Dos contratos eletrônicos no Direito brasileiro

1. Intróito:  contratação
eletrônica – das “eletronic data exchange” aos e-mails.

Em tempos antigos, o furor causado em
meio comercial, quando eram descobertas novas rotas mercantis era imenso, ante
a grande possibilidade de os, àquela época assim denominados,
“mascates”, firmarem vultosos contratos, especialmente de compra e venda,
devido às novas conexões estabelecidas.

Hoje, em escala absurdamente maior,
vivemos um novo esplendor de descobertas de mais e mais formas de se
contratar.  Aponta-se, como uma destas novas formas de se contratar, a
oriunda do comércio via internet, o qual vem sendo chamado de
“eletrônico” (esta é, inclusive, a nova denominação dada pelo Projeto de Lei nº 1.589/99¹, elaborado pela Ordem dos Advogados do Brasil,
Seccional de São Paulo), onde são utilizados procedimentos de telemática para firmarem-se acordos de vontade.
Diferentemente das antigas práticas comerciais efetuadas, onde os pactos eram
firmados tendo-se uma pessoa como intermediária, as novas formas de contratar
são realizadas, no mais das vezes, por intermédio de uma proposta veiculada em
rede, assentindo o contratante por meio de emissão de um conjunto de dados que,
unidos, expressam a sua vontade.

O volume de negócios realizados em rede
virtual, atualmente, é de causar espanto, vez que se trata de uma relativa
novidade para o ser humano:  o computador tem, apenas, cerca de trinta
anos de existência, sendo que o comércio on-line, segundo estimativas da
Comissão Européia, deve, neste ano de 2000, ultrapassar
a surpreendente marca dos 200 (duzentos) bilhões de dólares².

Os antecedentes desta forma de
contratar, hoje democratizada pelo uso dos personal
computers (PCs)
ligados em rede por meio de um modem (o que pode ser feito em qualquer
residência que disponha de uma linha telefônica, cabo, ou, inclusive, mais
modernamente, via satélite), foram as cognominadas E.D.I³
– Eletronic Data Exchange (troca
eletrônica de dados), efetuadas apenas entre os grandes conglomerados
industriais, que, ao seu tempo, já anteviam a grande economia que tal atividade
proporciona para os que com o comércio, seja a varejo ou atacadista, lidam4.

O Direito, como instrumento de controle
social, precisa estar atento às novas perspectivas de relacionamento humano que
dia-a-dia vão se criando, entre as quais, o comércio eletrônico.  É certo,
como muitos apregoam, que o Direito Contratual, da
maneira como se encontra disposto no Código Civil e, mais recentemente, no
Código do Consumidor, bem como na legislação afim, já prevê muitas das
situações postas dentro da problemática da internet (v.g., a
capacidade civil dos contratantes, o problema da policitação
e oblação, a legislação aplicável, etc.).  Pensamos, no entanto, que
muitas questões, não somente de ordem contratual, bem como de ordem criminal e
tributária devem ser postas em análise e discussão nos meios jurídico,
legislativo e na sociedade civil como um todo, pois, não raro, vemos escabrosas
questões envolvendo a internet não serem resolvidas (ou, até mesmo,
serem mal solucionadas), por simples falta de conhecimento dos profissionais
envolvidos, gerando, por conseguinte, para o jurisdicionado, uma falta de
segurança e paz social, perdendo, desta forma, o Direito, seu sentido, sua
razão de ser.

Desta feita, a proposta deste artigo
encontra arrimo nas questões acima postas, para as quais, achamos, serão
necessárias muito mais reflexões a serem produzidas, de forma que, seja qual
for a legislação produzida, deve a mesma estar atenta
aos anseios não só do comércio digital ou eletrônico, mas também daqueles que
dele irão se beneficiar, que somos nós, consumidores.

2. A questão da policitação
e da oblação na internet.  Legislação aplicável – código civil e
código do consumidor.  Previsões do projeto de lei nº
1.589/99.

Conforme nos ensina Maria Helena
Diniz5, “contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou
mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma
regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.

Para ocorrer o acordo, e,
conseqüentemente, o contrato, pode uma das vontades convergir
em direção à outra, na forma da policitação ou
oferta.  Algumas questões aqui se colocam.  Há vinculação do que foi
ofertado na hora da formação do pacto?  Em que momento é considerado
concluído o contrato eletrônico?  No caso da internet, em havendo policitação por site internacional, qual será a
legislação aplicável?  Vejamos a seguir.

Dispõe o Código Civil (CC) que “a
proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos
termos dela , da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso” (art. 1.080).  Já o Código do Consumidor (CDC –
Lei nº 8.078/90) coloca que “toda informação ou
publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de
comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado” (art. 30).

