1- INTRODUÇÃO
O senso comum, muitas vezes, transforma fenômenos históricos em realidades naturais que teriam existido sempre e de maneira uniforme ou mesmo que, de repente, surgiram já em seu modelo atual.
Verdade é que, ao se utilizar das mesmas palavras para definir fenômenos em constante transformação, gera-se a ilusão de que são eles a-históricos.[1]
Como bem pontua THOMAS KUHN[2], as revoluções ou quebras de paradigmas são decorrentes de uma série de evoluções[3] operacionalizadas sob ou ao redor de determinados modelos construídos ou aqui institutos que, como em qualquer ciência social, se realizam sempre em caráter pendular, ou seja, fatores sociais, econômicos, políticos e mesmo jurídicos se entrelaçam na quebra de paradigmas que, longe da matemática, podem subtrair antes mesmo de somar, ou mesmo subdividir fenômenos antes mesmo de multiplicá-los[4].
A jurisdição, como um dos atributos do Estado Moderno, não tem paradeiro diferente. Ainda que atingida em suas características e princípios, ou mesmo em alguns deles, se vê, diante de flexibilização do conceito de soberania[5], uma guinada em seus aspectos e dogmas, sacramentados e eternizados por uma construção doutrinária que edificada, no plano constitucional[6] já nos séculos XVIII e XIX e, posteriormente, alocada para o plano processual[7] no século XX.
Em meados do aludido século XX, mais precisamente com o advento do Tratado de Paris, de 18 de abril de 1951, operacionalizou-se a instituição da Comunidade Européia do Carvão e do Aço (CECA), levando a Europa Ocidental a conduzir um processo de integração econômica complexo, findando em uma quebra paradigmática na evolução do Direito Internacional com a construção do Direito Comunitário.
Sob a ótica do instituto da jurisdição é que se deve depreender a guinada conceitual e prática dos atributos inerentes ao Estado, na medida em que o Direito Comunitário relaciona matérias que, além de serem concernentes aos Direitos Público e Privado, constrói entidades supranacionais (Conselho de Ministros, Comissão Européia – Órgãos Executivos; Parlamento Europeu; Tribunal de Justiça Europeu) os quais exercem autoridade, eficácia e efetividade sobre os Estados que compõem a denominada, hoje, União Européia[8], espancando, portanto, princípios clássicos do direito moderno, sobretudo no que se refere ao papel do Estado frente aos seus poderes intra e extraterritoriais.
Sobre tais questões supracitadas é que desenvolveremos algumas breves reflexões que, no seu decorrer, poderão suscitar outras indagações e possíveis soluções, resultando, quem sabe e ainda que timidamente, em futuras evoluções.
2– CONCEITO
O Estado moderno, para melhor atingir seu objetivo, que é o bem comum, dividiu seu poder soberano em três outros: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, tendo cada um deles uma função estatal.
Assim, ao legislativo compete a estruturação da ordem jurídica através da atitude legislativa; ao executivo, a administração e ao judiciário, de um modo geral, a composição dos litígios nos casos concretos.
À função de compor litígios, de declarar e realizar o Direito, dá-se o nome de Jurisdição.
Etimologicamente, a palavra Jurisdição é derivada do latim jurisdictio (ação de administrar a justiça, oriunda das expressões jus dicere, jurisdictio. [9]
Como já bem expressava CELSO NEVES[10], o vocábulo “jurisdição” é insuficiente para demonstrar todo o alcance intelectivo e prático que se poderia delinear tal instituto, dificultando inclusive, a construção uníssona para entendimento acerca deste assunto, tanto em nível pátrio quanto na literatura estrangeira. COUTURE já dizia ser o conceito de Jurisdição uma prova de fogo para os juristas e mesmo CALAMANDREI, de maneira vanguardista, quase que como premunição, sustentava que não ser possível dar à Jurisdição uma definição para todos os tempos e para todos os povos, o que também lhe seguia ALFREDO ROCCO, dizendo ainda tratar-se de um problema conceitual ainda por se decidir a ciência jurídica.
O fato é que, notoriamente, o homem, enquanto animal político, encontra na coletividade organizada formas efetivas para o alcance de pretensões individuais, daí a concepção também de Estado.
Impulsionado pelo alargamento natural do Estado, MONTESQUIEU sistematizou uma forma de separação de poderes que, a despeito das idéias mesmo que ainda incipientes nos escritos de ARISTÓTELES e de LOCKE, partia da noção de que o próprio poder controlaria o poder, estabelecendo-se uma compartimentação entre os mesmos, definindo-se, portanto, em um sistema de freios e contrapesos.Daí, a concepção de tripartição dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário[11].
Neste sentido, a cada um dos Poderes supra fica reservada a responsabilidade precípua em uma atividade específica.
Assim, ao Legislativo compete a atividade estrutural da ordem jurídica através da atitude legislativa, ao Executivo cabe, enquanto atividade principal, a administração da máquina pública, reservando ao Judiciário, como atividade primordial, aquela de índole jurisdicional, notadamente, a composição de litígios diante dos casos concretos.
