Deveres pessoais dos cônjuges e o Direito Curvo de José Calvo González

Resumo: Ensaio sobre os deveres pessoais dos cônjuges e o Direito Curvo de Calvo González. Detalharemos a norma constante no artigo 1.566 do Código Civil tendo por base a noção atual de família e os deveres na constância do casamento à luz do entendimento de renomados doutrinadores.

Palavras-chave: Família; Deveres; Casamento; Artigo 1.566 do Código Civil.

Este ensaio pretende discorrer sobre os deveres dos cônjuges na vigência do casamento. Esses deveres são previstos no artigo 1.566 e incisos: I, II, III, IV e V do Código Civil, que dispõe:

CC. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

“I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos”.

A família passou dos desmandos do pater poder para o poder familiar, ou seja, uma efetiva democracia se instalou no seu interior. A família democrática é o locus propício para concretizar realizações pessoais, para firmar acordos entre pessoas livres e capazes, mas também um locus de acolhida para os que não estão em condições de resolver sua própria vida. Trata-se de um espaço de liberdade, de solidariedade, em que é possível a construção de afeto e de reciprocidade entre seus membros, sem hierarquia. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 94).

Tendo a família um ato de engajamento, compromisso interno de uns perante os outros que se estabelece, importa é a qualidade dessa relação que precisa ser reconhecida pela solidariedade, responsabilidade e afetividade. As famílias contemporâneas têm liberdade para se relacionar e para pôr fim a esse relacionamento, da forma que melhor lhes aprouver de acordo com seus anseios e aspirações, de maneira a concretizar a própria felicidade e a do outro. A família é o primeiro espaço de concretização da intersubjetividade. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 96). Conviver e permanecer junto faz do outro algo especial a ser cuidado, como no dizer de Antoine de Saint-Exupéry: “Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas”, e assim prevê a nossa legislação. (Saint-Exupéry, 2015, p. 74).

Como leciona Giselda Hironaka:

“Mudam os homens. Mudam seus agrupamentos sociais. Mudam as instituições. Mudam os institutos jurídicos. Muda a família. Mudam as relações familiais, não para serem outras, mas para desempenharem novos e distintos papéis. Constrói-se uma família eudemonista, na qual se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra as pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros.” (Hironaka, 2006, p. 153).

 “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram (…).” (Constituição Federal, art. 226, § 8º), privilegiando a centralidade e a dignidade da pessoa humana. Nesse intento, o Código Civil, em seu artigo 1.566, circunscreve os deveres dos cônjuges na constância do casamento, assegurando-lhes: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; e respeito e consideração mútuos. Segundo Maria Berenice Dias, esses deveres não são taxativos; eles asseguram com seu cumprimento a estabilidade conjugal, que deve contar com o amor, a confiança, a tolerância, a abnegação, a colaboração e outros. A lei não cogita de todos os deveres inerentes aos consortes, mas os mais importantes, ou seja, os reclamados pela ordem pública e pelo interesse social. (DIAS, 2016, p. 173).

Portanto, são deveres dos consortes, conforme agora passaremos a nos deter:

No inciso I do artigo 1.566, tem-se o dever da “fidelidade recíproca” – é um dever moral e jurídico, que tem origem na constituição monogâmica tradicional do casamento e de interesses superiores da sociedade, e implica um alicerce da vida conjugal, restringindo a liberdade sexual dos consortes ao casamento. (PELUSO, 2012, p. 1.690).

A infração a esse dever constitui adultério (ilícito civil) e falência da moral familiar. Oportuna a lição de Maria Helena Diniz:

“Sob o ponto de vista moral e jurídico, merecem reprovação tanto a infidelidade do marido como a da mulher, por ser fator de perturbação da estabilidade do lar e da família.