A vinculação do fornecedor (fazendo-nos
valer, agora, do conceito do CDC) à oferta, portanto, é a regra em nosso
ordenamento jurídico, admitindo-se as exceções do CC, previstas no próprio
corpo do art. 1.080, e art. 1.081.

Estas regras, no entanto, é bom que se
ressalte, apenas são válidas para as ofertas realizadas por fornecedores
estabelecidos em território nacional, por expressa previsão da Lei de
Introdução ao Código Civil (LICC), em seu art. 9º, § 2º e CC, art. 1.0876.
Uma proposta de contrato, por exemplo, ofertada em um site cuja empresa policitante possui suas bases apenas e tão-somente na
Finlândia, e aceita por pessoa residente aqui no Brasil, será regida pelo
arcabouço legal daquele país, salvo a existência de algum acordo internacional
de cooperação.

A proposta feita a
pessoa presente deixa de ser obrigatória se não é imediatamente aceita (CC,
art. 1.081, I).  Como exemplos de proposta feita entre presentes, em rede,
podemos citar os chamados chats (que são salas
de bate-papo virtuais em que se trocam informações em tempo real), ou mesmo a
agora mais divulgada webcam (câmera
virtual em que mantém-se, identicamente em tempo real, contato não somente
auditivo, mas também visual).  Ora, se o próprio Código Civil admite como
proposta feita entre presentes aquela realizada por meio do telefone, é de se
igualmente admitir, por analogia, estas mais recentes formas, feitas com
recursos de multimídia.

Entre ausentes, há a desobrigação do
proponente se:  a)  tiver decorrido tempo suficiente para chegar lhe
chegar a resposta de aceitação ou não do proposto, em
não havendo prazo fixado para tal desiderato;  b)  não tiver sido
expedida a resposta dentro do prazo dado;  e c)  se, antes da
resposta, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação
do proponente (CC, art. 1.081, II a IV).

Jefferson Daibert7, leciona que o tempo suficiente a que se refere o
disposto acima (letra “a”) é apreciado “sob a influência de fatores especiais a
cada caso”.  Terá, portanto, o aplicador do Direito, para fins de
mensuração do que seja tempo suficiente, casuísticamente,
que se ater a critérios baseados na eqüidade.  Assim, na emissão de uma
proposta por e-mail, por exemplo, é a mesma considerada como feita entre
ausentes, pois pode muito bem o oblato demorar a
verificar as mensagens constantes de sua caixa de correio eletrônico.

Quanto ao momento de perfectibilização dos contratos entre ausentes, há duas
teorias.  A primeira é conhecida como Teoria da Cognição ou Informação.
Segundo Daibert8, “através desta teoria, o contrato entre
ausentes, se forma no exato momento em que o proponente tem conhecimento da
resposta do aceitante”.  Esta teoria oferece muitos riscos para o oblato, uma vez que poderá muito bem o policitante
agir com dolo ou má-fé, ao, já tendo recebido a aceitação, recusar-se a dar
conhecimento da mesma, no aguardo de melhoria das condições de preço, por
exemplo, de acordo com o mercado.  A segunda é a Teoria da Agnição ou Declaração, que divide-se
em duas espécies, Expedição e Recepção.  A teoria da agnição reputa concluído o contrato no momento em que a
proposta é aceita pelo oblato.  A modalidade da
expedição diz que considera-se concluído o contrato no momento em que é
expedida a correspondência contendo a resposta afirmativa.  Já na
modalidade da recepção, exige-se o recebimento por parte do policitante
da resposta enviada pelo oblato.

A teoria adotada, como regra geral,
pelo nosso Código Civil, foi a da Agnição na
modalidade Expedição, conforme se depreende da redação do caput do art. 1.086,
ressalvados, portanto, os casos de retratação (CC, art. 1.085), ou havendo
extemporaneidade na resposta, quando para tanto é dado um prazo certo, ou mesmo
quando há o comprometimento, por parte do proponente, em se aguardar uma
resposta (Teoria da Cognição).

Achamos ser mais conveniente, no caso
da internet, que as propostas realizadas por e-mail sejam regidas
pela Teoria da Cognição, pois existe uma forte probabilidade de a
aceitação ser extraviada ou não chegar ao seu destino, que é a caixa de correio
eletrônico do policitante.  Isto ocorre,
principalmente, quando são utilizados os famosos serviços de correio eletrônico
gratuitos (hotmail,
mailbr, bol, etc.),
cujos provedores movimentam inúmeras contas de e-mail.  No entanto,
como dito, deverá haver, na proposta, menção expressa de que haverá, por parte
do proponente, o comprometimento em esperar a resposta, devendo o seu
recebimento ser, em caso de dúvidas, devidamente comprovado, pela data de
“descarregamento” (ação mais conhecida por download,
que consiste na baixa de arquivos no computador) na caixa de correios
eletrônica.  A falta de menção expressa do comprometimento importará em
adoção da regra geral da Teoria da Agnição pela
Expedição (CC, art. 1.086, caput).

