Do sistema constitucional das crises: comentários aos estados de defesa e de sítio

Resumo: Em sede de comentários introdutórios, a temática em comento encontra amparo na rubrica “Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, compreendendo, nessa dimensão, também, um capítulo sobre as Forças Armadas e outro sobre a segurança pública. A correlação estabelecida entre a defesa das instituições democráticas e Forças Armadas converge para que estas fiquem, na perspectiva constitucional, como instituições comprometidas com o regime democrático insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. É importante consignar que, em decorrência da contemporânea ordem constitucional estabelecida com o Texto de 1988, a locução “defesa do Estado” é expurgada da conotação geopolítica ou da doutrina da segurança nacional que informaram o regime revogado. Doutro viés, a defesa do Estado passa a ser conformada como a defesa do território contra a invasão estrangeira, a defesa da soberania nacional e a defesa da pátria, não mais como defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder. O presente se debruçará sobre o sistema constitucional das crises e as hipóteses constitucionais autorizadoras para a decretação do estado de defesa e estado de sítio.

Palavras-chaves: Sistema Constitucional das Crises. Estado de Defesa. Estado de Sítio.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Sistema Constitucional das Crises; 2 Do Estado de Defesa; 3 Do Estado de Sítio

1 Comentários Introdutórios: Sistema Constitucional das Crises

Em sede de comentários introdutórios, a temática em comento encontra amparo na rubrica “Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, compreendendo, nessa dimensão, também, um capítulo sobre as Forças Armadas e outro sobre a segurança pública. Consoante magistério de José Afonso da Silva[1], a correlação estabelecida entre a defesa das instituições democráticas e Forças Armadas converge para que estas fiquem, na perspectiva constitucional, como instituições comprometidas com o regime democrático insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988[2]. É importante consignar que, em decorrência da contemporânea ordem constitucional estabelecida com o Texto de 1988, a locução “defesa do Estado” é expurgada da conotação geopolítica ou da doutrina da segurança nacional que informaram o regime revogado. Doutro viés, a defesa do Estado passa a ser conformada como a defesa do território contra a invasão estrangeira, a defesa da soberania nacional e a defesa da pátria, não mais como defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder.

Insta sublinhar que, no que concerne à defesa das instituições democráticas, o equilíbrio é o traço caracterizador da ordem constitucional, substancializando uma distribuição relativamente igual de poder, de maneira que nenhum grupo ou combinação de grupos possa dominar sobre os demais. A partir de tal sedimento, a competição estabelecida entre os distintos grupos sociais só é tolerável na proporção em que estes estejam subordinados aos procedimentos constitucionais. Ora, os argumentos arvorados até o momento explicitam, portanto, que, fora desses parâmetros, as competições pelo poder geram uma situação de crise se não for convenientemente administrada, governada, podendo, via de consequência, provocar uma situação de crise, que poderá assumir as características de crise constitucional, e esta, por sua vez, se não for convenientemente administrada, governada, poderá provocar a ruptura do equilíbrio constitucional e colocar, conseguintemente, em grave risco as instituições democráticas. Em mesmo sentido, Pedro Lenza vai lecionar que:

“A defesa das Instituições Democráticas caracteriza-se como o equilíbrio da ordem constitucional, não havendo preponderância de um grupo sobre outro, mas, em realidade, o equilíbrio entre os grupos de poder. Se a competição entre os grupos sociais extrapola os limites constitucionais, teremos o que a doutrina denomina de situação de crise”[3].

