Ação penal pública condicionada e incondicionada

Introdução

Ação Penal é, conceitualmente, o jus
persequendi, ou jus accusationis,
a investidura do Estado no direito de
ação, que significa a atuação
correspondente ao exercício de um direito abstrato, qual seja, o direito à
jurisdição.[1]
Poder-se-ia dizê-la ainda, com propriedade, ser um direito conferido ao cidadão
de pedir ao Estado a aplicação da lei penal ao caso concreto, a fim de garantir
a tutela efetiva de sus direitos penalmente protegidos.

Em virtude de ser um direito subjetivo perante o Estado-Juiz, a
princípio toda ação penal é pública, sendo contudo feita a distinção entre ação
penal pública e ação penal privada, em razão da legitimidade para interpô-la,
se do Ministério Público ou da vítima, respectivamente.

A ação penal pode ser classificada em virtude do elemento subjetivo,
considerando-se o promovente, sua titularidade, pelo que se classifica a ação
penal em: pública, se promovida pelo Ministério Público; privada, quando
promovida pela vítima, e popular, quando exercida por qualquer pessoa do povo.

É a classificação do que se encontra sistematizada em nossos Códigos Penal
e Processual Penal.

O art.100 do Código penal consagra esta divisão ao predizer que “a
ação penal é pública, salvo quando a lei, expressamente, a declara privativa do
ofendido”. O parágrafo 1o do mesmo artigo diz que “a ação pública é
promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de
representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.

Ao contrário do que se dá no âmbito do Direito Civil, a ação penal não
pode ser classificada em função da pretensão, pois está será sempre uma só:
tornar realidade o jus puniendi.

Ação penal pública
incondicionada

1. Conceito

O art.129, I da Constituição Federal dispõe que é função institucional
do Ministério Público, privativamente, promover ação penal pública, na forma da
lei. Já o art.24 do Código Processual Penal, preceitua que, nos crimes de ação
pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, dependendo,
quando exigido por lei, de requisição do ministro da Justiça ou de
representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. Daí a
distinção a ser feita entre ação penal pública Incondicionada e Condicionada:
quando promovida pelo Ministério Público sem que haja necessidade de
manifestação de vontade da vítima ou de outra pessoa, a ação pena; é
Incondicionada; quando, entretanto, por lei o Órgão Ministerial depende da
representação da vítima ou da requisição o Ministro da Justiça para a
interposição da ação, esta é classificada como Ação Penal Pública Condicionada.

Caracteriza-se assim a ação penal pública incondicionada por ser a
promovida pelo Ministério Público sem que esta iniciativa dependa ou se
subordine a nenhuma condição, tais como as que a lei prevê para os casos de ação
penal pública condicionada, tais como representação do ofendido e requisição do
ministro da Justiça.

Na ação penal incondicionada, desde que provado um crime, tornando
verossímil a acusação, o órgão do Ministério Público deverá promover a ação
penal, sendo irrelevante a oposição por parte da vítima ou de qualquer outra
pessoa. É a regra geral na moderna sistemática processual penal.

2. Titularidade e Princípios

É o Ministério Público “dono (dominus
litis) da ação penal pública”[2],
sendo quem exerce a pretensão punitiva, promovendo a ação penal pública desde a
peça inicial, que é a denúncia, até o final. Como é um órgão do Estado, uno e
indivisível, representado por Promotores e Procuradores de Justiça, os membros
do Ministério Público podem ser substituídos a qualquer tempo no decorrer do
processo, permanecendo inalterada a titularidade da ação, pois que ela é do
Órgão Ministerial, do qual os citados Promotores e Procuradores de Justiça são
os representantes.

Prevê o Código Processual Penal, em seu art.27, a hipótese de qualquer
pessoa do povo provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que
caiba a ação penal pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o
fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Tal
se dá quando o Ministério Público, fugindo à regra geral, não promover a ação
penal à vista do inquérito policial.

No princípio da oficialidade de fundamenta a titularidade do
Ministério Público na ação pública, que, a teor do art.129, I, da Constituição
Federal, é exclusivo, salvo em se tratando de ação privada subsidiária,
prevista, também, pela Carta Magna, no art.5o, LIX, revogados assim,
todos os dispositivos contrários, dentre os quais destaco o art.41 da lei
nº1.079/50, que possibilitava a iniciativa popular nos crimes de
responsabilidade perpetrados por Ministros do Supremo Tribunal Federal e
Procurador Geral da República.