Convém ressaltar que nenhum dos aludidos Poderes realiza as funções acima referidas com exclusividade. Isto por que, ao Poder Legislativo, cabe, por conseguinte, julgar em determinados casos, como nos crimes de responsabilidade de seus próprios pares, assim como também no que concerne ao Presidente da República; em outro passo, ao Poder Executivo poderá normatizar determinadas situações através, por exemplo, das Medidas Provisórias ; diferente também não se faz no âmbito do Poder Judiciário, pelo qual este realizará atividades administrativas, quando da organização e forma de atuação de seus servidores ou mesmo no que toca aos tribunais, quando de edições de resoluções, objetivando uma melhor otimização nos serviços cartorários.[12]
Isto posto, partindo da idéia de Jurisdição como atributo conferido ao exercício da atividade jurisdicional por parte de um dos Poderes do Estado, qual seja, o Poder Judiciário, o seu conceito – como já referido por CALAMANDREI em linhas acima – possui uma diversidade de alcances.
Para CHIOVENDA, a Jurisdição consiste na atuação da lei mediante a substituição da atividade alheia pela atividade dos órgãos públicos, afirmando ainda a existência de uma vontade da lei e colocando-a posteriormente em prática.[13]
Já, para FRANCESCO CARNELLUTTI, a Jurisdição é entendida como um meio de que se vale o Estado para a justa composição da lide. Neste sentido, a atividade jurisdicional exercida pela autoridade estatal através do processo visa à composição de um conflito de interesses, sendo justa pois, que se refere, estar a solução da demanda de acordo com o Direito vigente, entendendo-se ainda por “lide”, o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.[14]
GUASP e ARAGONES, após subdividirem a concepção de Jurisdição sob três pontos de vista, quais sejam : o objetivo (conjunto de matérias processuais em que intervêm os órgãos do Estado); subjetivo (conjunto de órgãos estatais que intervêm no processo) e atividade (conjunto de atos realizados pelos órgãos estatais, ao intervir no processo)[15], reduzem a idéia da mesma em uma “función estatal de satisfacción de pretensiones”.[16]
Em critério mais amplo e, por isso, vetorizando de forma segura a incidência do instituto com a sua atuação primária nas órbitas dos poderes do Estado, somado ao real e efetivo comprometimento lato e stricto sensu com o exercício da atividade jurisdicional, CELSO NEVES[17] considerou a Jurisdição como poder , relacionando-a ao plano da soberania estatal, justificada pela manifestação do monopólio estatal em sede de capacidade de decidir e impor, imperativamente, suas decisões; como função, justificada pelas atribuições que caracterizam os órgãos estatais, estas diretamente relacionadas à promoção da pacificação social através do processo; como atividade , já aí relacionada à prática dos atos no âmbito do processo – instrumento pelo qual a jurisdição opera – exercício este praticado pelo magistrado, oriundo do poder a ele conferido pelo próprio Estado.
Conforme se depreende, para a caracterização da Jurisdição critérios e conceitos se diversificam na medida das concepções e do foco de observação do instituto enquanto fenômeno jurídico
3 – CARACTERÍSTICAS
a) Unidade:
A jurisdição é função exclusiva do Poder Judiciário, exercido por intermédio de seus juízes os quais decidem monocraticamente ou em órgãos colegiados. Nesse sentido é que se diz ser a jurisdição única –como se depreende do art 1º do Código de Processo Civil – tendo a distribuição funcional da jurisdição em órgãos (varas cíveis, varas criminais, varas trabalhistas) efeito meramente organizacional.
Daí, como bem ensina LOPES DA COSTA, a jurisdição sempre será o poder-dever-atitude do Estado de declarar e realizar o Direito.
b) Secundariedade:
Dentro do ideal, é razoável que o cumprimento de obrigações, direitos e deveres sejam realizados independentemente da atuação da jurisdição.Assim,em geral, o patrão paga os salários sem que seja acionado para tanto; o locatário cumpre sua obrigação para com aluguel etc.
Ocorre que, em um sentido geral[18], somente quando surge o litígio ou mesmo possibilidade do litígio, é que o judiciário será provocado, residindo aí o seu caráter secundário, isto é, a característica da secundariedade da jurisdição.
Importante se faz ressaltar que no tocante ao “controle jurisdicional indispensável”, com a incidência dos denominados Direitos indisponíveis (conforme já observado no Capítulo I), certamente tal característica da “secundariedade” não é vista no seu aspecto absoluto pois que a presença do Estado (Poder Judiciário), neste caso, será imprescindível para a tutela do direito almejado, casos como, p. ex., divórcio, separação judicial, inventário, alimentos, paternidade, tutela, doação, curatela etc.
c) Imparcialidade:
A jurisdição deve ser entendida nestes termos, como atividade eqüidistante e desinteressada do conflito e, por isso, num primeiro momento, só age se provocada (art. 2º do CPC). Assim, uma vez havendo a aludida provocação, ela sai da inércia, agindo, a partir de então, por impulso oficial.
d) Substitutividade:
Tal característica está intimamente ligada à secundariedade.
Quando surge o litígio, as partes podem compô-lo de diversas formas, sem recorrer ou aguardar o pronunciamento jurisdicional, pois que, conforme alhures, além da jurisdição, a transação (concessões mútuas – Código Civil, art. 1.025), a conciliação e o juízo arbitral são instrumentos extraprocessuais adequados à composição de litígios.
