Desenquadramento do regime especial de tributação

As pessoas
jurídicas que pagam tributos sob regime de tributação especial, as micros e
pequenas empresas, bem como as sociedades civis de prestação de serviços
legalmente regulamentadas se vêm às voltas com problemas decorrentes de
desenquadramento com efeito retroativo.

É comum verificar que
microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no regime tributário do
simples, agora, do “supersimples” na forma da LC nº 123/06, vêm sofrendo
desenquadramento desse regime especial, com efeito retroativo, motivado pela
mudança de critério pelo fisco na interpretação de normas tributárias.

Por exemplo, uma
determinada situação que era admitida e tolerada para a empresa x passa a não
mais ser admitida pelo fisco, que promove o desenquadramento da empresa em
questão do regime de tributação pelo “supersimples”, com efeito retroativo.
Isso vem gerando insegurança jurídica e perplexidade dos contribuintes. Assim,
como as leis estão preordenadas a reger situações futuras, salvo a retroação
benéfica que tem matriz constitucional, a mudança de critério interpretativo do
fisco, também, só pode acarretar conseqüências jurídicas a partir de então, e
nunca, desde então.

A mesma insegurança
jurídica vem sendo disseminada pelo fisco municipal na área do ISS. Sociedades
de profissionais liberais, que vêm pagando o imposto sob o regime de tributação
por quantia fixa por longo período se vêem desenquadradas do regime especial da
noite para o dia, com efeito retroativo, sem que nenhuma alteração tivesse sido
introduzida nas referidas sociedades.

Tivemos um caso
concreto em que a nossa cliente foi desenquadrada do regime especial de
tributação por quantia fixa, com efeito retroativo para abranger o período de
cinco anos não atingido pela decadência tributária. Isso resultou em uma
autuação fiscal de monta, apanhando de surpresa a nossa cliente, que não tem
como solver o tributo exigido.

O fisco que vinha
considerando irrelevante juridicamente a quantidade de empregados não
qualificados na sociedade uniprofissional, repentinamente mudou o critério
interpretativo, passando a sustentar que o excesso de empregados não
qualificados caracteriza uma sociedade empresária, sem que tivesse havido
qualquer alteração na situação fática ou jurídica da citada sociedade ao longo
do tempo.

Ora, isso equivale à
aplicação retroativa de nova lei constitucionalmente vedada (art. 150, III, a
da CF).

A mudança de critério
jurídico na interpretação de normas tributárias não pode alcançar situações
abrangidas pelo fato gerador ocorrido anteriormente. É o que resulta com solar
clareza da leitura do art. 146 do CTN:

“Art.
146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução”.

Esse dispositivo, que
veda o efeito retroativo, está em perfeita sintonia com o art. 5º, XL da CF e
em harmonia com o art. 105 do CTN, que proclama a aplicação imediata da
legislação tributária aos fatos geradores futuros e pendentes, isto é, não
admite a sua aplicação retroativa.

Dentro dessa linha de
raciocínio poder-se-ia argumentar que a tributação pela COFINS de sociedades
civis legalmente regulamentadas só seria possível a partir da decisão da Corte
Suprema em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 276 do STJ, não fora a
expressa negativa do efeito modulatório.