Resumo: A presente pesquisa aborda a influência das idéias do eminente jurista Miguel Reale na elaboração do Novo Código Civil Brasileiro, investigando questões relacionadas ao Direito Civil Constitucional. Defende a superação da visão positivista nos meios jurídicos brasileiros, trilhando os caminhos do culturalismo jurídico e tomando como referencial teórico principal a Teoria Tridimencional do Direito de Miguel Reale. Sugere para o Direito Civil Constitucional novas diretrizes, divulgando as novas possibilidades e instrumentos a favor dos juristas advindos do tratamento do Direito nas suas dimensões ontológica, axiológica e gnosiolágica.[1]
Palavras-chave: Direito, direito civil constitucional, culturalismo jurídico.
Abstract: This research addresses the influence of the ideas of the eminent jurist Miguel Reale in drafting the new Civil Code, investigating issues related to civil law constitutional. Advocates overcoming the positivist view on Brazilian legal means, walking paths and taking legal culturalism as a theoretical primary three-dimensional theory of law Miguel Reale. Suggested for the new Civil Law Constitutional guidelines, disseminating the new possibilities and tools for lawyers arising from treatment of law in its dimensions ontological, axiological and gnosiolágica
Keywords: Constitutional law, civil law, legal culturalism
1. INTRODUÇÃO
O tema escolhido para a presente pesquisa surgiu da forte influência das idéias do eminente jurista Miguel Reale na elaboração do novo Código Civil Brasileiro, do qual foi ele, inclusive, supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora, bem como em razão do caráter atual da visão contemporânea denominada Direito Civil Constitucional, que sustenta a necessária interpretação e aplicação do Direito Privado em consonância com os ditames constitucionais, posto que, em última análise, são seu fundamento de validade e de vigência.
Ademais, buscando superar a visão positivista ainda dominante no meios jurídicos brasileiros, e afastando-se da atual dicotomia jusnaturalismo x juspositivismo, trilhou este trabalho os caminhos do culturalismo jurídico, tomando como referencial teórico principal a Teoria da Tridimencional do Direito de Miguel Reale[2], para a qual o fenômeno jurídico constitui-se de fato, valor e norma.
Sendo assim, baseando-se na Teoria Tridimencional do Direito de Miguel Reale, talvez a maior monumento do culturalismo jurídico edificado no Brasil, buscou-se para o Direito Civil Constitucional novas diretrizes, no sentido de que não apenas ser colocada a necessidade de um estudo do Direito Civil em consonância com o ordenamento constitucional, ensejando-se, também, a divulgação das possibilidades e instrumentos a favor dos juristas, advindos do tratamento do Direito nas suas dimensões ontológica, axiológica e gnosiolágica.
Nesse passo, tomamos como objetivos do presente estudo: analizar os princípios e diretrizes utilizados na construção da nova ordem civilista, bem como o conceito de Direito Civil constitucional, verificando a influência dos mesmos na mudança do paradigma de estudo e aplicação do Direito Civil; e discutir a viabilidade da aplicação do sistema de cláusulas gerais introduzido pelo Código Civil de 2002, tendo em vista a nossa realidade política, social e jurídica.
2. MATERIAL E MÉTODO
Estudo descritivo, realizado através de uma revisão bibliográfica sistemática, no período compreendido entre fevereiro a abril de 2011, a qual não representou mero aglutinado de teorias e reprodução de saberes, mas sim uma consolidação e sistematização de novas e até antigas ideologias executadas na prática. Ou seja, a revisão sistemática da literatura deve ser reputada atividade fundamental para a prática, uma vez que condensa uma grande quantidade de informações em um único estudo, tornando de fácil acesso a informação, refinando os estudos e separando os de menor rigor acadêmico dos fortemente confiáveis, além de servir de base científica para formulação de guias de condutas[3].
Para a seleção dos materiais do estudo foram utilizados os seguintes descritores: direito civil constitucional, culturalismo jurídico e teoria tridimensional do direito. Dessa forma, foram selecionados artigos de pesquisas e dissertações, disponíveis em sites, livros e revistas da área jurídica.
3. RESULTADOS E DISCUSSÃO
Assim como Albert Ainstein e Isaac Newton, sem um forte embasamento matemático, não poderiam contribuir para a evolução do conhecimento humano no campo da Física, o jurista contemporâneo não logrará uma verdadeira produção ciêntífica no campo do Direito Civil, sem buscar uma sólida formação multidisciplinar.