Neste sentido é que a doutrina, de um modo geral, preceitua que a jurisdição – além dos demais instrumentos supracitados – possui caráter substitutivo, isto é, substitui a atuação voluntária das partes na solução dos litígios.
1º – Se se busca a presença do Estado na solução do litígio (JURISDIÇÂO) Þ secundariedade.
2º – A solução (sentença) que o Estado dará (TUTELA JURISDICIONAL) é que substituirá (substitutividade) a vontade das partes no tocante ao conflito de interesses.
4 – PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À JURISDIÇÃO
a) Princípio da Investidura:
Determina que a jurisdição somente será exercida por quem tenha sido regularmente investido da autoridade de juiz.
Neste sentido, a investidura da autoridade de juiz de faz por dois meios distintos:
– por concurso de provas e títulos para o ingresso na carreira de juiz de 1º grau de jurisdição (art. 93, inciso I);
– pelo quinto constitucional para o ingresso de advogados e membros do Ministério Público no cargo de juiz nos tribunais colegiados de 2º grau de jurisdição (art. 94 da C.F.).
b) Princípio da Aderência ao território:
Tal princípio prescreve que a jurisdição, por ser manifestação de soberania nacional, deverá ser exercida nos limites do território pátrio.
Cabe aqui pontuar o necessário esclarecimento acerca do presente princípio e sua relação com a denominada “competência extraterritorial”.
O princípio da aderência ao território expressa que a jurisdição brasileira será exercida por órgão judiciário situado em território nacional, proibindo sua atividade em território estrangeiro.
Já a competência extraterritorial (p. ex.: art. 7º do Código Penal)[19] trata da possibilidade de o juiz brasileiro, situado em território nacional, processar e julgar fatos ocorridos fora deste território.
c) Princípio da Indelegabilidade:
Deve o juiz, investido das funções jurisdicionais, como órgão do Estado, exercê-las pessoalmente, não as delegando.
Isto porque o Estado, segundo o seu próprio critério de trabalho, dividiu a função jurisdicional em determinadas áreas do Direito, por isso, impede-se o magistrado de transferir a outro sua competência para conhecer processos de sua responsabilidade funcional.
Tal princípio também determina a proibição da delegação do ofício jurisdicional a qualquer outro órgão ou pessoa que não seja o Poder Judiciário.
Neste sentido, como se observa no tocante à expedição das Cartas (art. 201 do CPC), no caso p. ex., de Carta Precatória, quando se trata de ato a ser praticado fora da circunscrição territorial do juiz, não se está diante de delegação de função, mas sim tanto o juiz deprecante quanto o deprecado, aquele solicitando e este realizando o ato, estão a exercer a jurisdição em suas devidas áreas territoriais bem como nos limites de suas próprias competências.[20]
d) Princípio da Inafastabilidade ou indeclinabilidade:
A jurisdição está a serviço do controle da legalidade no país, consoante assentado constitucionalmente (art. 5º, XXXV da CF), portanto, uma vez requerida a tutela jurisdicional, não poderá o juiz se eximir de sua função, nem mesmo diante de lacuna ou obscuridade em lei (art. 126 do CPC) , devendo, nestes casos, lançar mão de meios integrativos para a completabilidade do ordenamento, tais como os costumes, a analogia e os princípios gerias do Direito conforme também sustenta a Lei de Introdução ao Código Civil em seu art. 4º.
e) Princípio do Juiz Natural:
Este princípio esclarece que, para cada ação a ser ajuizada, pré-existe um juiz integrante do Poder Judiciário investido nas funções jurisdicionais, apto a processar e julgar a demanda.
Em face do presente princípio, não se cria um juiz ou um tribunal para uma ação ou processo pendente; por isso,o afastamento da prática nefasta dos Tribunais de Exceção, com previsão proibitiva estampada constitucionalmente no art. 5º, XXXVII da CF..
f) Princípio da Inércia:
Prescreve este princípio que o pronunciamento jurisdicional somente ocorrerá mediante provocação do interessado. Observa-se com isto que as máximas ne procedat iudex ex officio e nemo iudex sine actore dão o exato contorno e entendimento à idéia deste princípio.
Com a provocação da jurisdição através da ação (aqui entendida em seu caráter e amplitudes meramente constitucionais) e aquela operando através do processo, movimenta-se o aparelho jurisdicional (art. 2º do CPC), impulsionado agora não somente pelas partes, mas pelo próprio juiz (Impulso oficial – art. 262 do CPC).[21]
5 – PODERES INTRÍNSECOS DA JURISDIÇÃO
a ) Poder de decisão:
É a essência da atividade jurisdicional que se utiliza do poder de decidir para solucionar a demanda.
Os arts. 162 e 163, ambos do CPC, trazem os atos sob os quais a jurisdição desenvolve este poder, sendo eles a sentença, as decisões interlocutórias, os despachos e o acórdão.
b) Poder de polícia:
Para se obter a devida ordem bem como a eficácia de determinadas decisões, poderá o magistrado exercer o poder de polícia que lhe é facultado.
Quando a jurisdição, representada pelo juiz, se utiliza da força policial, entende-se que usou do “poder de polícia”.