Desta feita, quando uma situação dessas se instaura, é que se manifesta a função do chamado sistema constitucional das crises, considerado como o conjunto estabelecido por normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, tem por escopo as situações de crises e por fito a manutenção ou o restabelecimento da ordem constitucional. Silva[4] vai apontar, ainda, que o aludido sistema está assentado em normas que objetivam a estabilização e a defesa da Constituição Federal de 1988[5] contra processos violentos de mudança ou perturbação da ordem constitucional, como também a defesa do Estado quando a situação crítica decorra de guerra externa. Com efeito, denota-se que a legalidade normal, caracterizadora em momentos em que há harmonia e equilíbrio constitucional, é substituída por uma legalidade extraordinária que define e norteia o estado de exceção. Em complemento ao expendido, cuida transcrever o entendimento firmado por Roberta Resende, em especial quando acena que:

“O sistema constitucional das crises é composto pelas medidas de exceção, seus pressupostos, procedimentos de decretação e efeitos; trata-se, pois, de Direito Constitucional de Exceção, que no ordenamento brasileiro está representado pelo estado de defesa e pelo estado de sítio”[6]. 

Com pertinência, os princípios informadores do sistema constitucional das crises e, pois, dos estados de exceção são os dogmas da necessidade e da temporariedade, cuja incidência, em harmonia com o escólio de Silva[7], nos sistemas de legalidade especial fixam: a) a declaração é condicionada a pressuposto fático, ou seja, situação já materializada, sendo vedada a declaração em mera conjectura; b) os meios de resposta têm sua executoriedade restrita e vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo; c) o poder de fiscalização política dos atos de exceção é de competência do Poder Legislativo; d) o controle judicial a tempore e a posteriori é do Poder Judiciário. “Releva percutir que a inobservância de qualquer desses princípios compromete a higidez da providência adotada, sinalizando intolerável arbítrio e clara lesão dos postulados democráticos”[8]. Uadi Lâmmego Bulos[9] vai acrescentar, ainda, um terceiro princípio à temática em exame, qual seja: o da proporcionalidade, argumentando que para serem adotadas tais medidas, elas devem guardar proporcionalidade aos fatos jurídicos que justificam a sua adoção.

Com propriedade, sem que seja verificado o pressuposto necessidade, o estado de exceção configurará puro golpe de estado, simples arbítrio. De igual forma, sem que seja observado o cânone da temporariedade, sem que se fixe tempo limitado para vigência da legalidade extraordinária, o estado de exceção fica travestido de ditadura. É oportuno, ainda, consignar que o estado de sítio fora, realmente, o tipo de estado de exceção que tradicionalmente encontrou vigência no Brasil. Neste passo, a Emenda Constitucional nº 11, de 13 de Outubro de 1978[10], que altera dispositivos da Constituição Federal, consagrou três instituições emergenciais: medidas de emergência, estado de sítio e estado de emergência. Entretanto, o constituinte de 1988 reformulou a questão, porém não retrocedeu ao sistema puro da Constituição de 1946, que previa apenas o estado de sítio, porquanto manteve, também, o estado de emergência com o nome de estado de defesa.

2 Do Estado de Defesa

Em princípio, o estado de defesa, consoante a hospedagem do sistema em curso, cuida-se de mecanismo de extração constitucional consistente na adoção de medidas excepcionais que implicam em restrições a direitos, ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, além da possibilidade de prisão por crime contra o Estado, na ocorrência de hipóteses a que faz alusão o artigo 136, caput, do Texto Constitucional de 1988[11], com o escopo de promover a defesa do Estado e das instituições democráticas. “Correspondendo ao instituto das medidas de emergência, presente no Texto anterior, o estado de defesa consiste em uma forma mais branda de estado de sítio”, conforme aponta Moraes[12]. Denota-se, pois, que o mecanismo em apreço pode ser decretado para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou, ainda, atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Constata-se, oportunamente, que a adoção do estado de defesa deve circunscrever-se a locais considerados restritos e determinados, sendo, doutro aspecto, defesa sua extensão a todo o país. Caso o estado de exceção deve ser estendido a todo o território nacional, a medida adequada é o estado de sítio. Como dito alhures, o estado de defesa é medida que encontra guarida no artigo 136 do Texto Constitucional e a expedição do decreto que instaura o mecanismo cogitado encontra-se entre as atribuições exclusivas do Presidente da República, desde que satisfeitos os encargos inerentes a tal instituto. Com efeito, a dicção constitucional é no sentido que o Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