É preciso não olvidar que não é só o adultério (ilícito civil) que viola o dever de fidelidade recíproca, mas também atos injuriosos, que, pela sua licenciosidade, com acentuação sexual, quebram a fé conjugal, p. ex.: relacionamento homossexual, namoro virtual, inseminação artificial heteróloga não consentida etc.” (DINIZ, 2009, p. 133).

Na modernidade as relações amorosas e os vínculos familiares são consideravelmente afetados, enfim, todos os relacionamentos, “o compromisso com outra pessoa ou com outras pessoas, em particular o compromisso incondicional e certamente aquele do tipo ‘até que a morte nos separe’, na alegria e na tristeza, na riqueza ou na pobreza, parece cada vez mais uma armadilha que se deve evitar a todo custo”, como expõe Zygmunt Bauman.  (BAUMAN, 2004, p. 111). Porque “A facilidade do desengajamento e do rompimento (a qualquer hora) não reduzem os riscos, apenas os distribuem de modo diferente, junto com as ansiedades que provocam” (BAUMAN, 2004, p. 13). “No todo, o que aprendem é que o compromisso, e em particular o compromisso a longo prazo, é a maior armadilha a ser evitada no esforço por ‘relacionar-se’.” (BAUMAN, 2004, p. 10).

Ressalte-se que o artigo 1.723, § 1º do Código Civil admite a união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de casadas, estando, porém separadas de fato. Vale pontuar que o adultério da mulher é mais grave do que o do homem do ponto de vista psicológico e social, vez que ela pode engravidar em suas relações sexuais extramatrimoniais, podendo gerar uma instabilidade no lar e na família, além de configurar injúria séria ao consorte. (GONÇALVES, 2016, p. 188).

Vejamos o entendimento de Maria Berenice Dias:

“O dever de fidelidade é uma norma social, estrutural e moral, mas, apesar de constar entre os deveres do casamento, sua transgressão não mais admite punição, nem na esfera civil, nem na criminal. Ainda assim, na eventualidade de um ou ambos os cônjuges não cumprirem o dito ‘sagrado dever’ de fidelidade, o casamento não se rompe. (…). A infidelidade autorizava o cônjuge enganado a buscar a separação (…). Com a EC 66/10, nem mais para isso serve. (…). Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de sê-lo por falta de determinação legal.” (DIAS, 2016, p. 175/176).

No inciso II: “vida em comum, no domicílio conjugal” – esse dever é muito mais amplo que o dever de coabitação e debitum conjugale, porque envolve assistência mútua, convivência, trabalhos, desejos e realizações. Quanto às ausências temporárias por necessidade de trabalho, doença ou outros motivos por necessidade, não configuram violação do dever de coabitação. (PELUSO, 2012, p. 1.690).

Cada consorte é devedor da coabitação e credor da do outro, esse dever que é extrapatrimonial, tão somente de caráter ético, consolida o casamento de tal maneira que se torna impossível à renúncia ao direito de exigi-lo. (DINIZ, 2009, p. 134).

“A eventual ou contumaz ausência da vida sexual não afeta a higidez do casamento. (…). Afinal, não é o exercício da sexualidade que mantém o casamento. São muito mais a afetividade e o amor. Desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal.” (DIAS, 2016, p. 179).

Ainda, o artigo 1.569 do Código Civil dispõe que:

“O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um ou outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes”.

Maria Berenice Dias replica:

“A imposição legal de vida no domicílio conjugal não se justifica, pois compete a ambos os cônjuges determinar onde e como vão morar. Necessário respeitar a vontade dos dois, sendo de todo descabido impor um lar comum, até porque a família pode ter mais de um domicílio (CC 71). Cada vez com mais frequência, casais vêm optando por viverem em residências diversas, o que não significa infringência ao dever conjugal.” (DIAS, 2016, p.179).

Esclarece-se que com o casamento não desaparece a liberdade dos cônjuges; podem empregar seu tempo como desejarem e escolherem o que lhes apraz; não podem ser impedidos de suas amizades e convívios social e familiar. (GONÇALVES, 2016, p. 189).