No CPC, art. 125, III e 445, 461, § 5º e no CPP, art. 251, contemplam genericamente este princípio.
Obs: Importante ressaltar que o uso da força policial tanto poderá ser usado para prevenir ou coagir a prática de um ato (Ex: prisão civil do devedor de alimentos como meio coativo à prestação de alimentos , art. 733 do CPC; casos de obtenção de Tutela Específica, art. 461, § 5º) como para efetivação da tutela jurisdicional (uso de força policial para a prisão de um condenado à pena privativa de liberdade sob o regime fechado).
6 – ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO
Sabemos que a jurisdição, como manifestação da soberania do Estado, é indivisível (una).
Para efeitos didáticos e mesmo de organização forense, deve-se admitir algumas classificações.
1ª classificação:
Jurisdição ou “Justiça” especial: atribuída aos juízes e tribunais do trabalho, eleitorais e militares, chamados, portanto, de direitos especializados.
– Justiça do Trabalho: Competência delineada no art. 114 da CF (Direito do Trabalho);
– Justiça Militar: Competência descrita no art. 124 da CF (Direito Penal Militar);
– Justiça Eleitoral: Competência para solucionar lides eleitorais (art. 121 da CF) (Direito Eleitoral).
– Jurisdição ou “Justiça” comum: Toda matéria de direito comum: cível, comercial, criminal, infância e juventude, registros públicos, tributário, previdenciário e administrativo. É atribuída aos juízes e tribunais federais e estaduais.
– Justiça Federal: arts. 106-110 da CF;
– Justiça Estadual: arts. 125-126 da CF.
2ª classificação:
– Jurisdição inferior: aquela que conheceu o processo desde o seu início, geralmente exercida pelo juiz monocrático.
– Jurisdição superior: exercida pelos órgãos colegiados a que cabem recursos contra decisões proferidas por juízes inferiores.
3ª classificação:
– Jurisdição contenciosa: Entende-se como função estatal exercida com o objetivo de compor litígios.
– Jurisdição voluntária: Entende-se como aquela em que ocorre a mera participação do Poder Judiciário em negócios jurídicos privados a fim de conferir-lhe validade, por isso, é que se diz ser a jurisdição voluntária aquela que exerce a administração pública dos interesses privados, não havendo, portanto, conflitos a serem dirimidos, sendo formalmente capitulada nos arts. 1103 a 1210 do CPC, em matérias como: homologação da separação judicial consensual, abertura de testamento e codicilo, herança jacente, declaração e divisão de bens de ausente, coisas vagas, curatela dos interditos, de organização e da fiscalização das fundações.
É bem verdade que a Jurisdição Voluntária, não obstante sua notável e pontual característica prática que é representada pela realização de uma intensa função jurisintegrativa,[22] no que se refere à sua natureza processual, esta, sem dúvida, é marcada por controvérsias e questionamentos que ora recrudescem, atravessando gerações no âmbito do progresso da ciência processual, mesmo diante da ótica hodierna, encravada sob o manto da instrumentalidade.
Tal natureza jurídica acima referendada, cujo teor investigativo se fundamenta, em um primeiro momento, na noção de Jurisdição como função do Estado de solucionar conflitos a ele submetidos e neste ínterim, ser a Jurisdição Voluntária uma autêntica Jurisdição; em um segundo momento, sendo considerada efetiva Jurisdição, justificar a existência de similitudes bem como as diferenças que a fragmentam da Jurisdição contenciosa, sob os domínios dos elementos caracterizadores de uma atividade jurisdicional voltada à solução de conflitos.
Com relação à primeira indagação, mesmo que a despeito do que já bem expressa o art. 1º do CPC, é patente que a atividade jurisdicional não limita supressão de contenciosidade, Não precisaríamos nem mesmo pedir auxílio ao texto legal, v.g. art.4º do CPC; bastaria, sim, exercício intelectivo no reconhecimento da existência de situações jurídicas que ainda não se constituíram em relações jurídicas, entretanto, em futuro próximo, podem se converter nestas relações,precisando, por isso, ser acauteladas de quaisquer sofismas, tornando verdadeiramente certo o direito duvidoso, cabendo aqui exclamar , nos dizeres de CARNELUTTI , que a incerteza equivale ao perigo do litígio.[23]
Assim se poderia colocar o problema da contenciosidade ou não da Jurisdição Voluntária – para aqueles que entendem estar atrelada à atividade da Jurisdição somente a solução de controvérsias – na idéia de que, de certo, diferentemente da Jurisdição Contenciosa, onde , nesta se conhece o conflito de interesses atual , na Jurisdição Voluntária se conhece um conflito de interesses potencial ,[24] ainda que entendido e estendido à forma latente.
LOPES DA COSTA, ao contextualizar o papel exercido pela Jurisdição voluntária, a despeito do exercício quer de uma função jurisdicional quer administrativa, coloca no plano do auxílio ou mesmo da intervenção do Estado na chancela para a validade de negócio jurídico, a intenção prática da identidade voluntária desta Jurisdição. De maneira precisa, antes mesmo de afirmar a denominação dada por ZANOBINI[25] , sustenta haver também na ordem privada um mundo jurídico, este formado por pessoas, sob o ponto de vista de sua capacidade jurídica bem como pelas relações jurídicas que entre elas se estabelecem.
