Resumo: O presente trabalho visa abordar a suposta inconstitucionalidade do dispositivo legal inserido no Código Civil de 2002, artigo 1790, onde trata do direito sucessório dos companheiros. Na doutrina do Direito Civil atual, principalmente depois da aceitação de um Direito Civil-Constitucional, se passou a acatar a idéia da unificação de tratamento conferido aos diversos tipos de família, onde podemos incluir a união estável. Desta forma, os doutrinadores mais modernos entendem ser inaceitável o tratamento discriminatório dispensado pelo Código Civil aos companheiros em comparação aos cônjuges, no que tange ao direito sucessório de ambos. As Cortes Estaduais do nosso país possuíam o entendimento da legalidade do dispositivo mencionado. Entretanto, esta visão jurisprudencial está começando a se modificar e os Tribunais estão acatando a inconstitucionalidade material do artigo 1790 do Código Civil e aplicando a mesmo tratamento dispensado aos cônjuges. Portanto, tal trabalho visa demonstrar a desigualdade legal e a modificação da aplicação da lei beneficiando os companheiros.
Palavras-chave: União Estável. Sucessão. Art. 1790 do CC/02. Inconstitucionalidade. Mudança da Jurisprudência.
Sumário: 1. Introdução 2. União estável – alguns conceitos importantes e a aplicação do art. 1790 do Código Civil no direito sucessório dos companheiros e sua possível inconstitucionalidade. 3. Da atual mudança de posicionamento jurisprudencial das cortes brasileiras acerca da sucessão na união estável. 4. Conclusão.
INTRODUÇÃO:
O presente trabalho aborda a suposta inconstitucionalidade do atual direito sucessório das pessoas que vivem em união estável, principalmente após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Este possui o respaldo técnico na melhor doutrina que trabalha o assunto e nos entendimentos jurisprudenciais das Cortes deste país.
Inicialmente, devemos mencionar que a união estável não é uma forma de convivência familiar recente. Antes mesmo deste instituto ser reconhecido pela atual Constituição Federal e regrado pelo Direito Familiar, esta já era exercida por inúmeros casais, apesar de possuir outra denominação: concubinato.
As relações familiares eram reguladas na época pelo Código Civil de 1916, onde somente era admitido o casamento como única forma de entidade familiar. O mesmo entendimento foi adotado na Carta Magna de 1967, em seu art. 167, através da inserção da Emenda Constitucional n. 69, perdurando até a promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.
Assim, se pode observar que a união estável, anteriormente denominada concubinato, sempre foi praticada. Entretanto, nunca possuiu respaldo legal, podendo dizer o mesmo da tutela sucessória neste assunto.
Ademais, a Constituição Federal de 1988 tentou encerrar a desigualdade que sempre existiu com relação ao matrimônio e o antigo concubinato. O argumento do legislador originário constituinte era de que não havia motivo algum para haver tal distinção entre ambas as formas de constituição familiar, tendo em vista que a função do texto legal é somente de proteger as relações entre pessoas e não de prejudicar como assim era feito com as normas anteriores.
Não se pode esquecer também que, tal norma constituinte atual foi promulgada com o intuito principal de adequar o texto constitucional à evolução social existente, e assim o fez.
A equiparação do casamento com o instituto familiar da união estável trouxe para o Direito inúmeras correntes de entendimentos. A título de exemplo, a doutrinadora Ana Luiza Maia Nevares[1] entende que a Constituição Federal atual, em seu art. 226, ao determinar que a família, base da sociedade, tem especial proteção estatal, concebendo o referido instituto de forma plural, estabeleceu mais de um modo de constituição de família. Assim, segundo esta, uma vez que reconhecidas outras formas de constituição de família (união estável, família monoparental, etc), o casamento perde, definitivamente, o seu papel de único legitimador do núcleo familiar.
Diferentemente do posicionamento acima, o professor Washington de Barros Monteiro[2] entende de forma clássica, afirmando que de concessão em concessão, chegar-se-á ao aniquilamento da família tradicional, não deixando, porém, de reconhecer a união estável como forma legítima e constitucional de convivência familiar.
Tomando por base a existência constitucional e legal da união estável, necessitava esta de uma regulamentação legal, e assim foi feito com a elaboração e vigência das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96.
Com o advento de tais normas, a pessoa do companheiro ficou protegida legalmente, principalmente com relação ao seu direito sucessório.
