Desapropriação por iniciativa privada

Resumo: O artigo trata do instituto da desapropriação judicial privada por posse-trabalho, também chamada de desapropriação judicial por particular. Forma de aquisição originária da propriedade sem semelhante no direito comparado. Inovação trazida pelo Código Civil de 2002, que utiliza a indenização arbitrada pelo magistrado como forma de ressarcir o proprietário pela perda do imóvel. O instituto busca atender à função social da propriedade, desde que os posseiros tenham realizado obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

Palavras-chave: Desapropriação por particular. Desapropriação judicial. Desapropriação por posse-trabalho. Propriedade. Função Social.

Abstract: The article deals with the institution of private judicial expropriation for possession-work, also called judicial expropriation for private. Acquiring original form of property without similar in comparative law. Innovation brought by the Civil Code of 2002, which uses the indemnity arbitrated by the magistrate as a way to compensate the owner for the property loss. Institute that seeks to meet the social role of property, since the settlers have carried out works and services deemed by the judge of relevant social and economic interest.

Keywords: Expropriation for private. Judicial expropriation. Expropriation for possession-work. Property. Social role.

Sumário: Introdução. 1 Desapropriação. 2 Desapropriação judicial privada por posse-trabalho. 2.1 Preenchimento de algumas lacunas acerca do instituto. 3 Constitucionalidade da desapropriação judicial. Conclusão. Referências.

Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998 (CRFB/88) assegura o direito de propriedade aos particulares, porém, também delineia possibilidades para a sua perda, como no caso da desapropriação. E esta ocorrendo, como regra, deverá ser precedida de justa indenização em dinheiro.

A perda da propriedade para lhe assegurar função social é de conhecimento ordinário (CRFB/88, arts. 5º, XXIII; 170, III; 182, §2º; 186; e 243, p.ú.) e de iniciativa do Poder Público. A Carta Cidadã permitiu que a lei estabelecesse o procedimento para essa perda, em virtude de necessidade, utilidade pública, ou por interesse social (CRFB/88, art. 5º, XXIV).

Sendo assim, pode o particular pleitear a desapropriação de um imóvel, de outro particular, por interesse social? Sim, ele pode. Com fundamento no Código Civil (art. 1.228, §§ 4 e 5º), que inovou criando o instituto da desapropriação por posse-trabalho, também chamada de desapropriação judicial ou desapropriação privada, que não possui correlato na legislação comparada, e é meio de aquisição originária da propriedade em defesa dos vulneráveis.

Para tanto, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: ocupação de extensa área, por considerável número de pessoas, podendo ser de imóveis urbanos ou rurais, por mais de 5 (cinco) anos – ininterruptos e de boa-fé, com a realização de obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante, mediante o pagamento de justa indenização ao proprietário.

1 Desapropriação

A Constituição da República Federativa do Brasil enumera em seu artigo 5º os mais relevantes direitos e garantias fundamentais do ordenamento jurídico brasileiro, assegurando em seu inciso XXIII o direito à propriedade, desde que atendida a sua função social.

A seguir, mitiga esse direito pelo instituto da desapropriação (art. 5º, XXIV da CRFB), que como regra ocorre de forma indenizada, desde que seja por necessidade/utilidade pública, por interesse social, ou ainda via requisição administrativa, mediante iminente perigo público, mas neste último, desde que ocorra dano ao patrimônio do particular.

Hely Lopes (apud Alexandrino, 2013, p. 1019) conceitua desapropriação como:

“A transferência compulsória de propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, e de pagamento em títulos da dívida agrária, por interesse social”.

Percebe-se pelo conceito atribuído ao saudoso mestre, que a desapropriação ocorre por iniciativa do Poder Público, e, em regra, mediante indenização, seja ela em dinheiro (art. 5º, XXIV da CF), em títulos da dívida pública (art. 182, § 4º da CF) ou em títulos da dívida agrária (art. 184 da CF). Contudo, existe uma forma de desapropriação confiscatória, que tem por finalidade a expropriação, sem direito a indenização – ela atinge: as propriedades rurais e urbanas de todo o país em que sejam localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou que explorem o trabalho escravo, ou ainda, qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou da exploração de trabalho escravo (art. 243 e p.ú. da CF, disciplinados pela Lei n.º 8.257/1991 e regulamentada pelo Decreto n.º 577/1992).

2 Desapropriação judicial privada por posse-trabalho

O conceito e as características da desapropriação são de conhecimento ordinário, dizendo respeito somente a Administração o seu manejo. Contudo, o Código Civil Brasileiro (Lei n.º 10.406/2002) trouxe importante inovação ao instituto, estabelecendo a expropriação de iniciativa privada, também chamada pela doutrina de desapropriação judicial privada por posse-trabalho.