Trata-se de uma ordem eminentemente dinâmica, em evolução, onde Direitos se extinguem, se adquirem ou mesmo se transmitem; nesta citada ordem “o Estado intervém, ou realizando atos que também pelo particular podem ser praticados e a ele assim se equipara (compra, venda, locação, permuta), ou cooperando com o particular para auxiliá-lo na aquisição e na alteração de direitos privados. Cria sujeitos de direito (pessoas jurídicas), supre ou integra a capacidade jurídica dos incapazes (tutela, curatela), providencia sobre documentação e a publicidade de atos jurídicos, regula registros públicos, como forma de aquisição ou conservação de direitos e assim por diante.”[26]
Observa-se que, se há voluntariedade nesta espécie de Jurisdição, tal voluntariedade partiria mesmo do Estado que, de maneira voluntária – ativa, exige sua participação, como em um controle jurisdicional indispensável, de maneira voluntária e proposital para o reconhecimento da validade do interesse jurídico ansiado pelo interessado.
Sob o segundo momento acima colocado, usando a Jurisdição Contenciosa como paradigma em visão macroscópica da mesma, a doutrina, com mais ou menos freqüência, vem estampando, em produções intelectuais, pontos de convergência e divergência com relação à Jurisdição Voluntária, no intuito, pensamos, de mero exercício didático, o que, de certo, esconderá reflexões críticas necessárias à exata compreensão do papel desempenhado por ambas as Jurisdições no contexto da processualística civil hodierna.
Cabe aqui realçar possível esquema onde se procura sintetizar e numerar similitudes e divergências apontadas pela doutrina processual, de um modo geral, estas relacionadas a ambas as Jurisdições:
Possíveis Semelhanças
Jurisdição Contenciosa | Jurisdição Voluntária |
Tutela pública de interesses de privados | Tutela pública de interesses de privados |
Inicia-se mediante provocação | Inicia-se mediante provocação |
Da sentença cabe recurso | Da sentença cabe recurso |
Possíveis Diferenças
Jurisdição Contenciosa | Jurisdição Voluntária |
Processo | Procedimento |
Existência de Partes | Existência de Interessados |
A Jurisdição atua compondo litígio | A Jurisdição integra o negócio jurídico para lhe dar validade |
A decisão faz coisa julgada | A decisão não faz coisa julgada |
Notadamente, acerca das citadas semelhanças, nada há a acrescentar dada a objetividade das mesmas.
No que toca às possíveis diferenças, cabem comentários pertinentes.
Com relação à primeira delas, temos que, conforme se verá adiante em capítulo próprio, o processo, principalmente no que se refere à sua natureza jurídica, é formado pelo somatório dos atos que lhe dão corpo e a relação inteligível e racional entre eles (procedimento) juntamente com a relação jurídica processual, isto é, pela dinâmica desta relação na produção de ônus, obrigações, direitos e deveres decorrentes de qualquer relação jurídica, justificando sua autonomia diante da relação jurídica material, sobretudo no que concerne mais especificamente à produção dos reflexos supracitados.
De outro modo, tanto na jurisdição contenciosa quanto na voluntária, temos que ambas se desenvolvem por meio de procedimentos específicos a elas pertinentes, assim como temos, notadamente, a formação de uma relação jurídica processual, de onde decorrerão direitos , ônus, deveres e obrigações, não somente das partes, mas também do próprio juiz (representação do Estado na consecução da pacificação social e segurança jurídica, principais justificativas para o exercício do monopólio jurisdicional).
Não resta dúvida portanto, do caráter processual de ambas as jurisdições, e mais especificamente com relação à voluntária, bastando, para tanto, uma análise mais detida nos arts. 1103 -1112 ou mesmo nos arts. 1180 e ss., todos do CPC, para depreender a presença da relação jurídica processual em evidente formação.
Quanto à segunda diferença, trata-se de uma impropriedade.
Raciocina CHIOVENDA que o caráter da jurisdição voluntária não se paira na ausência de contraditório, mas na ausência de duas partes[27], trazendo então a idéia de que tal palavra “partes” significaria posições antagônicas na marcha processual; no entanto, nem em sentido amplo ou mesmo restrito ecoa razão em tal racionalidade deste insigne processualista, pois que, com a devida vênia, sob uma ótica ampla e finalística, lembraríamos aqui as palavras de PONTES DE MIRANDA acerca do tema, onde o mestre, rebatendo a inexistência das partes nesta espécie de jurisdição, considera a negativa como “evidente absurdo”, uma vez que a “relação processual é entre o autor, ou autores, e o Estado”. [28]
Na verdade, há, indubitavelmente, um interesse do Estado no acautelamento do suposto direito a ele exposto através da função judicante e, mais do que quaisquer partícipes do processo, tem ele, além do interesse, a necessidade de estabelecer a preservação da ordem jurídica.
Em grau restrito, ainda assim não soaria a diferença entre ambas as jurisdições como uma assertiva inconteste, senão vejamos p. ex., na possibilidade real de efetiva posição antagônica entre os “interessados” , em procedimento “Da Curatela de Interditos” (arts.1117 – 1186 do CPC), onde o interditando poderá, de forma resistida e portanto, verdadeiramente antagônica aos interesses do interditor, impugnar pedido de interdição (art. 1182, caput).