2.1 Pressupostos de Fundo

Em alinho ao dispositivo constitucional de regência, constituem pressupostos de fundo para a instauração do estado de defesa: (i) a grave e iminente instabilidade institucional; e (ii) calamidade de grandes proporções na natureza que ameacem, em qualquer das circunstâncias anotadas, a ordem pública ou a paz social. Com destaque, para a substancialização da primeira hipótese – grave e iminente instabilidade institucional – não basta, tão somente, a proximidade, a iminência da instabilidade institucional, de comoção localizada que seja capaz de colocar em risco as estruturas estabelecidas pelo Estado e pela sociedade, de modo a autorizar a decretação do mecanismo em exposição. Ao reverso, é imprescindível que essa episódica ocorrência seja caracterizada por efetiva gravidade, de forma que a ordem não possa ser restabelecida pelo recurso aos meios coercitivos normais, com que conta, hodiernamente, o Poder Público.

No que tange ao segundo pressuposto – calamidade de grandes proporções na natureza -, consoante escólio acurado de Silva, a calamidade é sempre um fato de desajuste no âmbito de sua verificação, entrementes, em harmonia com a dicção do Texto Constitucional, ela terá que ser de grandes proporções e, ainda, gerar situação de séria perturbação à ordem pública ou à paz social para servir de base à decretação do estado de defesa. Denota-se, portanto, que o constituinte, ao dispor sobre o instituto em comento, no que atina à segunda hipótese de incidência, exigiu que a calamidade fosse dotada de relevância e gravidade capazes de comprometer a paz social e a ordem pública, atuando como fator de desagregação acentuada e instabilidade e, por isso, reclamando a atuação do Estado, por meio do sistema constitucional de crises, a fim de reestabelecer à harmonia colocada em xeque.

2.2 Pressupostos Formais

Em continuidade com a temática, pode-se considerar como pressupostos formais para a instauração do estado de defesa: a) prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional; b) decretação pelo Presidente da República, após a audiência desses dois Conselhos; c) fixação, no decreto, do tempo de sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período (ou por período menor, evidentemente), se persistirem as razões que justificaram sua decretação; d) especificação das áreas abrangidas pelo estado de defesa; e) indicação das medidas coercitivas, dentre aquelas expressamente estabelecidas no §1º do artigo 136 do Texto Constitucional[13].

a) Prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional

No que atina ao item “a” dos pressupostos de conteúdo, cuida sublinhar que a manifestação prévia dos Conselhos da República[14]–[15] e de Defesa Nacional[16]–[17] é incluída entre os pressupostos formais e, portanto, inarredáveis, do processo de instauração do estado de defesa, sob pena, caso inobservado, de inconstitucionalidade da medida. Em mesmo sentido, Silva vai apontar que “a audiência dos Conselhos da República e de Defesa Nacional é obrigatória, sob pena de inconstitucionalidade da medida”[18]. Convém, ainda, realçar, com cores fortes, que a oitiva de tais Conselhos, inseridos entre os órgãos superiores de consulta do Presidente da República, conquanto seja obrigatória, não possui aspecto vinculativo. Isto é, o Chefe do Poder Executivo Nacional, em razão do caráter meramente opinativo das respostas, poderá decretar a providência, mesmo quando as manifestações institucionais se posicionarem contrariamente. Concretamente, o Presidente da República exercita o juízo de interesse e de oportunidade.

Ao lado do expendido, é salutar observar que em sede de estado de defesa, o Presidente da República consulta os Conselhos da República e de Defesa Nacional para decretar a medida, diversamente do que ocorre na hipótese de estabelecimento do estado de sítio, quando, então, o Chefe do Poder Executivo consulta os Conselhos para solicitar autorização parlamentar imprescindível ao estabelecimento da providência excepcional. Diante do aspecto consultivo da atuação dos Conselhos em comento, Silva vai destacar que “se opinarem [os Conselhos] contra a decretação da medida, o Presidente da República ficará com a grave responsabilidade de, desatendendo-os, assim mesmo decretá-la, se assim entender indispensável” [19].