Tratando especificamente do tema
“oferta”, o Projeto de Lei nº 1.589/99, em seu art.
4º reza que a mesma deve conter claras e inequívocas informações sobre o nome
do ofertante, o endereço físico do estabelecimento (o
que será muito importante para a fixação da regras legais a serem adotadas,
como vimos), a identificação e o endereço físico do armazenador, o meio pelo
qual é possível contatar o ofertante, inclusive
correio eletrônico (isto porque, apesar de a oferta quase sempre realizar-se
por e-mail, nada impede que fique estabelecido que a resposta deva ser dada
por outro meio, como o correio convencional), o arquivamento do contrato
eletrônico (pelo ofertante), as instruções para
arquivamento do contrato eletrônico (pelo aceitante), e os sistemas de
segurança empregados na operação (conforme veremos a seguir).

3. Validade jurídica dos
documentos eletrônicos:  a questão da segurança no envio de informações e
os métodos aplicados.

O Projeto de Lei nº
1.589/99, em seu art. 14, dispõe que “considera-se original o documento
eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave
pública”, considerando cópia “o documento eletrônico resultante da
digitalização de documento físico, bem como a materialização física de
documento eletrônico original” (§ 1º do mencionado dispositivo).

O único método permitido pelo PL nº 1.589/99 é, portanto, o criptográfico de chave
pública.  Explica Maria Pérez Pereira9 que “la criptografia es, pues, un sistema o método de
transformación de cualquier tipo de mensaje de datos para volverlo
ininteligible (de manera aparente) y, poder más tarde, recuperar el formato
original” (sic).  Trata-se de um antigo método de codificação de informações,
primeiramente utilizado pelos militares norte-americanos durante a década de
70, depois pelas grandes indústrias, e, agora, disponível a todos, por meio de
programas próprios para tal desiderato.

Crescem as expectativas em torno da
regulamentação dos métodos a serem utilizados em nosso ordenamento jurídico,
pois, é fato notório, a maioria dos contratos de pequeno e médio porte, que
dizem respeito à atividade consumista, e não comercial, não são adaptados para
a linguagem criptográfica, podendo haver falhas (ou fraudes) e,
conseqüentemente, prejuízos para as partes contratantes.

Em recente pronunciamento, o Ministro
do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado de Aguiar10, afirmou que
“o consumidor deve ter conhecimento que existe um sistema moderno, já adotado
em outros países, denominado criptografia.  Só como ele é possível
controlar a autenticidade e a veracidade de informações contidas nas cláusulas
do documento eletrônico.  Do contrário, haverá sempre a possibilidade do
negócio ser desfeito, em função de impugnação da outra parte”.

A criptografia divide-se em dois
sistemas, o simétrico e o assimétrico.

O método simétrico consiste na
utilização de uma chave comum e conhecida por todas as parte,
a qual permite a codificação de dados, bem como sua posterior decifração.
A desvantagem deste método é que a autenticação e integridade dos dados apenas
ocorre entre as partes que compartilham da chave secreta, não valendo para
terceiros.

Já
os sistemas assimétricos “se basan en la utilización
de dos claves en una única operación criptográfica, es decir:
una clave pública que sirva para cifrar o encriptar
el mensaje de datos, y una clave privada para descifrarlo”11.  A vantagem deste sistema é a
possibilidade de oposição a terceiros da validade de determinado documento
eletrônico, pois, pelo método da chave pública, acessível a qualquer pessoa, a
codificação será mantida íntegra, até o destinatário final da mensagem, que
poderá decifrá-la com sua chave particular.

Assim, o método mais viável, hoje, sem
embargo do surgimento de outros mais avançados e seguros, para envio de
documentação eletrônica via internet, é o da criptografia assimétrica ou
de chave pública, conforme adotado pelo PL nº
1.589/99, garantindo-se, desta forma, a confidencialidade,
certeza de autenticidade e integridade dos acordos de vontade firmados on-line.