Ademais, “interessados” todos são, quer na jurisdição voluntária ou contenciosa, quer Estado, autor, réu, e mesmo aqueles que, de qualquer forma, venham a participar do processo em si, seja por ato voluntário ou dever de ofício (terceiros, assistentes técnicos, oficiais do foro etc), dependendo aqui e, em certa medida, do grau de interesse.
A terceira diferença se prende ao contexto da litigiosidade e contraditório, sob o argumento da inexistência de tais conteúdos no âmbito da jurisdição voluntária, portanto, se ligando a questões já acima amplamente enfrentadas, tanto no que diz respeito à não obrigatoriedade da função jurisdicional atuar somente quando da contenciosidade do direito, quanto no que toca ao conflito estabelecido em sede processual com a participação de partes em pretensões antagônicas ou divergentes, sendo esta última enfrentada em parágrafos anteriores, quando do exemplo acerca da Curatela de Interditos, demonstrando a possibilidade de insurgirem pretensões ou interesses resistidos em procedimento de jurisdição voluntária.
Por outro lado, cabe novamente frisar que, em sede de jurisdição contenciosa, pode também não ocorrer a incidência de conflitos, bastando para tanto a necessidade apenas de se ter uma tutela jurisdicional puramente declarativa como pretensão de direito (v..g. art. 4º do CPC).
Por fim, a quarta suposta diferença, a despeito de outras mais que poderiam ser elencadas – já que o campo quimérico aqui é vasto! – se incide na não ocorrência de coisa julgada, operando nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária diferentemente do que se daria na denominada jurisdição contenciosa.
Preliminarmente, insta destacar que a ocorrência da coisa julgada, quer formal, quer material, e a imutabilidade prática com efeitos intra e extra processuais dos julgados, se posta como uma exigência política do sistema jurídico. Aliás, nestes termos, bem leciona COUTURE, para quem a coisa julgada é uma exigência política e não propriamente jurídica, não sendo razão natural, senão política.[29]
O art. 1111 do CPC estatui que, na jurisdição voluntária, “a sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes.” Ocorre que, não ao contrário, se realizará também no plano da jurisdição contenciosa quando estamos diante de uma Ação de Alimentos, na qual se tem igualmente a presença das denominadas “sentenças continuativas”, estas operadas pelo signo do rebus sic stantibus – permanecendo as coisas como estão (art. 1699 do C. Civil c/c o art. 475, q , §3º do CPC). Assim, se fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo (alimentos).
Nota-se, em verdade, que em ambos os procedimentos, não será a coisa julgada selo de jurisdicionalidade. Há efetivamente, pelas circunstâncias do direito material invocado, quer seja disponível ou não, a opção do legislador no trato procedimental diferenciado, como bem acentua OTHON SIDOU[30]: “O efeito da res iudicata nas decisões tomadas em jurisdição voluntária vai ao arbítrio do legislador.É recentíssimo o projeto de Código Procesal General para a República da Costa Rica, elaborado por sua Corte Suprema com a contribuição de duas dezenas de renomados processualistas internacionais, inclusive da Alemanha e Itália, cujo o art. 95 confere a autoridade de coisa julgada ‘a resolvido em jurisdição contenciosa depois de quatro anos, se dentro de dois anos não forem objeto de recurso de revocatória’ (correspondente à nossa ação rescisória).
O que não custa reconhecer é que o conservantismo está cedendo à evidência (…)” , o que dirá ainda, no que pese às atuais relativizações da coisa julgada![31]
7 –SOBERANIA ESTATAL E NOVOS ENDEREÇOS JURISDICIONAIS
É certo que não podemos figurar na crédula ilusão de que nosso sistema jurídico está fundamentalmente desvinculado e mesmo descomprometido com sistemas processuais alienígenas ou organismos supranacionais com funções jurisdicionais específicas as quais estaríamos nós, brasileiros. submetidos diante de eventuais demandas.
O Brasil, através de suas instituições, dando prova de seu interesse nesta matéria, ainda que de forma incipiente – acompanhadas pelas grades curriculares do Ensino Jurídico no país que, lamentavelmente, ainda não contemplam de maneira satisfatória o estudo dos Direitos Internacional e Comunitário, insistindo assim, em fechar os olhos para uma realidade que já bate à nossa porta – fez aprovar a Emenda Constitucional n.45, onde em seu art. 5º, §4 expressa: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.”
Notadamente, como se observa e, decorrente do que já foi avençado na Introdução deste Capítulo, vem a Jurisdição – paradigmaticamente ao modelo clássico, este já visto e essencialmente ligado à noção do também conceito clássico de Soberania – obtendo contornos evolutivos e complexos, quando as próprias características do que se entende por Soberania saem do contexto jurídico e ingressam, de forma correta, no âmbito político.