b) Conteúdo do Decreto Presidencial

De plano, o decreto responsável por instaurar a medida emergencial, compondo com a prévia manifestação dos Conselhos consultivos, os pressupostos de forma de providência reportada, deverá conter, consoante clara dicção contida no §1º do artigo 136 do Texto Constitucional, além da indicação do tempo de sua duração, a especificação das áreas abrangidas e a explicitação das medidas coercitivas a serem estabelecidas. Em complemento, as providências excepcionais a serem estabelecidas pelo estado de defesa e constitucionalmente permitidas compreendem: (i) restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no meio de associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (ii) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública – respondendo a União pelos danos e custos decorrentes ; e (iii) a prisão por crime contra o Estado, “determinada pelo executor da medida, que será comunicada imediatamente ao juiz competente, para a constatação de sua legalidade, sendo facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policia”[20].

Convém, ainda, destacar que a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, substancializa, igualmente, exceção ao princípio consagrado no artigo 5º, inciso LXI, da Constituição da República, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente. Silva[21], ainda, no que concerne à hipótese aconselhada no item “III”, vai mencionar que: a) por crime contra o Estado, pelo executor da medida, que deverá comunica-la, com declaração do estado físico ou mental do detido, ao juiz competente; b) por outros motivos, nunca superior a dez dias, ressalvada situação em que haja expressa autorização do Poder Judiciário. Há que se perceber que a Constituição de 1988, no que concerne à medida em comento, não faz menção explicita à designação de executor do estado de defesa, ao contrário do que se denota em relação ao sítio, sendo cabível, portanto, a aplicação analógica do dispositivo constante no artigo 138, caput, do mesmo diploma[22]. Há entendimento na doutrina, ainda, que o desrespeito, por parte do Presidente da República, no que pertine aos pressupostos de fundo e de forma induz ao reconhecimento da prática de crime de responsabilidade, previsto no artigo 85 do Texto de 1988, sem prejuízo das responsabilidades civis e penais.

c) Duração do Estado de Defesa

Ofuscante é a dicção da Constituição de 1988 ao estabelecer que a duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram sua decretação[23]. É descabida, portanto, a prorrogação da prorrogação. Quadra mencionar, ainda, que a prorrogação permitida – uma vez -, fica subordinada ao mesmo procedimento cominado pela Constituição Federal para a decretação inicial da providência, a saber: audiência prévia dos Conselhos da República e da Defesa Nacional e decreto do Presidente da República. Com pertinência, findo o prazo inicial de trinta dias, prorrogado, uma vez, por igual lapso temporal e, ainda sim, persistindo as razões que justificaram a decretação da medida extraordinária, não restará opção ao Presidente da República senão recorrer ao estado de sítio, estribado no argumento da ineficácia das providências tomadas durante o estado de defesa.

2.3 Controles: político e jurisdicional

Prima pontuar, oportunamente, que o estado de defesa não comporta situação de arbítrio, senão instrumento cujo objetivo, finalisticamente, a manutenção ou o restabelecimento da normalidade constitucional, desde que atendidas as situações que autorizam a sua decretação. Assim, verifica-se a submissão do estado em comento a um duplo sistema de controle, tal como se infere do estado de sítio, a saber: (i) o político e (ii) o jurisdicional. Com destaque, é forçoso admitir que a complexidade do regime que emoldura o controle integrado à instituição do estado de defesa advém, a toda vista, da natureza excepcional do sistema das cries, exigindo o irrestrito cumprimento das disposições constitucionais adequadas à espécie.

Nesta dicção, o controle político da medida, a cargo do Congresso Nacional será operado, em sucessivos momentos estabelecidos no tempo. O primeiro está estruturado na apreciação do decreto que instituir ou prorrogar o estado de defesa, a ser encaminhado, pelo Presidente da República, com a respectiva justificação, em vinte e quatro horas, ao órgão do Poder Legislativo, que decidirá por maioria absoluta, conferindo-lhe, ou não, aprovação, consoante dicção do §4º do artigo 136 da Constituição Federal[24]. Encontrando-se, porém, em recesso, o Congresso Nacional será convocado extraordinariamente, competindo-lhe a apreciação do decreto, em qualquer caso, dentro de dez dias, contado do seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa, como aduz o §§5º e 6º do mesmo dispositivo constitucional[25].