A codificação civilista, seguindo preceitos constitucionais no mesmo sentido, estabeleceu contundentes preocupações com os aspectos sociais em seu texto, como ao imprimir o instituto da função social do contrato no atual código, acolhendo os vulneráveis contratuais e criando um importantíssimo princípio de ordem pública. Outro relevante instrumento no controle de injustiças sociais, dentre os diversos contidos no código, é apresentado no art. 1.228, §§ 4º e 5º do CC/2002, que assim dispõe:

“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. (…)

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”.

Frise-se que o instituto não se confunde com a usucapião, pois o § 5º do art. 1.228 do CC estabelece o pagamento de uma indenização justa, que será fixada pelo juiz em favor do proprietário, e em nosso ordenamento não se admite a usucapião onerosa.

É o que se extrai do conceito de usucapião trazido por Rosenvald (2013, p. 396): “modo originário de aquisição de propriedade e de outros direitos reais, pela posse prolongada da coisa, acrescida de demais requisitos legais”.

Jones Fiqueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (apud Tartuce, 2014, p. 126) elencam quatro diferenças entre essa forma de desapropriação e a usucapião coletiva urbana, prevista no art. 10 do Estatuto das Cidades (Lei n.º 10.257/2001):

a) “Na usucapião coletiva urbana, os ocupantes devem ser de baixa renda; na desapropriação judicial privada não há essa necessidade.

b) Na usucapião coletiva urbana a área deve ter, no mínimo, 250 m2, exigência que não está presente na desapropriação judicial privada, bastando uma “extensa área”.

c) A usucapião coletiva somente se aplica aos imóveis urbanos enquanto a desapropriação judicial privada pode ser aplicada aos imóveis urbanos ou rurais.

d) Na usucapião não há direito à indenização, ao contrário da desapropriação judicial privada”.

Sendo assim, é possível extrair do apresentado que na desapropriação judicial privada os ocupantes não precisam ser de baixa renda, deve a área objeto ser extensa, pode ser aplicada aos imóveis urbanos e rurais, deve a posse ocorrer sem interrupção (por mais de 5 anos) e de boa-fé, com a realização de obras e serviços considerados pelos juiz de interesse social e econômico relevante.

Essa posse-trabalho é dita qualificada por Diniz (2010, p. 198-199), que a conceitua como:

“Trabalho criador, feito em conjunto ou separadamente, quer se concretize na realização de um serviço ou construção de uma morada, quer se manifeste em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Essa posse qualificada é enriquecida pelo valor laborativo de um número considerável de pessoas (quantidade apurada com base na extensão da área produtiva), pela realização de obras, loteamentos, ou serviços produtivos e pela construção de uma residência, de prédio destinado ao ensino ou ao lazer, ou, até mesmo, de uma empresa”.

Tartuce (2014, p. 127) define a posse-trabalho como uma cláusula geral:

“Um conceito aberto e indeterminado a ser preenchido caso a caso. Além desse, o § 4º do art. 1.228 do CC/2002 traz outros conceitos que são legais e indeterminados e que devem ser analisados de acordo com a situação concreta. É o caso das expressões “extensa área”, “considerável número de pessoas”, “boa-fé” (não se sabe se é a boa-fé subjetiva ou objetiva) e “interesse social e econômico relevante”.”

2.1 Preenchimento de algumas lacunas acerca do instituto

Por ser um regramento novo e sem correlato no direito comparado, ainda serão necessários maiores estudos e debates, a fim de trazer o seu amadurecimento e maior segurança na sua aplicação.

Algumas discussões já foram travadas acerca do tema em livros, artigos e nas “Jornadas de Direito Civil”, quando estudiosos do direito reúnem-se e aprovam enunciados doutrinários, com o fim de estabelecer referências para a elucidação de casos concretos.

Nelson Kojranski (apud Diniz, 2010, p. 200) faz uma interessante observação acerca da propriedade e registro do imóvel, pois pago o preço pelos beneficiados com a desapropriação, a sentença valerá como título para fins de registro, em nome dos possuidores, gerando um condomínio híbrido:

“Cada condômino terá a posse e propriedade sobre área certa e sobre área comum. Isto é assim, porque a “extensa área” ocupada preservará sua unidade, tendo uma só matrícula no registro imobiliário e as obras, levadas a efeito em conjunto ou separadamente, serão tidas como propriedade condominial. Por isso, urge a edição de uma lei urbanística especial que discipline essa nova modalidade de condomínio judicial, oriunda de desapropriação judiciária, atendendo á política urbana (CF, arts. 24, 30, VIII, e 182; Estatuto da Cidade, arts. 3º, I, 2º, XIV e XV). Hipótese em que se dá ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos”.