Trata-se, na verdade, de questão eminentemente complexa já que a análise da soberania nacional, na sua percepção atual, envolve uma série de fatores que devem ser levados em consideração.[32]
Ainda que não se tenha a pretensão de esgotar a temática, convém, como já expresso acima, ressaltar a importância do tema diante da relação de interdependência dos Estados partícipes de uma integração quer regional, comunitária e mesmo internacional, tanto em modelos de organismos supranacionais quanto intergovernamentais.[33]
Inicialmente, deve-se sobressair que a noção de soberania é verdadeiramente histórica, variando a sua interpretação no tempo e espaço onde, simultaneamente, à sua evolução e conceituação, tem-se a evolução do conceito de Estado.[34]/[35]
Neste sentido, justifica-se o que preceitua PAULO HENRIQUE CASTEX: “primeiramente a soberania é um conceito de difícil definição jurídica, pois está intrinsecamente fundamentada em elementos de filosofia política e outros metajurídicos. Em segundo lugar, sua análise, muitas vezes, está permeada de enfoques ideológicos, ligados a sentimentos patrióticos e ideologias nacionalistas, o que dificulta, consideravelmente, uma abordagem científica neutra do tema. Por fim, o debate sobre a transformação do conceito de soberania é recente e não recebeu ainda a atenção necessária da doutrina especializada, porque está diretamente relacionado com a fase de transição pela qual estão passando o mundo e o direito, com os fenômenos da globalização e processos de integração econômica.”[36]
Não obstante as dificuldades conceituais atuais da soberania, há de se levar em conta a existência de um determinado consenso quanto às características da mesma.[37]
Boa parte da doutrina classifica-a como una, indivisível, imprescritível e inalienável.[38]
Ocorre que, diante dos condicionamentos econômicos ditados pelas grandes mutações em um contexto mundial atual, deve-se observar, com extremo cuidado, a ótica da soberania ilimitada, isto é, sem restrições.
Com o desenvolvimento dos processos de integração, a soberania do Estado passou a ter uma percepção especial onde, nas palavras de LUÍS SÁ “a emergência do fenômeno das limitações formais dos poderes soberanos dos Estados na nossa época, sobretudo, em resultado da integração dos Estados, implicou na necessidade de revisão, ou melhor, de adulteração profunda do conceito de soberania tal como surgiu e foi constituído historicamente.”[39]
Neste sentido, permeando tanto pelos aspectos substantivos quanto adjetivos da soberania[40], as características da indivisibilidade e inalienabilidade da soberania estatal devem ser relativizadas na medida em que a integração regional, limitando a esfera da jurisdição doméstica dos Estados-membros, alarga as possibilidades de colaboração intergovernamental, fortificada por um processo decisório coletivo.[41]
Caminha-se assim, em face da ratione necessitatis econômica, para uma soberania supranacional oriunda de parcerias econômicas e políticas de países, objetivando uma maior projeção dos seus produtos internos e atraindo investimentos, bem como adotando fórmulas protecionistas para a defesa de seus mercados, evitando, assim, certo isolamento diante da concorrência crescente, garantindo, portanto, uma maior participação no sistema mundial atual.
Diante do contexto vigente, temos a limitação ou divisão da soberania, entretanto, não sendo a mesma perdida, conforme observa CELSO MELLO: “Tem-se considerado que o estado dotado de soberania continua a existir e o que ele delega aos organismos internacionais são apenas algumas competências. Enfim, a soberania não é mais indivisível.”[42]
A chamada “limitação da soberania” deve ser interpretada a partir da idéia de que os Estados-membros partícipes de uma integração, em determinadas áreas específicas delegam seus direitos soberanos aos órgãos representantes desta integração[43]. Desta forma, tal delegação significa uma transferência de poder decisório para instituições comunitárias em determinadas searas.
Por meio das ditas noções, os países da Comunidade Européia firmaram o que se chamou de soberania compartilhada ou coletiva.
Neste modelo, os Estados-membros limitaram seus próprios direitos soberanos em certas áreas[44] e os transferiram para instituições comunitárias sobre as quais não detêm o controle direto.
Considera-se assim que cada Estado-membro cede parte de sua soberania e liberdade de ação em matérias específicas sobre as quais não pode dispor individualmente, investindo tais direitos nos órgãos supranacionais, os quais têm competência para legislar ou gerenciar em questões veiculadas aos objetivos da comunidade.[45]
Importante ressaltar que o que se transfere não é a titularidade irrevogável dos poderes estatais, mas sim o exercício de poderes determinados dos Estados-partes para a comunidade.
Com o fenômeno da integração e da emergência de sociedades que se relacionam em instâncias supranacionais, é de afirmar que a noção tradicionalmente construída de soberania exclusiva não atende à realidade atual, na medida em que uma nova forma de relação entre os Estados, situada entre o próprio Estado e uma organização internacional, traduz na idéia da soberania dividida ou limitada, não condicionada, entretanto há uma questão eminentemente irrevogável, como adverte JOÃO DA MOTA CAMPOS: “Aceitar limitações da soberania nacional não significa aceitar a possibilidade de transferências irrevogáveis de competências soberanas (…), a autolimitação da soberania não afeta a independência do Estado, que continua liberta de qualquer ingerência exterior nos seus assuntos internos; diversamente, a transferência de competências soberanas do Estado tem como conseqüência que a entidade que delas se beneficia adquire o poder de as exercer e de tomar contra a vontade do Estado, decisões que o vinculam.”[46]
Depois de toda a contextualização hodierna da Soberania, na entrada de um novo milênio, surgem formas ou endereços jurisdicionais, em escala local, nacional, regional, comunitária e mesmo internacional, abrangendo o chamado contencioso dos Direitos Humanos (Tribunais ou Cortes de Direitos Humanos), órgãos protetores das liberdades públicas ou repressivos de ilícitos praticados face à humanidade (Tribunais Penais Internacionais), de interesses essenciais e comuns quer a entes públicos, quer a particulares.