Em sendo recusado o edito, cessa imediatamente a providência extraordinária, conforme expressa menção do §7º do artigo 136 da Carta de 1988[26], devendo, pois, admitir que os atos regularmente praticados em sua vigência são considerados e, assim, possuem repercussão no mundo jurídico; No mais, inobstante o gerenciamento do decreto que instituir ou prorrogar o estado de defesa, o processo da instituição da medida será submetido, também, a controles concomitante e sucessivo. Moraes vai afirmar que “O controle concomitante será realizado por Comissão designada pela Mesa do Congresso Nacional, composta de cinco de seus membros”[27]. O expediente cuidado e comum, também, ao estado de sítio. O controle sucessivo, por sua vez, atuará após o término do estado de defesa e a consequente cessação dos seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos perpetrados por seus executores ou agentes, oportunidade em que o Presidente da República deverá encaminhar mensagem ao Congresso Nacional apresentando as medidas aplicadas, com especificação e justificação das providências adotadas, inclusive com a relação nominal dos atingidos e indicação das restrições impostas, conforme dicção do parágrafo único do artigo 141 da CF[28]. “Não havendo aceitação, pelo Congresso Nacional, das razões apresentadas pelo Presidente da República, através do expediente sobredito”[29].

O controle jurisdicional, por sua vez, implica na possibilidade de pessoas interessadas acessarem o Poder Judiciário durante a decretação dos mecanismos constitucionais de defesa do Estado. Em decorrência do explicitado, o Poder Judiciário pode e dever ser provocado, formalmente, para pronunciar-se a respeito da exação dos atos praticados, com alicerce nos poderes de crise. Trata-se, com efeito, do controle jurisdicional, em sede de estado de defesa, encontrando, pois, amparo na cláusula salvaguardada no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal[30], prestigiando o corolário da inafastabilidade do controle judicial. Desta feita, o legislador constituinte originário fez inscrever, no Texto Fundamental, normas que, identificando preocupação, apontam para a possibilidade de submeter ao controle jurisdicional os atos cometidos em sede de medidas extraordinárias de defesa do Estado e das instituições democráticas. A título de exemplificação, é possível fazer alusão ao preceito constitucional que afixa, no que concerne à prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, prazo para comunicação imediata ao juiz incompetente, que a relaxará, caso seja considerada ilegal. Igualmente, é possível aludir, ainda, que a disposição que norteia a impossibilidade de que qualquer prisão ou detenção seja superior a dez dias, salvo quando houver autorização do Poder Judiciário, bem como a vedação da incomunicabilidade do preso.

3 Do Estado de Sítio

Em uma primeira plana, no que toca ao estado de sítio, consoante expressa previsão capitulada a partir do artigo 137 da Constituição Federal de 1988, consistindo no emprego de medidas excepcionais que resultam em suspensão temporária de garantias constitucionais, na ocorrência das hipóteses a que se refere o sobredito dispositivo, visando a defesa do Estado e das instituições democráticas. Com destaque, de acordo com o escólio apresentado por Moraes[31], na eventualidade da decretação do estado de sítio, dar-se-á a suspensão das garantias e não dos direitos ou dos remédios constitucionais que permanecerão ilesos. Ademais, com a expressão estado de sítio se quer, comumente, indicar um regime jurídico excepcional a quem uma comunidade territorial é temporariamente sujeita, em razão de uma situação de perigo para a ordem pública, criado por determinação da autoridade estatal ao atribuir poderes extraordinários às autoridades públicas, bem como ao estabelecer as adequadas restrições à liberdade dos cidadãos.