Já não há mais espaço – ou, pelo menos, não deveria mais havê-lo – para concepções que sustentam um Direito Natural, produto da natureza humana, posto que qualquer indivíduo minimamente instruído compreende ser esta, tão-somente, um conjunto de instintos animalescos trazidos pela espécie humana desde o seu nascimento. Todo o resto não passa de cultura, o que não tem nada que ver com a natureza.
A reboque deste entendimento, vejamos as palavras do antropólogo e arqueólogo, Gordon Childe[4]:
“Enquanto, por exemplo, os ossos da caixa craniana tiveram que sustentar os fortes músculos necessários às pesadas mandibulas do chipanzé, e controlar seus dentes, usados nos combates, o cérebro não tinha muito onde se expandir, pois seus ossos deviam ser espessos e sólidos. Se as patas e pernas dianteiras têm, normalmente, de carregar o peso do corpo, seja andando ou subindo, os finos e delicados movimentos dos dedos humanos, nos atos de pegar as coisas, seriam impossíveis. Ao mesmo tempo, sem mãos para pegar alimentos e ferramentas, e sem armas feitas manualmente para obter alimentos e repelir ataques, as pesadas mandíbulas e dentes usados nas lutas, como os de nossos ancestrais, os macacos, dificilmente poderiam ser reduzidos de tamanho ou diminuídos de peso. Assim, as modificações evolucionárias que contribuíram para fazer o homem estão intimamente ligadas entre si e às modificações culturais feitas pelo próprio homem”. (CHILDE, Gordon. A Evolução Cultural do Homem. Rio de Janeiro, Zahar Editores, 1981. p. 41.)
Ainda com base na obra supracitada, diga-se que: “O trabalho produtivo foi um ato cultural por excelência: ao produzir cultura, o homem, ao mesmo tempo, se autoproduziu como ser humano[5].
Por outro lado, o positivismo kelseniano, defensor de um Direito como pura norma, revelou-se, também, superado, uma vez que teorias mais modernas dão à Ciência Jurídica um olhar de maior profundidade.
Sendo assim, concepções parciais do fenômeno jurídico, tais como o jusnaturalismo e o juspositivismo, já não possuem qualquer justificativa lógica, e é neste contexto que se insere uma das maiores contribuições do ilustre jurista Miguel Reale, qual seja, a Teoria Tridimencional do Direito, talvez o maior monumento do culturalismo jurídico edificado no Brasil[6].
A corrente do culturalismo jurídico representa verdadeira tentativa de superação da dicotomia jusnaturalismo x juspositivismo, tendo como seu precussor, em terras tupiniquins, o principal nome da “Escola de Recife”, Tobias Barrto, que juntamente com Sylvio Romero, nos fins do Séc. XIX, difundiu tal perspectiva, de modo que, já no Séc. XX, ao chegar à Faculdade de São Paulo, teve como seu principal expoente, a figura do brilhante Miguel Reale[7][8].
Acerca da Teoria Tridimencional do Direito, impende registrar que a mesma representa uma teoria onto-axio-gnosiológica do ser jurídico, que o considera fenômeno constituído, sempre, de fato, valor e norma.
Nessa esteira, reputando o Direito como algo decorrente do processo exitencial dos indivíduos e da coletividade, encontramos importante excerto citado por Everaldo Tadeu Quilici Gonzalez[9], que ilustra claramente a concepção realiana sobre o Direito:
“O mundo jurídico é formado de continuas “intenções de valor” que incidem sobre uma “base de fato”, refragendo-se em várias proposições ou direções normativas, uma das quais se converte em norma jurídica em virtude da interferência do poder. Ao meu ver, pois, não surge a norma jurídica espontaneamente dos fatos e dos valores, como pretendem alguns sociólogos, porque ela não pode prescindir da apreciação da autoridade (lato sensu) que decide de sua conveniência e oportunidade, elegendo e consagrando (através da sanção) uma das vias normativas possíveis. (…) Que é uma norma? Uma norma jurídica é a integração de algo da realidade social numa estrutura regulativa obrigatória.” (Reale, Miguel,. eoria Tridimensional do Direito – situação atual. São Paulo: Saraiva, 1994, 5.ª ed., p. 122)
É de se ressaltar, ainda, a nítida relação existente entre o Novo Código Civil e a Teoria Tridimencional do Direito, visto que em diversos pontos da nova codificação há estampada influência da referida teoria, como no acolhimento dos institutos da função social da propriedade e dos contratos, dentre outros. Portanto, urge um acurado estudo desta concepção por parte de todos os envolvidos em sua aplicação, de sorte que, somente assim, tais institutos poderão ser eficazmente aproveitados[10],[11].