7.1 -AS JURISDIÇÕES INTERNACIONAIS
Denominação | Sistema (origem) | Criação (origem) | Competência | Localiza-ção (sede) | Legitimidade Ativa |
1- Corte Internacional de Justiça (CIJ) – International Court of Justice – La Cour Internationale de Justice. Antecedeu-a a Corte Permanente de Justiça (1922- 1946) | Org. Nações Unidas (United Nations System) | Instituída em 1945 pela Carta das Nações Unidas, cujo instrumento é seu estatuto. | Exerce a função de Tribunal mundial. Decide conforme o direito internacional e as diferentes ordens jurídicas. Atende a algumas instituições em nível consultivo. É o principal Órgão judiciário da ONU. | HAIA- HOLANDA | Estados ou organizações internacionais. |
2- Tribunal de Justiça das Comunidades Européias | União Européia | Convenção Européia dos Direitos Humanos adotada em Roma, em 4/11/1950, completada por 11 protocolos sobre a União Européia de 7/02/1950. | Litígios entre Estados-Membros, instituições comunitárias, empresas e particulares (pessoas). Interpretação e aplicação dos tratados Consultivos das Comunidades Européias e das normas jurídicas adotadas por suas instituições. Resolve questões constitucionais e também outras de grande importância econômica. Define, ainda, as duas regras essenciais para a comunidade: 1) o efeito direto do Direito Comunitário nos países dela integrantes; 2) o primado da norma comunitária sobre a nacional. | LUXEM- BURGO | Estados-Mem bros, instituições européias, pessoas físicas e jurídicas. |
3- Corte Européia dos Direitos Humanos (CEDH) | Conselho da Europa | 22/11/1996 | Vela pela observância e cumprimento da Convenção Européia dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais. | ESTRAS- BURGO (FRANÇA) | Estados signatários e indivíduos. |
4- Corte Internacional dos Direitos Humanos (CIDH) | Organização dos Estados Americanos – OEA. | Obs: Em vigor para o Brasil a partir de 25 de setembro de 1992 (Decreto n° 678 de 6/11/92), c/ a ressalva de que os arts.43 e 48,”d”, não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da CIDH, as quais dependerão de anuência expressa do Estado. | Exerce função jurisdicional e consultiva, cf. art. 2, 61, 63 e 64 do respectivo estatuto, aprovado mediante Resolução n° 648, e adotado pela Assembléia Geral da OEA em seu novo Período de Sessões em La Paz. (outubro de 1999) | SAN JOSÉ DE COSTA RICA – Poderá reunir-se em qualquer Estado-membro da OEA por conveniência da maioria e prévio consentimento daquele. | OEA, Estados signatários, pessoas físicas e jurídicas e ONGS. |
5- Corte Penal Internacional – TPI (International Criminal Court) | Nações Unidas (United Nations System) | Seu estatuto foi adotado em 17 de julho de 1998 pela conferência Diplomática de Plenipotenciários das Nações Unidas, por 139 signatários. Não entrou ainda em vigor. Nos termos do art. 126, o estatuto de Roma da Corte Criminal Internacional entrará em vigor no 1° dia do mês seguinte ao 60° da data do depósito do 60°, instrumento de ratificação, aceitação, aprovação e adesão | Crimes contra a humanidade, genocídios e crimes de guerra | HAIA (HOLANDA) | Estado signatário, Conselho de Segurança da ONU e procurador do TPI |
6- Tribunal Criminal Internacional para Ruanda | Organização das Nações Unidas | Foi estabelecida em 1994 pelo Conselho de Segurança da ONU. | Processar organizadores e comandantes do genocídio de Ruanda em 1994. | ARUSHA (TANZÂNIA) | Conselho de Segurança da ONU e Procurador do TPIR |
7- Tribunal Criminal Internacional para a ex-Iugoslávia | Organização das Nações Unidas | Resolução 827 do Conselho de Segurança das Nações Unidas (adotada em 25 de maio de 1993) | Quatro categorias de crimes: 1) infrações graves às convenções de Genebra da 1949 (relativamente aos praticados no território da ex-Iugoslávia após 1991 – por pessoa física); 2) violação de leis ou costumes de guerra; 3) crimes contra a humanidade; 4) genocídio. | HAIA (HOLANDA) | Procurador chefe e procurador adjunto (que exercem a função com toda independência) |
Informações Sobre o Autor
Antônio Pereira Gaio Júnior
Pós-Doutorado em Direito na Universidade de Coimbra – PT
Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho com
Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho
Pós-Graduado em Direito Processual pela Universidade Gama Filho
Professor e Coordenador de Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito, Lato e Stricto Sensu
Membro Efetivo das Comissões Permanentes de Direito Processual Civil e Direito da Integração do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB
Advogado