Quando o art.24 do Código de Processo Penal estatui que a ação penal
será promovida por denúncia do
Ministério Público, se depreende implícito o princípio da obrigatoriedade, por
não ser do arbítrio deste mover ou não a ação penal: é função institucional
deste Órgão.

Há que se falar ainda do princípio da indisponibilidade, que proíbe ao
Ministério Público, depois de iniciada a ação penal, dela desistir; se, no
decorrer do processo, chegar à conclusão de que deve pedir o arquivamento,
deverá fundamentar esta decisão, e submeter seu pedido ao Juiz, que atua como
fiscal do princípio ora em comento.

Ação penal pública condicionada

1. Conceito

Embora continue sendo do Ministério Público a iniciativa para
interposição da ação penal pública, neste caso, esta fica condicionada à
representação do ofendido ou requisição do ministro da Justiça. “São crimes em
que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge
primacialmente o interesse privado”.[3]

No caso da ação penal pública condicionada, o ofendido
autoriza o Estado a promover processualmente a apuração infracionária. A esta
autorização dá-se o nome de representação, com a qual o órgão competente, ou
seja, o parquet, assume o dominus litis, sendo irrelevante, a
partir daí, que venha o ofendido a mudar de idéia.

Quando a ação penal for condicionada, a lei o dirá
expressamente, trazendo, em geral ao fim do artigo, o preceito de que somente
proceder-se-á mediante representação.

2. Da representação

2.1.Representação do Ofendido

Consiste a representação do ofendido em uma espécie de
pedido-autorização por meio do qual o ofendido ou seu representante legal
expressam o desejo de instauração da ação, autorizando a persecução penal. É
necessária até mesmo para abertura de inquérito policial, constituindo-se na delatio criminis postulatória.

A previsão legal da
necessidade de representação decorre do fato de nos crimes de ação penal pública
condicionada, conforme anteriormente dito, o crime afeta mais o interesse
privado que o interesse público, que então fica em segundo plano. Em tais
casos, a instauração de um processo para apurar o delito, poderia consistir em
um dano ainda maior para o ofendido, a critério de quem fica, portanto, aferir
o meio como quer reparar o dano sofrido, ou resguardar-se de outro, ainda
maior.

A fim de corroborar a idéia acima exposta, analisemos alguns crimes em
que a ação penal cabível é condicionada à representação: de perigo de contágio
venéreo (art.130, §2o ): ao ofendido pode trazer maiores danos a
exposição pública do fato, do que propriamente o perigo de dano advindo dele;
contra os costumes (arts. 213
a 221) quando a vítima ou seus representantes não podem
prover as despesas do processo (ação privada) sem privar-se de recursos
indispensáveis à manutenção própria ou da família (art.225, §2o ).

Com o advento da Lei nº9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, os crimes
de lesões corporais leves e lesões culposas também passaram ser de ação pública
condicionada.

Ressaltado deve ser que a representação é irretratável; uma vez
autorizado a instaurar o processo criminal, o dominus litis passa a ter de obedecer, dentre outros, o princípio
da indisponibilidade, em virtude do quê, se quiser pedir o arquivamento do
feito, há de submeter ao Juiz as razões para tê-lo feito, a fim de que seja
julgado. Destarte, perde a vítima ou seu representante legal, a partir do
momento em que expressa sua vontade de fazer processar o infrator, a
discricionariedade que lhe é conferida pelo estado, de aquilatar a defesa de
seu interesse (que, neste caso, se sobrepõe ao interesse público), se a
instauração do processo vai ou não lhe acarretar dano maior que o já sofrido.

Consagrado na Jurisprudência o entendimento de inexigibilidade de
procedimento especial para a formulação da representação, sendo bastante que a
vítima ou seu representante legal manifeste o desejo de instaurar ação criminal
contra o agressor. Porém, mesmo que não sendo necessário observar-se forma
especial, a representação deverá prestar todas as informações que possam vir a
servir para a apuração do fato, consoante disposto no art. 39, §2o
do Código de Processo Penal, artigo este que prediz, no caput, que a representação pode ser dirigida ao Juiz, o Ministério
Público ou à autoridade policial.