O conflito surgiu com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 que tratou da situação da união estável de forma muito superficial, diversamente do que se esperava, pois se vislumbrava uma grande evolução, o que não aconteceu, pelo menos no que tange à tutela sucessória da união estável.
Tal norma ao invés de manter ou até mesmo ampliar este direito, fez exatamente o contrário, prejudicando o direito do companheiro sobrevivente em comparação com o do cônjuge.
Da análise do artigo 1790 do Código Civil de 2002, que menciona o direito sucessório dos companheiros, visível é a injustiça praticada por parte do legislador originário deste texto civilista em comparação com o tratamento do direito sucessório dispensado aos cônjuges.
Tal afirmativa se dá pelo fato da concorrência com outros parentes sucessíveis do de cujus ser muito maior no caso de união estável, dificultando o alcance no patrimônio devido a título de herança.
Deste problema, surge, portanto, um grande retrocesso, tendo em vista que se esperava tal revolução jurídica no Direito Privado com a entrada do Código Civil de 2002, colocando-se, pois, um ponto final nas questões controvertidas existentes na vigência do diploma civilista anterior.
Entretanto, isso não ocorreu, pelo menos no que diz respeito à união estável, uma vez que o atual legislador se ateve somente às formalidades matrimonialistas já existentes, inclusive no Código Civil de 1916.
Podemos mencionar que o diploma civilista de 2002, de uma forma geral, apesar de ser bastante didático e de melhor compreensão que o anterior, despreocupou-se em solucionar temas atuais.
Em suma, o seu objetivo foi regular tópicos que não ensejassem em possíveis inconstitucionalidades materiais, deixando de regular de maneira correta os assuntos do nosso cotidiano, como por exemplo, o direito sucessório dos companheiros.
Este assunto se torna importante para demonstrar a desigualdade jurídica existente entre as pessoas que contraem matrimônio, daquelas que vivem em união estável, principalmente em comparação com o direito sucessório.
O presente texto visa, também, demonstrar a mudança de pensamento da jurisprudência, já existente na doutrina, com relação a tutela sucessória dos companheiros.
Seria injusto afirmar que o Código Civil de 2002 não teria tratado da união estável e do seu direito sucessório, no entanto, tal legislador deixou de observar o texto constitucional, onde por meio deste seria possível a adoção de um tratamento isonômico entre o cônjuge e companheiro, como veremos a seguir.
2. UNIÃO ESTÁVEL – ALGUNS CONCEITOS IMPORTANTES E A APLICAÇÃO DO ART. 1790 DO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO SUCESSÓRIO DOS COMPANHEIROS E SUA POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE.
Antes de adentrar ao núcleo do mérito deste trabalho, necessário se faz estabelecer alguns conceitos importantes e gerais sobre o assunto.
A denominação de família foi muito discutida no âmbito jurídico, e ainda é. Diversos conceitos para este instituto já existiam, assim como suas controvérsias.
Sabemos que a família é um conjunto de pessoas que descendem de um tronco ancestral comum, onde incluímos a figura do cônjuge.
Mas com relação ao concubino, este assunto sempre foi tratado de uma forma mais preconceituosa. Para termos uma noção deste tratamento, na época do Direito romano, o concubinato era uma relação sexual extra-matrimonial, sem a intenção de constituir família, com mulheres de baixa condição social (prostitutas).
Já no século passado, em meados dos anos 60 (sessenta) e 70 (setenta), o concubinato tornou-se algo mais comum, mais praticado. Entretanto, não tão aceito ainda na sociedade.
Para configurar a relação de concubinato (este mais recente), alguns requisitos deveriam ser preenchidos, entre eles: diversidade de sexo, continuidade nas relações sexuais, ausência de matrimonio civil e de impedimentos matrimoniais, notoriedade de afeições recíprocas, respeitabilidade e fidelidade entre os conviventes, coabitação (aparência de casamento).
Da análise de tais requisitos, podemos visualizar que tal instituto já deixou de ser algo promíscuo, passando a integrar uma nova modalidade do Direito de Família, mesmo que de forma indireta.
Em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal, este antigo instituto do concubinato deu lugar à união estável, tendo em vista a análise de alguns princípios: dignidade da pessoa humana, igualdade entre os companheiros e cônjuge e a função social da família.
O Código Civil de 1916 somente reconhecia o matrimônio como forma de entidade familiar. Assim veio a Constituição de 1988 reformulando, admitindo a união estável como no forma de família brasileira. Podemos dizer, portanto, que a atual Carta Magna aboliu o termo concubinato, dando lugar à união estável.