Com avulte, podendo o estado de sítio alcançar a totalidade do território nacional, a decretação do estado de sítio pressupõe a ocorrência de situações dotadas de maior gravidade que as justificadoras do estado de defesa. Em seu magistério, Silva[32] vai assinalar que causas de estado de sítio são as situações críticas que indicam à necessidade da instauração de correspondente legalidade de exceção (extraordinária) para fazer frente à anormalidade substancializada. Além disso, as condições de fato são imprescindíveis para a estruturação do estado de sítio, sob pena, caso ausentes, constituir abuso injustificado.

3.1 Pressupostos de Fundo

Em alinho ao dispositivo constitucional de regência, constituem pressupostos de fundo, conforme clara dicção do artigo 137 do Texto Constitucional, em rol taxativo, para a instauração do estado de sítio: (i) a comoção grave de repercussão nacional; (ii) a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; e (iii) a declaração de estado de guerra ou de resposta à agressão armada estrangeira. Doutrinariamente, as hipóteses “I” e “II” são descritas como autorizadoras do estado de sítio repressivo, ao passo que as hipóteses contidas no item “III” são autorizadoras do estado de sítio defensivo. No que concerne à primeira hipótese autorizadora, por comoção grave de repercussão nacional deve entender-se como a perturbação da ordem que coloca em risco a estabilidade do regime e das instituições democráticas tuteladas pela Constituição Federal. “Frise-se, em complemento, que a comoção da qual se trata há de ter, necessariamente, reflexo nacional, não se adequando a situações regionalizadas ou locais”[33]. Silva[34], ainda, vai apontar que a comoção grave de repercussão nacional pressupõe um estado de crise que seja de efetiva rebelião ou de revolução que coloque em perigo as instituições democráticas e a existência de governo assentado no consentimento popular.

A segunda hipótese capitulada no texto do artigo 137 da Constituição de 1988 – ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa – coloca em relevância a densidade de tal estado de exceção, contando, inclusive, com rol de providências restritivas mais amplo. Faz-se mister rememorar que o aludido estado de defesa só comporta prorrogação por uma vez. Destarte, findado o período de prorrogação, presentes ainda os fatos que autorizam a decretação inicial do instituto, não restará ao Chefe do Executivo Nacional opção senão a de avaliar a possibilidade, caso cumpridas as formalidades estabelecidas, obter autorização congressual para implementar o estado de sítio. A terceira hipótese compreende duas possibilidade: (i) declaração de estado de guerra, com possibilidade de permitir a instituição do estado de sítio, é a de caráter externo, objeto, inclusive, da declaração formal por parte do Presidente da República, desde que previamente autorizado pelo Congresso Nacional; e (ii) resposta à agressão armada estrangeira, consoante a intelecção do dispositivo constitucional, reclama como situação de guerra dependente do referendo do Congresso Nacional. Silva vai apontar que o vocábulo guerra é sempre empregado para conflito bélico externo, ou seja, apenas o estado de beligerância com Estado estrangeiro é que fundamenta o estado de sítio na hipótese.

3.2 Pressupostos Formais

Em continuidade com a temática, pode-se considerar como pressupostos formais, consoante clara dicção do dispositivo constitucional de regência da matéria em apreço, para a instauração do estado de sítio: a) audiência do Conselho da República e da Defesa Nacional; b) autorização, por voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, para sua decretação em atendimento à solicitação fundamentada do Presidente da República; c) decreto do Presidente da República.

a) Prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional

De forma similar como aquela que ocorre com o estado de defesa, também em relação à decretação do estado de sítio, o Presidente da República deve colher, previamente, o pronunciamento dos Conselhos da República e de Defesa Nacional. Com destaque, o expediente retratado acima guarda, porém, característica própria que o identifica em face do previsto para o estado de defesa. Moraes[35] vai afirmar que, conquanto na hipótese do estado de defesa o Chefe do Executivo Nacional consulte os referidos Conselhos para decreta-lo, na circunstância do estado de sítio o Presidente da República consulta os Conselhos para solicitar autorização ao Congresso Nacional, necessária à sua decretação. Insta, ainda, esclarecer que idêntico procedimento deve ser observado quando da prorrogação da medida.