E nos casos de inadimplência? O imóvel ainda assim seria desapropriado? Eduardo Cambi e Mônica Castro (apud Diniz, 2010) comungam da ideia de que o Estado deveria efetuar o pagamento nos casos de inadimplência. Para Cambi, quando os possuidores não tiverem condição de fazê-lo, e para Castro, em qualquer situação, pois a desapropriação é poder-dever exclusivo do Estado, sendo o juiz apenas o agente estatal a determinar o quantum indenizatório.

Sobre o mesmo tema, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado do Conselho da Justiça Federal, n.º 308:

“A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5º) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual”.

Na mesma Jornada foi aprovado o Enunciado do CJF de n.º 311: “Caso não seja pago o preço fixado para a desapropriação judicial, e ultrapassado prazo prescricional para se exigir o crédito correspondente, estará autorizada a expedição de mandado para registro de propriedade em favor dos possuidores”.

2 Constitucionalidade da desapropriação judicial

Outro ponto que merece destaque é acerca da constitucionalidade do instituto. Aqui existe um embate entre o interesse social e econômico relevante, em atendimento ao princípio da função social da propriedade, de ordem pública e consagrado constitucionalmente (arts. 5º, XXIII e 170, III da CRFB); e a afronta ao direito de propriedade, também garantido pela CRFB, mediante indenização nem sempre justa e incentivando à invasão de terras alheias.

Como aqui já se afirmou, o que o legislador fez foi qualificar esta posse, atribuindo a ela privilégio especial em face do trabalho realizado no imóvel pelo possuidor, atingindo assim, em sua plenitude, a função social da posse.

Nesse sentido o Enunciado n.º 82 do Conselho da Justiça Federal: “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do novo Código Civil”.

Rosenvald (2013, p. 80) ensina que:

“O legislador instituiu uma nova modalidade de desapropriação por interesse social, pois a norma concede ao juiz o poder de concretizar conceitos jurídicos indeterminados e verificar se o “interesse social e econômico relevante” de uma coletividade de possuidores apresenta merecimento suficiente para justificar a privação de um direito de propriedade. O próprio art. 5º, XXIV, da Constituição reserva ao legislador um espaço para construir o que entenda como “interesse social”, mesmo que o beneficiado pelo ato não seja o poder público ou os serviços estatais”.

Além disso, a CRFB reservou à lei ordinária, em seu art. 5º, XXIV, a possibilidade de determinar o procedimento de desapropriação por interesse social: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”.

Portanto, é perfeitamente possível ao juiz, na análise de cada caso concreto, decidir sobre a justa indenização cabível na expropriação de imóvel, conferindo função social à propriedade.

Entretanto, não se pode negar que exista um conflito normativo a ser debelado. Diniz (2010, p. 202) traz luz ao tema:

“Diante do conflito de dois direitos tutelados constitucionalmente e da ausência de critério normativo solucionador, surge uma antinomia real (lacuna de conflito), que só poderá ser solucionada em cada caso concreto, aplicando-se os arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, interligando os princípios da socialidade e o da função social da propriedade com o da justiça social”.

Como o instituto é cunhado em conceitos abertos caberá ao julgador analisar as idiossincrasias de cada caso concreto e preencher as lacunas correspondentes, utilizando-se de razoabilidade e ponderação, a fim de que sua sentença reflita as necessidades e anseios da ordem social.

Para concluir, Armelin (apud Diniz, 2010, p. 203) diferencia o instituto de outros existentes:

“não pode ser considerado uma forma especial de usucapião porque prevê, como condição para a transferência do domínio, o pagamento de preço judicial fixado; não corresponde a uma desapropriação, pois nele não intervém o Estado efetuando o pagamento da justa indenização fixada pelo juiz; não pode ser considerada uma compra e venda, vez que inexistente acordo de vontades. Em verdade, assume ele a figura de alienação judicial, decorrente de atuação do império estatal balizado por princípios constitucionais que respaldam a propriedade privada”.

Conclusão

Apesar de malvisto por alguns, que julgam ser o instituto um estímulo à invasão de terras, e de outros que o têm por inconstitucional, a desapropriação judicial por posse-trabalho está em vigor e é um importante instrumento de concretização de justiça social – dando função social a propriedade mediante um interesse qualificado (social).

A sua inconstitucionalidade não tem razão de ser, pois encontra permissivo expresso na Carta Política de 1988 (art. 5º, XXIV). Até o momento, também não se tem notícias de aumento no número de invasões de terras fundamentadas no instituto da desapropriação privada (as que ocorrem são em sua maioria por desespero dos invasores – que não possuem outra opção de moradia, falta de oportunidades, de fiscalização etc.).

Portanto, deve o instituto ser aplicado aos casos concretos, todavia, com a ponderação e cuidado que cada situação real exige do julgador, para que sua sentença possa, verdadeiramente, refletir os anseios e necessidades da ordem social.