Acerca do direito sucessório dos companheiros, esta começou a ser tratada pelas citadas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, onde a primeira determinou o direito de usufruto e sobre o direito à herança; e a segunda, estipulou sobre o direito real de habitação.
Podemos dizer que a lei posterior (Lei n. 9.278/96) não revogou a lei anterior (Lei n. 8.971/94), pelo simples fato de que ambas tratam de assuntos completamente diferentes. Assim, ambas atualmente encontram-se vigentes.
Com o advento do Código Civil de 2002, algumas falhas legislativas vieram à tona, principalmente no que se relaciona à união estável. Ressalte-se que vários tópicos foram editados com base na norma anterior à Constituição de 1988, principalmente no que tange ao direito sucessório dos companheiros, estipulado no art. 1790 do Código Civil de 2002.
Na realidade, na edição diploma civilista de 2002, ocorreu um imenso retrocesso trazendo novamente o legislador a concepção matrimonialista do Código Civil passado.
Tendo em vista estas modificações, muitos doutrinadores discutiram o assunto, tais como Rodrigo da Cunha Pereira[3], onde este menciona que “a sucessão na união estável sofreu duas mudanças significativa: a delimitação dos bens adquiridos onerosamente na vigência da relação e a quantidade de herdeiros concorrentes com o companheiro.”
Mesmo havendo uma aparente igualdade de direitos entre os cônjuges e companheiros estabelecida pela Carta Magna, o legislador civilista atual se preocupou integralmente com a sucessão dos cônjuges (art. 1829 e 1845), elevando, inclusive, o cônjuge à figura de herdeiro necessário.
Apesar dos companheiros não terem sido classificados pelo legislador a este patamar de herdeiro necessário, alguns doutrinadores pensam de forma diversa.
Primeiramente, trazemos o entendimento do Defensor Público fluminense, Dr. Luis Paulo Vieira de Carvalho[4], onde afirma que “o companheiro é herdeiro necessário, uma vez que ele deve participar da herança de modo imperativo, seja como herdeiro ou como legatário.”
O Professor Carlos Roberto Barbosa Moreira, atualizador da obra de Caio Mario da Silva Pereira[5], entende que se deve reconhecer o direito à legítima em favor do companheiro, quando não houver parentes sucessíveis com quem concorra.
Assim, tal discriminação é fática, podendo-se, pois, discutir a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil Brasileiro de 2002.
É nosso dever esclarecer que o texto constitucional não igualou os institutos do matrimônio e da união estável, mas estabeleceu uma forte e notória equiparação no tratamento dispensado a ambos. Podemos mencionar que ambos institutos do direito de família estão num mesmo patamar de igualdade.
3. DA ATUAL MUDANÇA DE POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL DAS CORTES BRASILEIRAS ACERCA DA SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL.
A maioria das Cortes Estaduais do nosso país vinha entendendo pela aplicação máxima pela aplicação do art. 1790 do Código Civil de 2002 na sua íntegra.
Vejamos, inicialmente, dois entendimentos jurisprudenciais decididos no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
O primeiro julgamento se deu através do Agravo de Instrumento n. 2003.002.14421, decidido na 18ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Marcus Faver:
“EMENTA: Agravo de Instrumento. Inventário. Sucessão aberta após a vigência do Novo Código Civil. Direito Sucessório de companheiro em concurso com irmãos do obituado. Inteligência do art. 1790, III da novel legislação. Direito a um terço da herança. Inocorrência de inconstitucionalidade. Não há choque entre o Código e a Constituição. (…) As disposições do Código Civil sobre tais questões podem ser consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade. Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do recurso.”
O segundo acórdão trata-se de um Agravo de Instrumento n. 2004.002.16474, julgado na 8ª Câmara Cível, tendo como relatora a Desembargadora Odete Knaack de Souza:
“EMENTA: Agravo de Instrumento. Direito de Família e das Sucessões. Direito da companheira na sucessão do ex-companheiro. Aplicação do art. 1790, III do Código Civil de 2002. Existência de parentes sucessíveis, quais sejam, os colaterais. Argüição incidental de inconstitucionalidade do art. 1790, sob o argumento de tratamento desigual entre cônjuge e companheiro. Improcedência. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (…) Desprovimento do recurso.”
Destes, podemos concluir que os Tribunais receiam em reconhecer a suposta inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002, entretanto, apontam a injustiça que tal dispositivo legal ocasiona aos conviventes.
