirse al hombre en su vida social, permitiendo introducir la dimensión moral del ser humano y la categoría ética de la responsabilidad[11]. Mediante dicho concepto, la codificación civil proclamó la igualdad de todos ante la Ley, pero sin ocuparse de la protección de los bienes interiores a la persona ni de los derechos inherentes a la dignidad del ser humano, cuestiones todas ellas que pasan a primer plano al aplicar las técnicas de reproducción asistida objeto de un intervencionismo creciente dado el interés público subyacente y la responsabilidad que de la misma deriva.

En la última parte del siglo XX  el avance tecnológico, particularmente en el campo de la genética humana y las comunicaciones, ha generado un proceso que puede afectar profundamente tanto al ser humano como al medio ambiente[12]. El paradigma de esa convergencia tecnológica, que afecta al núcleo de la personalidad humana y de su hábitat, es la FIV, que sustrae el ser humano a su medio natural y la informática, contribuyendo a desvelar la secuencia del genoma humano[13].

Merece destacarse que los ataques a los derechos humanos no provienen en estos casos -al menos de modo principal- de la tiranía u opresión del Estado o de los poderes constituidos, sino del propio desarrollo tecnológico cada vez más complejo que, aun en sociedades democráticas avanzadas, distorsiona la percepción de los valores jurídicos, desconecta las consecuencias de los actos humanos de su finalidad inicial, y difumina el sentido de la responsabilidad de las personas

Sería, pues, necesario un nuevo contrato social en el que el centro de gravedad se sitúe, no en el poder de las respectivas comunidades para garantizar los derechos, sino en el valor intrínseco atribuido al ser humano a escala universal, que reclama consecuentemente protección para sus derechos inherentes, entendiendo por tales aquéllos que no dependen de la condición de nacional que ostenta el sujeto respecto a un estado determinado, sino simplemente de su condición de persona[14].

El Tribunal Constitucional español, en la Sentencia de 11 de Abril de 1985 se ha referido al art.10 de la Constitución Española de 1978, como germen o núcleo de unos derechos ‘inherentes’ a la persona[15]. En mi opinión, es conveniente – y posible en ordenamientos jurídicos como el español- diferenciar los derechos de la personalidad y las libertades esenciales, inherentes a la persona humana, que constituyen el “núcleo duro”[16] de los derechos y libertades fundamentales[17].

3. Reproducción asistida y derechos inherentes a la persona

Las técnicas de reproducción asistida, en su intento de controlar el proceso de reproducción humano, pueden vulnerar derechos del hombre, ya sea en su esfera corporal -derecho a la vida, a la integridad física- como en la esfera moral -ataques a su dignidad, a su intimidad, o a su integridad moral-, así como libertades esenciales de la persona.

Las técnicas de reproducción asistida pueden implicar peligros para la vida e integridad física de la mujer gestante o del hijo habido mediante estos procedimientos. En estos casos las normas legales establecen criterios de práctica clínica a los que deberán sujetarse los profesionales al objeto de reducir al máximo la enorme responsabilidad derivada de estas prácticas, pero el afán de conseguir el hijo a toda consta puede poner en peligro tanto la vida e integridad de la madre como del hijo, aparte de otras  consecuencias.

Resulta lógico, una vez se admite la intervención de procedimientos técnicos en algo tan íntimo como es la procreación humana, que los criterios de eficiencia y de calidad acompañen a las prácticas reproductoras, con lo que las idea del eugenismo rechazada en los países democráticos vuelva a introducirse de forma insidiosa mediante estas prácticas médicas y sociales. La fecundación in vitro permite y aboca a una selección de los gametos y embriones humanos. En algunos países se permite tal selección cuando tiene por finalidad evitar la transmisión de graves enfermedades o de predisposiciones a contraerlas, pero cabe prever que en un futuro la reproducción asistida genere desigualdades y discriminaciones que el Derecho habrá de  impedir o contrarrestar[18].

Los usuarios de las técnicas de reproducción asistida, los donantes de gametos y los niños nacidos mediante estas técnicas pueden ver amenazada su intimidad personal y familiar. Las informaciones correspondientes deben ser objeto de un tratamiento confidencial, dado que han sido obtenidas por equipos biomédicos y facilitadas al solo objeto de conseguir las finalidades propuestas. Los datos genéticos son en este orden de cosas “datos sensibles”, y son objeto de una particular protección toda vez que puedan afectar, aparte de los usuarios de la reproducción asistida,  a otras personas relacionadas por vínculos de parentesco[19].