É oportuno, também, esclarecer que, tal como ocorre no estado de defesa, em que a audiência dos Conselhos ser revestida de obrigatoriedade, o parecer é consultivo e não vinculante. Ademais, a solicitação endereçada pelo Chefe do Poder Executivo ao Congresso Nacional deve ser motivada, carecendo a decisão parlamentar de ser adotada por maioria absoluta de votos, conforme elucida o parágrafo único do artigo 137[36]. Ainda em consonância com o artigo 138, instada a autorização para decretar o estado de sítio durante o recesso parlamente, incumbirá o Presidente do Senado Federal convocará extraordinariamente o Congresso Nacional, com o escopo de apreciar o pedido[37]. Além disso, o órgão do Poder Legislativo permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas[38].

b) Conteúdo do Decreto Presidencial

De plano, é o decreto do Presidente da República que instaura a normatividade extraordinária do estado de sítio, devendo indicar: a) sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, nem prorrogada, de cada vez, por prazo superior, quando se tratar de estado de sítio fundamentado no inciso I do artigo 137 da Constituição Federal, compreendendo as seguintes hipóteses: (i) comoção grave de repercussão nacional ou (ii) ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; e por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira, na hipótese substancializada no inciso II do sobredito dispositivo constitucional; b) as normas necessárias à sua execução, isto é, as instruções imprescindíveis para a regência da conduta dos executores da medida; c) as garantias constitucionais que comportam suspensão e que estejam alocadas no artigo 139 da Constituição Federal. Em sendo publicado o decreto, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas compreendidas. “Esses condicionamentos visam situar o estado de sítio em limites estritamente necessários ao restabelecimento da normalidade, para que não se sirva dele como instrumento para obter resultado diametralmente contrário a seus objetivos”[39].

c) Duração do Estado de Defesa

Com destaque, sendo da essência do instituto em comento a suspensão de garantias encontre limite no tempo, a decretação do estado de sítio alicerçada na hipótese de comoção grave de repercussão nacional ou justificada pela ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa não ultrapassará o lapso temporal de trinta dias, nem a medida será prorrogada, de cada vez, por período superior. Denota-se, portanto, que, na contingência peculiar do estado de sítio decretado com alicerce em qualquer das hipóteses autorizadoras ora mencionadas, a norma constitucional comporta sucessivas prorrogações, sempre por limite de tempo que não exceda trinta dias, o que não ocorre com o estado de defesa. Neste passo, convém pontuar que a prorrogação se sujeita ao procedimento previsto na decretação preambular, qual seja: audiência prévia dos Conselhos da República e de Defesa Nacional e solicitação motivada ao Congresso Nacional para decretar a providência extraordinária. O estado de sítio, portanto, comporta prorrogação de prorrogação, conforme se extrai da primeira parte do §1º do artigo 138[40]. Já no que atina ao estado de sítio fundado em motivo de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira, quadra sublinhar que a providência poderá ser determinada por todo o tempo que perdurar o estado de beligerância, em consonância com a segunda parte do §1º do artigo 138[41].

3.3 Controles: político e jurisdicional

Oportunamente, tal como ocorre no processo de decretação do estado de defesa, também no de afixação do de sítio a providência que instaura o sistema de legalidade extraordinária fica subordinada aos mecanismos de controle político e jurisdicional.  Ora, não poderia ser diferente, notadamente em decorrência da natureza anômala da medida cuidada. O controle político do estado de sítio é exercido pelo Congresso Nacional por meio de contínuas e diversificadas providências de cunho institucional. Nesta linha, há que se reconhecer que haverá um controle prévio, atendendo a decretação da medida excepcional, depois de consultados os Conselhos da República de da Defesa Nacional, dependerá, como afiança Moraes[42], de autorização do órgão do Poder Legislativo.