Tal constatação, torna forçoso concluir que uma formação meramente positivista já não atende às necessidades do “Novo Direito Civil”, expressão utilizada por Tartuce, o qual vaticinou: “… o “desafio do civilista do Novo Século” será a busca de um ponto de equilíbrio entre os conceitos novos e emergentes e o mínimo de segurança que se espera do ordenamento jurídico[12].
Outrossim, cumpre apontar a importante mudança de perspectiva resultante do advento da Constituição Federal de 1988, que, ao erigir a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, trouxe como corolário a retirada do patrimônio do eixo central do Direito Civil, substituindo-o pela valorização da pessoa humana[13].
Tal modificação teria sido tamanha, a ponto de mesmo após tantos anos de vigência da nova ordem constitucional, não termos ainda nos ajustado perfeitamente ao novo paradigma[14].
Registre-se, outrossim, o fato de que o Código Civil de 1916 fora inspirado pelas idéias dominantes no século XIX, ou seja, pelo pensamento liberal patrimonialista, pensamento este que somente foi advertido, em termos legais, a partir da constituição cidadã[15].
Ilustrando a dimensão das modificações trazidas pela Constituição de 1988, note-se que a própria proteção à propriedade deixou de ser um fim em si mesmo, transformando-se em apenas um meio para a efetivação de valores constitucionais, tais como a justiça social e a própria dignidade da pessoa humana.
Conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, diga-se que ofensas a princípios jurídicos representam lesões a todo um sistema de normas, razão pela qual a ordenação civilista deve ser sempre lida em consonância com os ditames constitucionais, argumento que reforça a inelutável mudança de perspectiva operada no Direito Civil[16].
Ademais, contempla-se no Brasil, perfeita adequação legislativa à tendência denominada Direito Civil Constitucional, não só em função da inclusão de conceitos fundamentais do Direito Civil na Constituição, mas, sobretudo, em razão da própria concepção utilizada na elaboração do novo código, cuja técnica legislativa inspirou-se na moderna teoria tridimencional do direito.
Atendento à necessidade de um tratamento do Direito Civil não apenas nas suas dimensões ontológica e gnosiolágica, passa-se à análise dos princípios e diretrizes utilizados na construção da nova ordem civilista, colimando-se uma compreensão desta no seu aspecto axiológico.
Como princípios considerados pilares da nova codificação, apontou Miguel Reale os seguintes: eticidade, socialidade e operabilidade.
O primeiro, afasta o Direito Civil de formalismos exacerbados, aproximando-o de valores éticos. Nas palavras de Tartuce[17], “… o Novo Código abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criação de novos modelos jurídicos, a partir da interpretação da norma diante de fatos e valores – melhor concepção da Teoria Tridimensional do Direito”. Nesse sentido, em vários dispositivos da nova codificação civilista, verificamos a forte presença deste princípio, como, por exemplo, nos artigos 113, 187 e 442 do Novo Código Civil[18].
O segundo princípio, acima citado, ou seja, o princípio da socialidade, pugna por uma interpretação e aplicação da nova codificação, de maneira que a noção de coletivo deva prevalecer sobre a noção de particular.
Tal interpretação justifica-se nas inúmeras modificações sociais ocorridas a partir do Séc. XX, dentre elas, principalmente o surgimento de uma sociedade de consumo em massa[19].
Já o princípio da operabilidade, este significa que o Novo Código procurou facilitar, sempre que possível, a sua interpretação e aplicação, eliminando-se dúvidas existentes quando da vigência da codificação anterior. Cite-se, como exemplo, a distinção consignada no Código de 2002, entre prescrição e decadência[20].
Intimamente ligada a este terceiro princípio, encontra-se a discussão acerca da viabilidade, ou não, da técnica das “cláusulas gerais” adotada pelo novel diploma, tendo em vista a nossa realidade política, social e jurídica.
De logo, repise-se que um primeiro estorvo à utilização profícua desta técnica, é a ainda predominante formação positivista da maior parte dos aplicadores das normas jurídicas civilistas.
Além disso, diga-se que tal técnica exige dos magistrados e operadores do direito, uma concepção tridimensional do fenômeno jurídico, posto que, só assim, entenderão a principal justificativa para a sua adoção.
Sobre esta, leia-se as lições de Judith Martins-Costa, citada por Tartuce[21], para quem:
“Estas janelas, bem denominadas por Irti de ‘concetti di collegamento’, com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico codificado, de princípios valorativos ainda não expressos legislativamente, de standards , arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressistematização no ordenamento positivo. (O Novo Código Civil Brasileiro: Em Busca da ‘Ética da Situação”. In Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo; Editora Saraiva, 2002, p. 118).