Não está pacificado na doutrina o entendimento acerca da possibilidade
de incluir o Ministério Público na denúncia pessoas que não tenham sido
apontadas pela vítima na representação, contra as quais, contudo, haja indícios
de participação e/ou autoria do delito suficientes para incriminá-los. Ora, na
maioria das vezes, o Órgão Ministerial, até pela maior prática na busca de
elucidação de crimes, disporá de maiores recursos de investigação, de modo que,
provavelmente, chegará a resultados mais completos que os obtidos pela vítima;
nada mais justo que se considerem também estes resultados, a fim de buscar a
melhor forma de punir o dano causado à vítima, já que esta, ao representar
contra o agressor, manifestou sua vontade de iniciar o processo. Se quando
apresentada a representação, “autorizado” está o Ministério Público a proceder
a ação, passando a ser o dominus litis,
coerente que, a partir de então, passe a ação a ter as mesmas características
que a ação penal pública incondicionada, inclusive podendo o Ministério Público
denunciar daqueles contra quem não haja a vítima representado, mas contra quem
existam indícios que indiquem sua culpa, ou participação no delito.

Até mesmo porque a ação penal não se condiciona à representação em
virtude do agressor, mas sim em função do agredido; o interesse público cede a
primazia ao interesse da vítima, para que esta decida se lhe trará algum dano a
abertura de um processo em que será revelado a agressão sofrida; em havendo a
representação, passa novamente o interesse público a ser tutelado
primacialmente. Daí a autonomia que deve ter o Órgão Ministerial de denunciar
de quem não haja sido citado na Representação apresentada pela vítima,
considerando-se que a mesma não o fez por não dispor de meios que pudessem
indicar-lhe ser outro o autor, ou mais de um autor, ou partícipe.

A representação é um direito da vítima e pode ser exercido por ela ou
por seu representante legal, ou, ainda, por procurador (da vítima ou do seu
representante legal) com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral
(art.39, caput). Esta representação
não há de necessariamente ser feita por intermédio de profissional dotado de
capacidade postulatória, por tratar-se de figura processual.

2.2. Natureza Jurídica da Representação

Acerca da natureza jurídica da representação há três
posições tomadas pela doutrina: a 1a, a que se filiam autores como
Kohler, Von Bar, Schutze, Birkmeyer, dentre outros, compreende a representação
como sendo um direito material; outros autores entendem-na como sendo de
natureza mista, ou seja, a representação, como pressuposto da ação, é de
natureza processual, enquanto que, se tomarmo-na como necessidade de satisfação
do ofendido, é um fato e, consequentemente, de direito material.

Mas a posição dominante é a de que a representação tem a natureza
processual, cessão com a qual coadunam, dentre outros, Welzel, Bettiol e
Frederico Marques. A respeito, transcrevo a lição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “Sendo a representação
aquela condição à qual se subordina a propositura da ação penal, nos casos
previstos em lei, inegavelmente sua natureza é processual. (…) A despeito de
ser processual sua natureza, há nela consideráveis aspectos penais, pois o seu
não-exercício acarreta a decadência, que é causa extintiva de punibilidade”.[4]

3. O Ofendido Incapaz e sem Representante
Legal

Quando o ofendido for incapaz e não tiver quem o represente
legalmente, o será por curador especial, nomeado, de ofício, ou a requerimento
do Ministério Público, pelo Juiz competente para o processo penal, consoante os
artigos 3o e 33 do Código de Processo Penal, fazendo-se
interpretação analógica; ora, se, em se tratando de queixa, poderá ser nomeado
pelo juiz um curador especial para o ofendido, quiçá se se tratar de simples
representação. Semelhante conduta há de ser adotada em mais três casos: quando,
mesmo tendo o menor representante legal, os interesses do último colidirem com
os do primeiro; se o ofendido, mesmo maior de idade, for mentalmente enfermo ou
retardado mental, e não tiver representante legal, ou, tendo-o, os interesses
de um forem de encontro aos do outro.