Ainda no que tange ao controle político, denota-se que, nos moldes do que ocorre no estado de defesa, haverá a instituição de fiscalizações de índole concomitante e sucessiva. A inspeção parlamentar de aspecto concomitante será substancializada por meio da Mesa do Congresso Nacional, integrada por cinco de seus membros, ao passo que a índole sucessiva será deflagrada após envio, pelo Presidente da República, findo o sítio, de mensagem ao órgão do Poder Legislativo, noticiando, minuciosamente, todo o ocorrido, durante o interim da imposição da legalidade extraordinária. “Cessado o estado de sítio, tanto quanto acontece ao término do de defesa, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus agentes e executores que, se de ordem civil, será de natureza objetiva”[43], conforme magistério de Moraes.

É ofuscante o entendimento que os atos perpetrados com núcleo em sistema de legalidade extraordinária, decretado o estado de sítio, podem ser avaliados pelo Poder Judiciário, desde que provocada a jurisdição. Com efeito, vigora o preceito da inafastabilidade do controle judicial, rememorando que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.  frise-se que se os executores ou agentes de estado de sítio cometerem abuso ou excesso de poder durante sua execução, é lógico que seus atos ficam sujeitos a correção por via jurisdicional.

3.4 Medidas Excepcionais

No que concerne à hipótese de decretação de estado de sítio com espeque no inciso I do artigo 137, compreendendo a comoção grave de repercussão nacional e a ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia da medida tomada durante o estado de defesa, só poderão ser adotadas, contra o cidadão, as seguintes medidas: (i) obrigação de permanência em localidade determinada; (ii) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (iii) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; (iv) suspensão da liberdade de reunião; (v) busca e apreensão em domicílio; (vi) intervenção nas empresas de serviços públicos; (vii) requisição de bens. Com efeito, trata-se de rol exaustivo ou numerus clausus.

Nesta esteira, diante da imposição do sítio, as restrições à inviolabilidade da correspondência, de maneira a sugerir clara suspensão da garantia acolhida no inciso XII do artigo 5º da CF, admitindo-se, por conseguinte, a verificação, por parte da autoridade, do conteúdo das cartas e encomendas em trânsito. A busca e a apreensão em domicílio, sem autorização judicial, substancializando exceção ao disposto no inciso XI, do artigo suso mencionado, é outra faculdade concedida ao Poder Público em decorrência da decretação do estado de sítio. Ora, é possível a violação do domicílio sem que ocorra infração constitucional. “A intervenção nas empresas de serviços públicos, estatais ou privadas, será permitida, também, fora dos casos legais, sempre que o Presidente da República entenda necessário, para assegurar a consecução dos objetivos propostos no decreto que autorizar o sítio”, conforme apontamentos de Moraes[44].

Já em atenção às hipóteses domiciliadas no inciso II do artigo 137, o estado de sítio decretado em caso de declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira, cuida reconhecer que o Texto Constitucional não faz expressa alusão às garantias que poderão ser suspensas. Ora, o artigo 139, ao prover sobre o assunto, reporta-se apenas as medidas que poderão ser perfilhadas quando o sítio for instituído ao argumento das hipóteses abrigadas no inciso I do artigo 137. Contudo, o escólio mais substancial aponta que poderão ser restringidos, in these, todas as garantias constitucionais, desde que presente três requisitos constitucionais, a saber: (i) necessidade de efetivação da medida; (ii) tenham sido objeto de deliberação por parte do Congresso Nacional no momento da autorização da medida; e (iii) devem estar expressamente previstas no decreto presidencial.

3.5 Imunidades Parlamentares

Interessante faz-se pontuar que as imunidades parlamentares, como garantias funcionais dos congressistas, durante o período de legalidade extraordinária configura questão pertinente a ser analisada. A matéria, em decorrência de sua proeminência, restou devidamente tratada pela atenção constituinte, havendo o legislador ordinário oferecido tratamento específico ao assunto. Desta feita, no sistema corrente, as imunidades dos Deputados Federais e Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo sofrer suspensão mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva e, ainda assim, nos casos de atos cometidos fora do recinto do Congresso Nacional, desde que incompatíveis com a execução da medida, conforme expressa dicção do §8º do artigo 53 do Texto de 1988[45].