No inciso III: “mútua assistência” – consiste na assistência recíproca dos cônjuges, tanto no amparo material ou econômico, como moral no que tange a proteção dos direitos da personalidade do cônjuge: vida, integridade física e psíquica, honra e liberdade. Além da ajuda mútua, este dever possui conteúdo ético, decorrente da solidariedade. (PELUSO, 2012, p. 1.690).

Se qualquer dos cônjuges faltar ao dever de assistência, pode se exsurgir com fundamento legal a uma ação de alimentos. Esse dever se extingue pelo divórcio. (GONÇALVES, 2016, p. 190).

Para Maria Berenice Dias, “divergências existem sobre a possibilidade de serem (os alimentos) reivindicados depois do divórcio. Não há vedação na lei. Assim, não há como fazer a obrigação desaparecer quando a necessidade de um é absoluta e tem o ex-cônjuge condições de prestar auxílio a quem um dia jurou auxiliar na miséria e na doença”. (DIAS, 2016, p. 180).

“O casamento estabelece comunhão plena de vida (CC 1.511), adquirindo os cônjuges a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família (CC 1.565). Nada mais do que sequelas do dever de mútua assistência. Entre os cônjuges se estabelece verdadeiro vínculo de solidariedade. Sempre que questões de ordem patrimonial tenham de ser solvidas, principalmente depois de rompido o elo de convivência, são invocáveis as normas de obrigações solidárias. (CC 264).” (DIAS, 2016, p. 180).

Ressalta Maria Berenice Dias: “A solidariedade é a razão mesma do surgimento do vínculo da conjugalidade e o motivo de sua permanência. Em lugar de direitos e deveres previstos inocuamente na lei, melhor se o casamento nada mais fosse do que um ninho, laços e nós de afeto, servindo de refúgio, proteção e abrigo.” (DIAS, 2016, p. 174).

A igualdade dos cônjuges no casamento, garantida em nível constitucional, não mais se consente qualquer distinção em razão de sexo, ficando para trás essa concepção hierarquizada que imputava a mulher o dever de obediência ao marido, como outrora; hoje não se coaduna com a atual legislação. (GONÇALVES, 2016, p. 190).

O inciso IV trata do dever de “sustento, guarda e educação dos filhos” – é um dever inerente a parentalidade, jurídico e moral dos cônjuges, e tem como objetivo a boa formação da personalidade dos filhos. (PELUSO, 2012, p. 1.690).

“A família encontra fundamento no afeto, na ética e no respeito entre os seus membros, que não podem ser considerados apenas na constância do vínculo familiar. Pelo contrário, devem ser sublimados exatamente nos momentos mais difíceis da relação. A presença desses elementos é o ponto nodal da unidade familiar. O dever de assistência transborda os limites da vida em comum e se consolida na obrigação alimentar para além da dissolução do casamento”. É o que nos ensina sabiamente Maria Berenice Dias (2016, p. 180).

A guarda é dever e direito dos pais. A infração a esse dever configura ao infrator à perda do poder familiar e constitui também fundamento para ação de alimentos. E quanto à obrigação de sustentar os filhos menores, dar educação e orientação moral, cabe aos pais, até atingirem a maioridade, ainda que se dissolva a sociedade conjugal. A jurisprudência estende este dever até a obtenção do diploma universitário, no caso dos filhos estudantes e sem trabalho, e não terem como se manter nos estudos. (GONÇALVES, 2016, p. 191).

No caso de novo casamento ou relacionamento, deverá ser sempre exercido sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro (CC, art. 1.636). (GONÇALVES, 2016, p. 192). Assim, o Código Civil proclama:

“CC. Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro”.