Como crítica às “cláusulas gerais”, alguns doutrinadores a acusam de facilitar a ocorrência de arbitrariedades por parte dos magistrados. Cite-se, por exemplo, Gustavo Topedino, que considera as cláusulas gerais fator insegurança, desconfiança e incerteza, dificultando, inclusive, o trabalho da jurisprudência[22].
Segundo este jurista, exemplos no Direito Comparado indicam que o alto grau de discricionariedade atribuído aos aplicadores da norma, tornou as cláusulas gerais, em alguns casos, letra morta, na pendência de uma construção doutrinária capaz de dar-lhes maior objetividade[23].
Em resposta a tais críticas, registremos trecho selecionado por Tartuce[24], com as palavras do próprio Reale:
“…somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma” (Visão geral do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, a 6, número 54, fevereiro de 2002: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).
Além disso, aponte-se como barreira ao subjetivismo e excessiva discricionariedade deferidos aos julgadores – supostas consequência das cláusulas gerais -, o inexorável condicionamento de sua aplicação à normatividade constitucional[25].
Finalmente, objetivando explicitar os principais desígnios que pairavam sobre aqueles que participaram da elaboração do Código Civil de 2002, segue um rol com as diretrizes adotadas na construção da nova ordem civilista, apontadas por Reale, nas palavras de Tartuce:
“1) Preservação do Código Civil anterior sempre que fosse possível, pela excelência do seu texto e diante da existência de um posicionamento doutrinário e jurisprudencial já consubstanciado sobre os temas nele constantes.
2) Alteração principiológica do Direito Privado, em relação aos seus princípios básicos que constavam na codificação anterior, buscando a nova codificação valorizar a eticidade, a socialidade e a operabilidade, que serão abordadas oportunamente.
3) Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas tentativas feitas anteriormente, trabalhos esses que foram elaborados primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, com o anteprojeto do “Código das Obrigações”; e, depois, por Orlando Gomes e Caio Mario da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.
4) Firmar a orientação de somente inserir no Código matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial questões ainda em processo de estudo, ou, que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam a codificação privada.
5) Dar nova estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do Direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova organização da matéria, a exemplo das recentes codificações.
6) Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das Obrigações – de resto já uma realidade operacional no País – em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 – com a conseqüente inclusão de mais um Livro na Parte Especial, que, se denominou “Direito de Empresa”.
7) Valorização de um sistema baseado em cláusulas gerais, que dão certa margem de interpretação ao julgador. Nas palavras de Judith Martins-Costa, percebe-se na nova codificação um sistema aberto ou de “janelas abertas”, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela jurisprudência seja por uma atividade de complementação legislativa.”
Em sendo assim, da simples leitura do rol supracitado, claramente nota-se que as próprias diretrizes utilizadas, quando da elaboração do Novo Código Civil, contribuiram decisivamente para a criação de um novo contexto em sede legislativa, contexto este afinado com as atuais mudanças de paradigma de estudo e aplicação do Direito Civil.
5. CONCLUSÃO
Como fruto da pesquisa realisada, concluiu-se que o Direito Civil contenporâneo, após o advento da nova ordem constitucional, bem como da nova codificação civilista, já não deve estudado e aplicado mediante a simples utilização da lógica silogistica kelseniana, posto que inadequada às possibilidades e instrumentos trazidos pelo Novo Código Civil, inspirados na Teoria Tridimencional do Direito.
Há que se ressaltar, também, a drástica mudança de perspectiva operada no âmbito do direito privado, em consequência dos novos valores constitucionais, sobretudo pela adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, que coloca os indivíduos em primeiro plano, em detrimento de uma tutela estatal meramente patrimonialista.
Por fim, diga-se que o país reclama por de juristas cada vez mais filósofos, cada vez mais sociólogos, cada vez mais antenados com as questões ligadas à economia e ao processo histórico de um Brasil situado no mundo glabalizado, pois somente assim logrará uma produção verdadeiramente científica na área do Direito Civil, uma vez que o Direito já não deve ser encarado como norma pura, mas sim como uma entidade sempre fundada em fatos e valores, os quais, por uma decisão política, geram as normas jurídicas a serem aplicadas nos casos concretos[26].
Informações Sobre o Autor
Thiago Lessa Valverde de Miranda
Advogado, Bacharel em Direito pela Universidade Católica do Salvador e Pós-graduado em Direito Processual Civil e Direito Civil pela UNAR.