Los seres humanos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida pueden de esta manera, desde su concepción, sufrir intromisiones ilegítimas en el ámbito de su intimidad, ser categorizados y discriminados y padecer enfermedades o disminuciones físicas o psíquicas que amenacen su vida o su integridad física o moral. La disociación de la paternidad y de la maternidad legales respecto de las biológicas puede generar efectos adversos en la personalidad de los afectados, particularmente entre los niños nacidos mediante estas técnicas cobrando relevancia el reconocimiento del derecho a la identidad, al que se refieren los art. 7 y 8 de la Declaración de Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 1989 .El artículo 1 del Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos (vinculante en España desde 1 de enero de 2000).impone a las Partes el deber de proteger al ser humano en su dignidad  su identidad [20].

4 Reproducción asistida y doctrina de los derechos reproductivos.

La doctrina de los derechos reproductivos fue elaborada por la jurisprudencia estadounidense en los años 70. La reproducción humana es regulada  teniendo en cuenta, no las necesidades e intereses básicos de la persona humana sino el interés (contingente y variable) del Estado en la salud pública, bienestar y  moralidad , contrapesado con el derecho de los individuos de estar libres de cualquier pesada interferencia del Estado en la regulación de su propia fertilidad. En las Conferencias internacionales sobre Población de El Cairo (1994) y sobre la Mujer (Beijing, 1995), algunas organizaciones no gubernamentales, particularmente las feministas, trataron de reemplazar las condición sexuada de los seres humanos por la de género y de establecer el  derecho a la salud reproductiva, del que derivan otros derechos complementarios[21].

El derecho a la reproducción ha sido considerado como una expresión de autonomía procreativa,  comprendiendo la facultad de poder reproducirse mediante los genes a los que se tenga legítimo acceso en la reproducción asistida. Más restringidamente, se ha configurado como una libertad procreativa, de tener niños o de evitar tenerlos, frente a la interferencia del estado. Se trata sin embargo de una libertad primaria por su carácter central para la identidad, la dignidad personal y el sentido de la propia vida[22].

En los países desarrollados, particularmente allí donde imperan las reglas del mercado en la reproducción asistida, el derecho a la reproducción tiende a considerarse como una especie de derecho al hijo, por cuanto se ha modificado la concepción de infertilidad  por la posibilidad de aplicar técnicas cada vez más avanzadas. De otra parte, aunque los “servicios de aborto” no formen parte propiamente del citado derecho, es clara la conexión de ambas prácticas dentro de la noción básica de autonomía procreativa[23].

En mi opinión, resulta claro que la doctrina de los derechos reproductivos, tal como ha sido formulada, se fundamenta en última instancia en el poder del Estado, siendo así que la comunidad no puede garantizar la provisión de gametos o embriones para hacer efectivo el derecho a la reproducción, y no parece, por otra parte, que funcione en la práctica la pretendida solidaridad de los donantes[24]. Por otra parte, esta concepción abstracta del derecho a procrear no tiene en cuenta la desigual posición del hombre y la mujer para actuar su capacidad reproductora, ni la circunstancia de que la cooperación de la mujer sigue siendo indispensable para la reproducción humana en cualquiera que sea la forma en que se lleve a cabo y que la misma no puede imponerse coactivamente.

Desde la óptica feminista, se ha destacado la citada desigualdad y se ha criticado la utilización de las técnicas de reproducción asistida por manipular el cuerpo de la mujer. Se ha destacado igualmente que en la reproducción asistida se presta mucha mayor atención a las cuestiones de embriología que a la salud física de las mujeres[25]. En cualquier caso, la humanización de la procreación exige valorar el interés del hijo como criterio clave de ponderación y equilibrio[26].

5. La libertad de procrear y el derecho a la protección de la salud en la reproducción asistida

Aunque las técnicas de reproducción asistida puedan contribuir en algunos casos a la estabilidad de la pareja heterosexual[27], hay instituciones de  integración familiar, acogimiento y adopción, que puede proporcionar un cauce adecuado a las necesidades afectivas de las personas que desean tener hijos sin lograrlo, contribuyendo a aliviar la situación de niños necesitados de acogimiento[28]. El derecho a la reproducción asistida no puede ser considerado un derecho fundamental, y la desproporción de las necesidades de protección de la maternidad y de los niños en los países del Tercer Mundo muestran con claridad que el acceso a las técnicas reproductivas no pueden ser incluidas entre los derechos inherentes a las persona.

En mi opinión las prácticas de reproducción asistida se incluyen, en el dominio de la medicina voluntaria cuando esa tecnología es utilizada para obtener la fertilización de la mujer[29]. Sin embargo, estas técnicas sobrepasan los límites de la práctica médica cuando se aplican para atender, no la infertilidad de la persona, sino la infecundidad de la pareja, y sobre todo cuando la terapia que se propone incluye una ‘asistencia biológica’.