O inciso V prevê: “respeito e consideração mútuos” – dever estes ligados a parte humana e espiritual do casamento (CC, art. 1.511). Configuram violação a este dever: tentativa de morte, sevícia, injúria grave, conduta desonrosa, ofensa à liberdade religiosa, profissional e social do cônjuge e outros que desrespeitem aos direitos da personalidade. (PELUSO, 2012, p. 1.690).

O dever em estudo é respaldado no artigo 1º, III, da Constituição Federal, que tem na dignidade da pessoa humana, não um simples valor moral, mas um valor jurídico tutelado, que impede que se atribuam aos cônjuges, um ao outro, fatos e qualificações ofensivas na condição de consortes e companheiros. (GONÇALVES, 2016, p. 192).

Como se vê, a responsabilidade acompanha a família contemporânea. A autonomia, o cuidado e o afeto devem levar as pessoas a cuidarem umas das outras. (TEIXEIRA; RODRIGUES, 2010, p. 97). É o que revela a inteligência poética de Antoine de Saint-Exupéry, que já dizia que “foi o tempo que perdeste com tua rosa que a fez tão importante.” (SAINT-EXUPÉRY, 2015, p. 74).

“O conceito de família é essencialmente mutatis mutantis, pois se altera sensivelmente no curso da história. O conceito do passado e o de hoje, cada vez mais influenciado pela globalização, ficam muito distantes. Hoje temos uma nova família. Apesar dessa evolução histórica no conceito de família, é certo que esta deve ser examinada primeiramente do ponto de vista sociológico, antes de ser vista como fenômeno jurídico.” (TERCIOTI, 2011, p. 35).

Por ser a família um instituto em mutação, através dos tempos, nos leva a aclarar a ideia baseada na moderna Teoria de Calvo González, quando ele diz: “na teoria jurídica, os direitos são frágeis como uma teia de aranha; nada nos leva a crer que as liberdades e os direitos sejam, especialmente hoje, triunfos (goals) a salvo de toda fragilidade.” (Lenio Luiz Streck apud CALVO GONZÁLEZ, 2013, p. 61).

“O que Calvo González quer mostrar é a curvatura do discurso jurídico. Talvez o avesso do Direito. Ou o ‘lado torto’ do Direito. Se, historicamente, o Direito era um instrumento de opressão, contemporaneamente as lutas sociais passaram a encontrar nele um valioso instrumento para, não somente emancipar as gentes, como também para colocar um selo de garantia nas conquistas já feitas.” (Lenio Luiz Streck apud CALVO GONZÁLEZ, 2013, p. 61).

Para o jurista José Calvo González, o direito não é retilíneo; ele é curvo, porém segundo ele: “O Direito curvo não é ápice, é cúpula; não é vértice, é circularidade. Numa palavra: não é frontalidade, mas revolução. A ciência jurídica do século XX padeceu de um erro de percepção, cuja sequela estende-se até o presente porque fomos levados a crer que o Direito era plano.” (CALVO GONZÁLEZ, 2013, p. 32). 

A evolução se faz notar, pois “cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento.” (DIAS, 2016, p. 16).                       

 Devemos ressaltar que:

“A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizá-la. Deve permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. (…). Não enxergar fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, é olvidar que a ética condiciona todo o direito.” (DIAS, 2016, p. 61).

A família evoluiu em decorrência e influência da globalização e de diversos outros fatores, impondo constantes mudanças nas regras, nas leis e nos comportamentos. Dessa maneira, rompeu-se com normas estabelecidas e essas amarras se desenlaçam e formam novos comportamentos, exigindo-se a intervenção do Direito garantindo à estrutura familiar o melhor que a sociedade pode lhes dar sem prejuízo das suas liberdades, respeitando e compreendendo a evolução do Direito das Famílias, tal qual propôs José Calvo González – o Direito deixou para trás a linha retilínea e fez uma curva, com a marca da evolução que a interpretação jurídica deve acompanhar como bem asseverou: “Observo que o Direito se empena, se arqueia e se curva.” (CALVO GONZÁLEZ, 2013, p. 30).