Em vista do exposto, em análise
perfunctória, considero hoje, em casos de aplicação da legislação nacional,
salvo prova de algum vício por aquele que se sinta
prejudicado, válidos os contratos firmados em rede virtual, seja por que tipo
for de meio utilizado (e-mail, webcam,
criptografia, chats, etc.), pois a exigência
de formalidade para tais acordos de vontade ainda não foi traduzida em lei,
restando elaborado, por hora, apenas o projeto.  Desta feita, havendo
objeto lícito, agente capaz e forma prescrita ou não defesa em lei (e os
contratos eletrônicos pelos meios acima mencionados, em regra, não são vedados
pela lei civil), resguardados os direitos de consumidor, devem ser reputados
válidos os negócios jurídicos realizados.

4. Conclusões.

Podemos, com as parcas informações e
considerações ao longo do texto aduzidas, chegar a
algumas conclusões de relevo, para fins de discussão e debate:

a) o fenômeno da internet é um movimento social
que necessita do amparo jurídico e legal para fins de pacificação dos possíveis
conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais,
os relativos à contratação por meio eletrônico;

b) a questão das conseqüências jurídicas advindas da policitação podem e devem ser resolvidas de acordo com as
normas constantes do Código Civil de 1916, bem como pelo Código de Defesa do
Consumidor, sendo nosso posicionamento pela adoção, por parte dos ofertantes internautas, desde que
preenchidas as cautelas suso mencionadas, da
Teoria da Cognição;

c) são válidos, de acordo com a atual legislação
brasileira, os contratos eletrônicos firmados pelos mais diversos meios
existentes, salvo aqueles para os quais a lei prescreve formalidades
específicas.  Há, no entanto, a necessidade de conferir-se segurança,
autenticidade e integridade aos documentos eletrônicos (dentre os quais, os
contratos), seja por que meio tecnológico for (atualmente, o mais indicado é o
da criptografia por meio de chave pública, como visto), o que deve ser feito
por intermédio de lei própria para tratar do assunto, destacando-se, neste
ponto, o PL nº 1.589/99, elaborado pela OAB
paulista.  O melhor caminho a ser seguido, para alcançar-se uma
padronização de protocolos, é a universalização das legislações dos inúmeros
países que operam com o comércio eletrônico, como vem fazendo a UNCITRAL (United Nations Commission on International
Trade Law), conforme
apontamentos de Gustavo Testa Corrêa12.

Estas são algumas breves considerações
que tínhamos para fazer, dentre as muitas que poderiam ser feitas, restando
aqui apenas a ressalva de que o assunto está longe de
se mostrar esgotado ou pacificado, sendo necessária ainda a realização de
muitos debates e discussões sobre o tema, de forma a poder-se, assim, clarear
um pouco mais esta zona ainda um tanto quanto cinzenta para muitos
profissionais da área jurídica, especialmente para aqueles que atuam na área do
Direito Contratual, que agora têm que entender, também, um pouco da filosofia
dos bites e chips.

 

Notas

1. Gentilmente cedido, via e-mail,
por Alexandre Jean Daoun, advogado paulista e
colunista do site www.advogadocriminalista.com.br .

2. Dados constantes de artigo publicado no
site www.teiajuridica.com/bc/comercial.htm, pela economista Luciana Pietroski Pessoa, in “A Necessidade de um
Ambiente Jurídico para o Comércio Eletrônico”.

3. Informações de João Vicente Lavieri, em artigo intitulado “Aspectos Jurídicos do
Comércio Eletrônico”, publicado no site www.martorelli.com.br/seminario/palestra2.htm.

4. Segundo Renato M. S. Opice Blum, em artigo
denominado “A internet e os tribunais”, publicado na revista jurídica
eletrônica A Priori (www.apriori.com.br), “…estima-se
que as compras pela internet chegam a ser 15% mais baratas que as
demais.  Para o fornecedor a redução dos custos associados à estrutura de
vendas podem ser até 80% menores”.

5. “Tratado Teórico e Prático dos
Contratos”, v.1, Saraiva, São Paulo, 1993, p. 9.

6. LICC, art. 9º, § 2º:  “A
obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir
o proponente”.  CC, art. 1.087:  “Reputar-se-á celebrado o contrato
no lugar em que foi proposto”.

7. “Dos Contratos”, Forense, Rio de
Janeiro, 1973, p. 29.

8. Ob. cit., p. 35.

9.  Em artigo de título “Hacia la
seguridad en el comercio eletrónico”, publicado na Revista Jurídica Eletrônica Âmbito Jurídico (www.ambito-juridico.com.br ),
ISSN 1518-0360, p. 4.

10. Notícia veiculada no site da
Associação dos Notários e Registradores do Brasil – www.anoregbr.org.br – 04 de
outubro de 2000.

11.  Maria Pérez Pereira, ob. cit.,
p. 5.

12. “Aspectos Jurídicos da Internet”, Saraiva, São Paulo, 2000, p. 40.