La libertad de procrear es un derecho inherente incluido en el derecho a fundar una familia, el cual puede considerarse a su vez como un derecho de la personalidad[30]. Incluso en los casos en que la práctica de reproducción asistida no reclame una extraordinaria terapia, la protección de la salud no puede ir más allá de la corrección de una específica disfunción biológica. Pero la corrección de una disfunción orgánica es diferente del derecho de superar los efectos de tal disfunción[31].

6. Algunas prácticas polémicas en la reproducción asistida

El desplazamiento de la procreación humana de su ámbito natural, personal y familiar, implica en un sentido amplio un proceso despersonalizador, particularmente en los casos en que los gametos pertenecen a personas que quedan excluidas de cualquier relación con el hijo. Sin embargo, muchas legislaciones, entre ellas la española, impone el anonimato del donante en las técnicas de reproducción asistida para proteger las actuaciones de las personas que intervienen en la reproducción asistida limitando al tiempo su responsabilidad. Pero ello impide el ejercicio de derechos inherentes del hijo, así como la defensa de sus intereses morales y materiales[32].

La Ley española de Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA) admite implícitamente la fertilización de la mujer sola (art. 6) que priva al hijo de su ascendencia  paterna perjudicando su desarrollo como persona. Aún aceptando que el Estado debe respetar la libertad de obtener descendencia por estas nuevas técnicas, parece lógico que si se reclama la cooperación de los poderes públicos en esta materia, se establezcan normas racionales para la protección de los hijos mayormente si se considera que el derecho de acceder a los servicios de reproducción asistida no es un derecho fundamental[33].

La fertilización técnicamente asistida de una mujer una vez que su  marido ha muerto, es generalmente rechazada en las regulaciones europeas. Sin embargo, la LTRA permite esta práctica (art. 9) en tanto el compañero varón exprese su consentimiento formalmente y la fertilización se lleve a cabo en un período de seis meses, contados a partir de su muerte[34]. En mi opinión,  la libertad de procrear termina con la muerte de la persona, aunque cabría admitir la licitud de determinadas actuaciones tales como la implantación de embriones obtenidos antes de la muerte del varón  para servir a un proyecto parental. La práctica de la fecundación post mortem se ha tratado de justificar en los beneficios psicológicos como terapia de enfermedades terminales o susceptibles de producir infertilidad. A mi entender la fecundación post-mortem no puede ser considerada como un derecho inherente a la persona, pero si el hijo proyectado llega nacer, deberán ser salvaguardados  sus derechos inherentes, entre los que se incluye  el de conocer sus orígenes.

De acuerdo con la LTRA. (a.10) el contrato de maternidad de sustitución con  o sin precio es nulo de pleno derecho. El parto atribuye la maternidad legal y la paternidad es determinada por las reglas generales. La regulación establecida por la Ley española en relación con la maternidad de sustitución parece adecuada para evitar abusos, pero es difícil controlar la existencia de tales pactos admitiéndose por la citada Ley la fecundación de la mujer sola[35]. En  caso de que  el hijo llegue  a nacer por consecuencia del convenio de maternidad de sustitución, parece razonable que se atienda primordialmente a la salvaguarda de sus derechos inherentes por lo que el Juez, en mi opinión,  debería evaluar cuidadosamente la cuestión de la custodia del hijo atendiendo al mejor interés de éste y evitando la mecánica  aplicación de la ley.

En el Derecho Europeo continental, los pactos de maternidad de sustitución son considerados usualmente como nulos por contradicción con el orden público. En algunas legislaciones la maternidad de sustitución se ha  tratado de justificar como una necesidad o un ejemplo de solidaridad[36]. Parece inadecuado en estos casos establecer una política de sanciones respecto a la madre sustituta o a las personas que conciertan dicho encargo. Sin embargo entiendo que debe reforzarse una política legislativa tendente a evitar las actividades de mediación que favorezcan estos acuerdos particularmente cuando ello suponga, directa o indirectamente, la obtención de un beneficio económico [37].

7. Reproducción asistida y protección de la vida humana. El estatuto jurídico del embrión humano concebido in vitro

La reproducción asistida no solamente puede vulnerar derechos inherentes de personas concretas, sino que la técnica de la FIV afecta al destino de la especie humana La reflexión ética y discusión jurídica se han proyectado sobre la realidad turbadora del embrión humano concebido in vitro que altera las premisas de nuestra civilización. De acuerdo con cierta tradición jurídica, insita en la cultura occidental, podría decirse que el ‘concebido’ es alguien, un ser proyectado para nacer y que adquiere derechos desde su concepción en tanto nazca viable[38]. Sin embargo, algunas regulaciones en materia de reproducción asistida tratan al concebido in vitro como ‘algo’, un grupo de células cuya nota más destacada es sólo su configuración interna[39].