Entretanto, este entendimento injusto aos companheiros vem se modificando ao longo dos últimos anos.
Para basear esta mudança, trazemos a colação os entendimentos jurisprudências a seguir.
Inicialmente, sempre inovando nas decisões judiciais, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, através do julgamento do Agravo de Instrumento n. 7000.95.24612, julgado pela 8ª Câmara Cível, onde foi relator o Desembargador Rui Portanova:
“EMENTA: Agravo de instrumento. Inventário. Companheiro sobrevivente. Direito à totalidade da herança. Colaterais. Exclusão do processo. Cabimento. A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento.”
O que vemos aqui é uma grande revolução por parte deste Tribunal, uma vez que deixou de aplicar o texto da lei civil para adequar o caso concreto ao que é realmente justo, inclusive, declarando a inconstitucionalidade do art. 1790 do Codex Civil.
Tal Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acompanha o entendimento de diversos doutrinadores civilista, que são adeptos do Direito Civil-Constitucional, tais como: Aldemiro Rezende Dantas Júnior[6], Cristiano Chaves de Farias[7], Paulo Luiz Netto Lobo[8], Luis Paulo Vieira de Carvalho[9], Giselda Maria Fernandes Hironaka[10], Zeno Veloso[11], Francisco José Cahali[12],Gustavo Tepedino[13], Ana Luiza Maia Nevares[14], Guilherme Nogueira da Gama[15], Maria Berenice Dias[16], Luiz Edson Fachin[17], Ingo Wolfgang Sarlet[18] e Sílvio Rodrigues[19].
De forma geral, estes afirmam em suas respectivas obras que, com relação ao art. 1790 do Código Civil de 2002, visível é a sua inconstitucionalidade, tratando-se de um verdadeiro retrocesso ao direito moderno e social.
Vejamos agora, o entendimento adotado recentemente pela Corte Estadual paulista, também se adaptando a este posicionamento mais atual, através do julgamento dos Agravos de Instrumento n. 540.323-4/7-00 e 522.361-4/8-00, decididos na 1ª Câmara “A” de Direito Privado, respectivamente:
“EMENTA: Impugnações às primeiras declarações. Falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais na sucessão hereditária (art. 1790, III do Código Civil) – Aplicação da Lei n. 9.728/96, que não revogou o artigo 2º da Lei n. 8.791/94, o qual assegurou à companheira sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Necessidade, porém, de declaração da existência da união estável, já que o patrimônio pré-existente não se comunica, para determinar o levantamento dos bens deixados pelo de cujus. Recurso parcialmente provido.”
“EMENTA: Arrolamento – Reconhecimento de união estável – falecimento do companheiro que não deixou descendentes ou ascendentes – pretensão de se afastar a concorrência dos colaterais (art. 1790, III, CC) – Aplicação da Lei 9.728/96, que não revogou o art. 2º da Lei 8.971/94, que assegurou ao companheiro sobrevivente o mesmo status hereditário do cônjuge supérstite – Prevalência da norma especial sobre a geral. Recurso provido.”
Destes julgados, podemos já amadurecer a idéia de que, num futuro mais próximo estaremos diante de outros julgados ou novos posicionamentos doutrinários neste sentido mais moderno, que é o mais justo perante aquelas pessoas que vivem em união estável.
CONCLUSÃO:
A nossa atual norma civilista é bastante objetiva e atende a diversas situações jurídicas importantes ao nosso dia-a-dia. Entretanto, com relação ao tratamento da união estável reconhecida pela nossa Constituição Federal de 1988 e ao seu direito sucessório, esta deixou a desejar, uma vez que impõe diversas barreiras ao alcance dos bens deixados pelo de cujus companheiro.
Felizmente, a inconstitucionalidade do art. 1790 do Código Civil de 2002 vem sendo reconhecida por alguns Tribunais Estaduais, que estão de aplicá-lo tendo em vista tamanha injustiça nele incorporado.
Espera-se assim que, num futuro próximo, as Cortes Superiores venham a ratificar tal posicionamento, muito mais benéfico e justo aos conviventes.
Informações Sobre o Autor
Demétrio Tadeu de Sousa Furtado
Advogado no Rio de Janeiro, atuante nas áreas do Direito Civil e de Família. Pós Graduando em Direito Público e Privado pela Universidade Estácio de Sá – RJ. Ex-aluno do Curso Regular da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro – FEMPERJ. Conciliador do Juízo de Direito da 13ª Vara de Família da Comarca do Rio de Janeiro.