Entiendo que la FIV ha venido a confirmar que el desarrollo biológico y también la configuración de la identidad personal del ser humano son un proceso continuo[40]. Por ello, el embrión humano concebido in vivo o in vitro debe participar en alguna medida del intrínseco valor reconocido a los seres humanos -dignidad-, por cuanto de un ser humano se trata[41], aunque necesitado de un período de gestación para alcanzar autonomía vital[42]. Debe ser tenido en cuenta que desde el momento de la fertilización el embrión humano tiene potencialidad para desarrollarse de acuerdo con su particular organización genética en tanto en cuanto sea posteriormente implantado en el útero materno. Sin embargo, la vida y la integridad del embrión no pueden ser en todo caso garantizadas, resultando inadecuada a estos efectos-, en mi opinión, la técnica jurídica de los derechos subjetivos patrimoniales.

Se ha debatido si el embrión humano puede ser objeto de derechos. En el dominio del llamado right to privacy el juego del consentimiento es crucial[43]. Por mi parte entiendo que aunque no se califique al embrión humano como persona en el sentido de titular de derechos[44], si puede asignársele esta denominación y carácter personal en cuanto sujeto vital centro de unificación de atributos y facultades, pudiendo esta segunda acepción de personas dar soporte y coherencia jurídica a los principios generales de derecho que protegen los bienes de la personalidad in fieri del embrión humano concebido in vivo o in vitro[45], amén de favorecer la protección de los derechos inherentes de las personas nacidas mediante técnicas de reproducción asistida.

Los vínculos biológicos existentes entre padres e hijos son inherentes y la medicina personalizada que la investigación genética promete deberá apoyarse en éste presupuesto. Igualmente el Derecho habrá de reconocer esa inherencia y la irrenunciabilidad  del vínculo paterno materno-filial como obligado corolario. De ahí resulta también la necesidad de establecer reglas de filiación para los hijos nacidos mediante estas técnicas y de reclamar el consentimiento para las actuaciones sobre los embriones in vitro lo cual, en mi opinión, resulta obligado pero no suficiente para decidir acerca del destino de los embriones, toda vez que éstos han sido producidos por un acto técnico y  están al cuidado de los equipos biomédicos. Desde el enfoque de la doctrina civil de los bienes y derechos de la personalidad no cabe asignar valor negocial a la “donación” de gametos o embriones. Las consecuencias de tales actos derivan, en su caso, de la ley, en la medida que se acepten o estimen  justificadas dichas  prácticas en la reproducción asistida.

Entiendo que el embrión humano es un germen identificado de vida humana[46] que debe ser protegido por el Derecho, por cuanto de tata de un “sujeto vital”, como afirmara el Tribunal Constitucional en la STC 53/85 respecto al nasciturus La creación o arbitraria utilización de embriones humanos, algunas veces incluso producidos con propósitos de simple experimentación, contradice el principio básico de protección de la vida humana[47]. Sin embargo, la reificación del embrión humano concebido in vitro y su exposición a métodos eugénicos forman parte insoslayable de la reproducción asistida, una vez que el niño proyectado ha sido igualmente reificado[48]y a su vez, la reproducción asistida es un banco de pruebas potencial para la investigación con embriones humanos como resulta en la legislación establecida .en el Reino Unido en 1990 y en la legislación española  de 1988 inspirada en el modelo británico a través del Informe Warnock[49]

8. Consideraciones Finales

En la actualidad, parece claro que las técnicas de reproducción asistida se han abierto un espacio en la realidad social de los países desarrollados.Dada la extraordinaria importancia de los intereses en juego  y las  crecientes expectativas creadas suscitadas por la reprogenética, entiendo que debiera avanzarse hacia una convergencia de las regulaciones  establecidas en los distintos Estados, a través de los principios generales de Derecho, entre los mismos el principio de precaución[50].

La construcción jurídica que reconoce bienes y derechos inherentes al ser humano  que no pueden ser renunciados o transferidos como regla general puede contribuir a la citada convergencia legislativa. Dicha construcción puede apoyarse en algunos países en el principio de dignidad de la persona[51] modificando y completando el alcance de los derechos reproductivos permitiendo ello conciliar la dignidad y la libertad humana en tanto no se suprima la responsabilidad derivada de la práctica de la reproducción asistida.

Entiendo que la capacidad de procrear da lugar a una libertad esencial de ser humano en tanto vaya ordenada a la fundación de la familia, tal como establece el art. 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La maternidad debe ser especialmente protegida y las técnicas de reproducción asistida pueden contribuir a esa protección, pero en ningún caso existe un derecho al hijo. Tampoco puede considerarse derecho inherente de las personas la adquisición de la paternidad o maternidad legal respecto al hijo habido utilizando gametos de terceras personas o recurriendo a la maternidad de sustitución.

En mi opinión, la Ley debe proteger reforzando el principio precautorio a los niños nacidos con estas técnicas cuyas consecuencias no han sido todavía suficientemente evaluadas y en las que se incrementan los riesgos en materia de daños[52].Consecuentemente considero que estas personas tienen el derecho inherente a conocer sus orígenes, especialmente la identidad de su padre y madre biológicos con la finalidad de conseguir un mejor conocimiento de si mismos que les permita defender sus derechos morales y materiales.

Entiendo que la convergencia de regulaciones propugnada por el Consejo de Europa en medicina y biología debe extenderse a la reproducción y a la embriología humana, así como dirigirse a la protección de la vida humana en todos sus estadios. El embrión humano concebido in vitro merece la protección del Derecho, y no debiera ser considerado objeto de derechos en tanto existan expectativas para su desarrollo vital.

El desarrollo científico está avanzando rápidamente debido a los nuevos conocimientos proporcionados por las técnicas de reproducción y otras muchas innovaciones en el ámbito de la genética humana. Sin embargo el verdadero progreso vendrá dado en mi opinión únicamente por la orientación de todo el conocimiento científico a la causa del ser humano considerado en su condición integral, esto es, como persona titular de derechos inherentes, extensibles al ámbito familiar y a la protección del medio ambiente para el beneficio de las actuales y futuras generaciones[53]

[1] El presente estudio es una versión  del publicado en la obra La humanidad in vitro (coordinada por Jesús Ballesteros). Granada 2002.p.267-297 Una versión en inglés del citado estudio fue presentada al 11th World Conference of the Internacional Society of Family Law (2002 Conpenhaguen- Oslo)y publicada en la obra Family Life and Human Rights (edited by Peter Lødrup and Eva Modvar, Oslo 2004 ,p. 943 a 957)

[2] Acerca de esta temática Jaime Vidal Martínez Las Nuevas Formas de Reproducción Humana. Estudio desde la perspectiva del Derecho Civil Español (Madrid, 1988); ‘La regulación de la reproducción humana asistida en el Derecho español’ en J. Vidal-Martínez (ed.) et al. Derechos reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida, (Granada, 1998), pp. 53-151, y la bibliografía contenida en las citadas obras.

[3] “Las tecnologías actuales en biología reproductiva y genética se unen en forma de reprogenética.Los padres, con la reprogenética, pueden tener un control genético sobre su destino genético…La reprogenética…tambien puede generar pesadillas d eun tipo no imaginado anteriormente”. L. M Silver Vuelta al Edén. Más allá de la clonación en un mundo feliz. Madrid 1998. Traducción de José Javier García Sanz: 21. Se habla de la fertilización in vitro y el alba de una nueva era en la obra citada, páginas 99 y siguientes.

[4] “Reproductive medicine has become a global matter. The existence of a few specialist clinics has revealed a global market for assisted conception services”. Derek Morgan, Issues in medical law and ethics (London, 2001) p. 65.

[5] “A finales de siglo XX el progreso científico se contempla con cierto escepticismo mientras hay una reafirmación del valor sagrado de la vida humana”. En este sentido Robert G. Lee and Derek Morgan, Human fertilisation and embriology.(London, 2001), p. 2

[6] ‘L´activité techno-scientifique se présente dans certains champs en conflit ouvert avec la dignité de l´homme‘. Roberto Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l´épreuve des procréations artificielles (Paris, 1996), p. 115.

[7] “No es tanto la persona quien se sirve de la técnica, sino que es más bien la técnica quien parece servirse de a persona, y, de hecho, es la técnica quien “produce” a la persona”. Roberto Andorno Bioética y dignidad de la persona .Versión española del propio autor. Madrid 1998: 112

[8] “La industria de la maternidad de alquiler en EE.UU. es floreciente y se hace a plena luz del día”. Lee M Silver. Ibid; 206. Véase el apartado 11 “Contratar una madre biológica”: 191-209.

[9] ‘The property a person has in his or her own person is inalienable … My body and my life are property in the limited sense that they are not yours‘. Derek Morgan, Ibid. p.86.

[10] “Las observaciones de los investigadores permiten reforzar algunas conclusiones…La capacidad de autodeterminación del ser humano, como ente con responsabilidad moral…La carencia de cualquier sustento genético para las ideologías racistas…” La ética y el Derecho, una brújula para un nuevo mapa: el genoma humano”. Revista de Derecho y Genoma Humano, Law and the Human Genome Review.Núm 14 Enero-Junio 2001. ‘Editorial’, pp. 15-17.

[11] El profesor Gitrama Gonzalez argumenta que el concepto de persona se refiere al hombre como ser social y por tanto puede ser captado por la experiencia jurídica pero no por las ciencias de la naturaleza (en la convergencia de dos humanismos): Medicina y Derecho. Anuario de Derecho Civil. 1977, 274

[12] “El sentido del derecho al medio ambiente es la protección de las bases naturales de la vida…presenta dos variantes: a) Como superación de la miseria y acceso a los recursos naturales básicos; b) como superación del riesgo producido por la revolución  tecnológica en especial por la tecnología genética y la nuclear”.  Jesús Ballesteros Llompart “Sobre la fundamentación antropológica de la universalidad de los derechos humanos”.Real Academia de Cultura Valenciana. Valencia 1999: 29.

[13] Lewis Mumford, en la obra Técnica y civilización, publicada en 1932, advertía a la vista del auge en las comunicaciones, del peligro común a todos los inventos: “una tendencia a usarlos exíjalo o no la ocasión; y de la reacción del orgánico y lo vivo sobre la máquina, que tiene dos formas…el empleo de medios mecánicos para regresar a lo primitivo…o la reconstrucción de la personalidad individual y del grupo colectivo orientando todas las formas del pensamiento y de actividad social hacia la vida…el problema no está decidido. Los resultados son inciertos” (versión española Constantino Aznar de Acevedo), 1987: 260, 456

[14] En este sentido se manifiesta la Corte Interamericana de Derechos Humanos apoyándose en el pacto de San José de Costa Rica. Julio César Rivera. Instituciones de Derecho Civil. Vol. II. Buenos Aires 1993, p 19.

[15] La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son el fundamento del orden político y de la paz social.

[16] ‘Les droits de la personnalité couvrent, dès leur origine, les biens fondamentaux que sont la vie, l’integrité physique et la dignité humaines, noyau dur des droits de l’homme, mais aussi des biens relevant davantage de l’intimité de la personne comme l’image, le secret, les relations familiares, l’honneur’. C. Hennau-Hublet, “Les droits de la personnalité au régard de la Médecine et de la Biologie contemporaines”, Journal des Tribunaux, Bruxelles, 7 May 1994.

[17] Los derechos de la personalidad son irrenunciables e intransmisibles dada su inherencia a la persona. En tales derechos resulta factible una disposición parcial -tal si median motivos humanitarios( En este sentido el artículo 5 del Código Civil Peruano de 1984 que reconoce la existencia de derechos inherentes a la persona), pero no una disposición total de tales derechos y libertades contradictoria con la dignidad de la persona. En este sentido, la Sentencia 120/ 1990 del Tribunal Constitucional Español declara que, “proyectado el principio de dignidad de la persona sobre el estatuto de los derechos fundamentales ha de subsistir en todo caso un minimum invulnerable”, mientras que la STC 181/2000 se refiere a la vida y la integridad física como bienes de la personalidad objeto de los correspondientes derechos de la personalidad.

[18]  El profesor Carlos Maria Romeo Casabona mantiene que “las técnicas de reproducción asistida son un eficaz instrumento de eugenesia positiva, pues por medio de ellas es posible la selección de gametos o cigotos exentos de anomalías o portadores de las caraterísticas deseadas” reconociendo que en algunos países una eugenesia coactiva puede estar siendo utilizada “Las prácticas eugenésicas: nuevas perspectivas” en La eugenesia hoy. Carlos Mª Romeo Casabona Ed. Bilbao – Granada 1999: 3-27, 9, 17.

[19] En tales condiciones las restricciones legales no suelen bastar. Y se aboga por” promover códigos de conducta que tengan como objetivo la impermeabilización de informaciones relativas al estado de salud de las personas y la evitación de prácticas discriminatorias” .En este sentido,…Esteban Sola Reche “La protección penal de los datos personales, genéticos en el Derecho español” en Genética y Derecho Penal. Previsiones en el Código Penal Español de 1995. Carlos Mª Romeo Casabona Editor  .Granada 2001 (pág. 231-238)

[20] El Profesor Carlos Fernández Sessarego puntualiza que el derecho a la identidad al que se refiere la Constitución del Perú se refiere tanto a la identidad estática (identificación) como a la dinámica “Persona, personalidad , capacidad, sujeto de derecho: un reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del siglo XXI. Revista Jurídica del Perú- Noviembre 2001. p.11

[21] Acerca de esta temática A. M. Vega Gutiérrez, ‘Los “Derechos Reproductivos” en la sociedad postmoderna: ¿Una defensa o una amenaza contra el derecho a la vida?’, en Derechos reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida, pág 1-52(citado nota 1). Véase particularmente pág. 11 y siguientes y nota 32.

[22] Robert G.Lee y Derek Morgan. Ibid. Pág. 31

[23] Véase Robert G. Lee y Derek Morgan citando a  Harris and Robertson, Ibid. p. 35. La autonomía procreativa no puede ser un derecho a la procreación efectiva, sino a la libertad de disposición de las potencialidades propias ordenadas a la procreación, admitiéndose la posibilidad de que el derecho de autonomía procreativa vaya configurándose progresivamente, mientras que el aborto supondría una figura autónoma no incluible en las facultades de la citada autonomía procreativaJosé Antonio Souto Paz in Comunidad política y libertad de creencias. Introducción a las libertades públicas en el Derecho Comparado (Madrid, 1999), p. 349.

[24] Tal como se desprende del Informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en España de 1998

[25] Robert G. Lee and Derek Morgan, ibid, pp. 33-34.

[26] Ana María Vega Gutiérrez. Los derechos reproductivos…., p. 51.

[27] En este sentido, véase Aída Rosa Kemelmajer de Carlucci, ‘Material genético y reproducción asistida. Reacción jurispudencial (parte I y parte II)’ (1997) 6 y 7, Revista de Derecho y Genoma Humano / Law and the Human Genome Review, pp. 143-65 y pp. 185-98, respectivamente.

[28] Las técnicas de comunicación y la flexibilidad y diversificación de la respuesta jurídica pueden contribuir eficazmente a dichas finalidades. Así en España, la adopción internacional. ha experimentado un notable incremento en los últimos años.

[29] Al entender del Profesor Romeo Casabona las técnicas de reproducción asistida deben restringirse a los problemas de infertilidad patológica o con riesgo de transmitir enfermedades infecciosas. En este sentido véase El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana (Madrid, 1994), p. 216.

[30] . Al entender de José Ramón De Verda y Beamonte “Es evidente la conexión entre la procreación y el libre desarrollo de la personalidad consagrado en el artículo 10.1 de la Constitución Española””Libertad de procreación y libertad de investigación (Algunas reflexiones a propósito  de las recientes leyes francesa e italiana sobre reproducción asistida)En, La Ley. Madrid. Nº6161, 4  de enero de 2005

[31] En este sentido, véase Martyn Evans, ‘A right to procreate. Assisted conception, Ordinary Procreation and Adoption’ in Creating the Child, edited by Donald Evans, The Hague 1996 p. 131 (pp. 127-43).

[32] C. Labrusse-Riou señala que ‘L´anonymat constitue la pierre d´achoppement des procréations artificielles dont, à notre sens, il révèle en définitive l´illégitimité’. ‘Biomédecine, bioéthique, biodroit? L´état du droit français’, en Bioéthique: de l’ethique au droit. Du droit à l’ éthique .Publications de l’Institut suisse de droit comparé ..Zurich 1987 p. 32.

[33] La ley italiana de 19 de febrero de 2004 sobre “Normas en materia de procreación medicamente asistida asegura los derechos de todos los sujetos interesados  incluidos los derechos del concebido(a. 1) prohibiendo el recurso a las técnicas  de procreación de tipo heterólogo (a.4)

[34] La regulación establecida en Cataluña establece el plazo de nueve meses, ampliable tres meses más con autorización judicial.

[35] Véase Roca y Trías in C.M. Romeo Casabona (Ed.) Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado, (Granada 1998), p 137 (pp. 125-164).

[36] Después del caso Nachmani,  en 1996, una legislación restringida en materia de gestación de sustitución fue introducida en Israel. Rhona Schuz: ‘The Right to Parenthood: Surrogacy and Frozen Embryos’, The International Survey of Family Law (1996), pp. 237-43.El artículo 1458 del Código Civil  de la República Helénica reformado por la Ley 3089 de 2002 sobre Reproducción humana medicamente asistida permite la transferencia de óvulos fertilizados a otra mujer para que los geste cuando la mujer que quiere tener un hijo no puede concebirlo, mediando autorización judicial y sin beneficio económico para la madre sustituta, quien ha de tener buena salud.

[37]  La legislación establecida en el Reino Unido en 1985 se dirige a impedir la existencia de Agencias de mediación con finalidad lucrativa para contratar madres de sustitución. Se trata de una cuestión  cuya  regulación sigue resultando problemática. En este sentido Robert G. Lee y Dereck Morgan Human Fertilisation &Embryology p.191-216

[38] A ello atienden los artículos 29 y 30 del Código civil español.

[39] En este sentido el Preámbulo de la Ley española de 1988 sobre T.R.A.

[40] En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional español 53 / 1985, Fund. 5

[41] Con toda claridad, se dejó sentada esta premisa en las discusiones parlamentarias de la Human Feritilisation and Embryology Act de 1990, centradas en la cuestión de aprobar o no la investigación con embriones humanos: “If it is not a human being, how can it give answer to problems facing the human race?”. El artículo 1 de la citada Ley británica se refiere expresamente al embrión “human and alive”.

[42] La STC 53/85 se refiere al nacimiento como ‘el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en sociedad’, y previamente el momento en que el que el nasciturus es susceptible de vida independiente de la madre (Fundamento 8).

[43]Acerca de los excesos a que puede llevar este  planteamiento Prof Dr Itziar Alkorta Idiakez “Regulación de la medicina reproductiva en Norteamérica o el Salvaje Oeste de la Medicina.(Parte I Rev Der Gen H 18/2003 23-41)(Parte II  Rev Der Gen H 41-89)

[44] Defiende una “titularidad difusa” de los seres embronarios, la Prof. Dra.María de Fátima Freire de Sá “Principios y límites jurídicos de la investigación con embriones humanos”, En Rev Der Gen H 19/2003 127-146

[45] Tal por ejemplo en el Derecho español, las normas contenidas en el Código Penal de 1995 en relación con las manipulaciones genéticas (art. 159 a 161) y lesiones al feto (art. 157-158)

[46] Véase Pedro J. Femenia López Status jurídico del embrión humano con especial consideración al concebido in vitro(Madrid 1999).Se habla de germen identificado de vida futura. Pág 103.

[47] El profesor Donald Evans (Ed.) Conceiving the Embryo. Ethics , Law and Practice in Human Embryology  hace notar que sin la investigación en embriones no se habrían producido tecnologías como la fertilización in vitro. The Netherlands 1996, introducción, pág. 8. Véase “United Kingdom. Statutory Instrument 2001 Nº188. The Human Fertilisation and Embryology (Research Purposes) Regulations 2001”. Rev Der Gen H 14/ 2001.

[48] La no existencia de expectativas de personalidad justifica la utilización del embrión humano concebido in vitro. según al Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 17 de junio de 1999 (Fund 8)  la protección del preembrión in vitro es mayor al ser transferido al útero materno. La STC 116/1999.resolvió el recurso de inconstitucionalidad planteado diez años atrás contra la Ley española 35/1988. Un comentario de mi autoría a la citada Sentencia en Rev Der Gen H 12/2000 113-137 .

[49] La Ley española sobre TRA fue modificada `por la Ley 45 de 2003 para aprovechar  los preembriones  sobrantes  de los centros de reproducción asistida con fines de investigación.

Si bien, se estableció el límite de implantar un máximo de  tres embriones por ciclo, tal restricción ha sido desvirtuada en alguna medida por normas reglamentarias estando prevista  una reforma de la Ley para precisar, entre otros extremos las condiciones en que se permitirá  la investigación con células troncales embrionarias.

[50] En este sentido el estudio de Jaime Vidal Martínez “El principio de precaución, biotecnología y derechos inherentes a la persona” En la obra colectiva Principio de Precaución, Biotecnología y Derecho .Carlos María Romeo Casabona (Editor) Bilbao Granada 2004, p-36-82

[51] En este sentido el proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa establece en el Título I de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión que la dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida (art II-61)

[52] En este sentido Graciela Medina .Daños en el Derecho de Familia, Buenos Aires 2002. p.358. El capítulo dedicado a la fecundación artificial(p.357-402 redactado con la colaboración de Irene Hooft.

[53] El propósito perseguido por el Consejo de Europa de mantener y lograr una mayor difusión de los derechos fundamentales y libertades públicas en medicina y biología debe ser extendido a la reproducción humana y a la embriología. Tal propósito debe orientarse a la protección de la vida humana en todos sus estadios y hacia una mejor protección de los derechos inherentes de los niños concebidos mediante reproducción asistida. El logro de una convergencia en el tratamiento del embrión humano concebido in vitro  resulta por tanto una cuestión de la mayor importancia para la vida personal y familiar de los seres humanos y para el futuro de la  especie humana. Jaime Vidal Martínez “Expresión de interés “Internacional Society of Family Law  11th World Conference. Copenhagen- Oslo. Agosto 2-7 2002