De ressaltar-se que esta nomeação de curador especial pelo Juiz não
cria para o que for nomeado a obrigação de fazer a representação, mas, tão
somente, considerar a conveniência de fazê-lo.

4. Requisição do Ministro da Justiça

Outra condição de procedibilidade, a requisição do Ministro da Justiça
é “um ato administrativo, discricionário e irrevogável, que deve conter a
manifestação de vontade para instauração da ação penal, com menção do fato
criminoso, nome e qualidade da vítima, nome e qualificação do autor do crime
etc., embora não exija forma especial”.[5]

Atende a razões de ordem política, que levam à dependência de uma
ordem ministerial determinados casos elencados no Código Penal, a seguir
enumerados: nos crimes contra a honra praticados contra o Presidente da
República ou chefe de governo estrangeiro (art.145, § único, primeira parte),
nos delitos praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil
(art.7º, §3o ), e, ainda, em determinados crimes praticados através
da imprensa (art.23, I c.c. art.40, I, a,
da Lei nº5.250/67).

Assim como a representação, a requisição não implica a obrigatoriedade
da propositura da ação pelo Ministério Público. A requisição pode ser feita a
qualquer tempo, até que seja extinta a punibilidade do agente infrator.

No que concerne à hipótese de retratação, a doutrina não é pacífica;
contudo, a posição dominante é a de que a requisição, assim como a
representação, é irretratável, salientando Mirabete
que “embora seja ela um ato administrativo e inspirado por razões de ordem
política, a requisição deve ser um ato revestido de seriedade e não fruto de
irreflexão, leviana afoiteza ou interesse passageiro.[6]

5. Prazo para a Representação

O prazo para se exercer o direito de representação é de seis meses,
contados a partir do dia em que a vítima ou o seu representante legal tomar
conhecimento da autoria do crime (arts.103 do Código Penal e 38 do Código
Processual Penal). Prazo decadencial, matéria de direito penal, em virtude de
constituir-se causa extintiva da punibilidade, conta-se o dies a quo, sendo ele também fatal e improrrogável.

Nos crimes de imprensa, o prazo começa a fluir a partir da data do
fato, isto é, a partir da data da publicação ou da retransmissão da notícia
incriminada. Portanto, no que concerne à representação têm-se dois critérios
para contagem do prazo decadencial: nos crimes de imprensa, a partir da data do
fato, e, nos demais casos, a partir da data em que a pessoa investida no
direito de representação vier a saber quem foi o autor do crime, consoante o
art.138 do Código de Processo Penal, que prediz: “salvo disposição em
contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá do direito de queixa
ou representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses contado do dia
em que vier  a saber quem é o autor do
crime…”.

Em se tratando de vítima menor de idade, o prazo contará para seu
representante legal a partir do dia em que tomar conhecimento do f ato, desde
que tal não se venha a dar após o representado atingir a maioridade. Neste
caso, em que o representante legal, ignora o fato acontecido, o prazo passará a
ser contado a partir do momento em que a vítima atingir a maioridade.

Em se tratando de doente mental, isto, obviamente, não se aplica, pois
a representação legal não cessa até que cesse a incapacidade; logo, o prazo não
poderá fluir para a vítima, pois se ela não pode exercer o direito, como iria
este prescrever Também neste caso, o prazo de seis meses contar-se-á a partir
da data em que o representante legal do ofendido venha a tomar conhecimento do
fato, se o ignorara até então.

Entretanto, em um crime cuja ação penal é pública condicionada em que
a vítima, menor, ficou sabendo quem era o autor do crime tão logo foi este
perpetrado, permanecendo silente, ou seja, não representando contra seu
agressor até seis meses depois de atingida a maioridade, quando então seu
representante legal veio a saber do fato, há a predominância do entendimento
que, neste caso, é conferido ao representante o direito de representação. Tal
interpretação destoa da exposição de motivos feita anteriormente, acerca do
prazo decadencial para a vítima após atingir a maioridade, como observa
Tourinho Filho[7].

Importante questão a ser levada em conta, concerne à forma pela qual
far-se-á prova da data em que o titular do direito de representação teve
ciência do fato. Se o direito de representação não foi exercido no semestre seguinte
à perpetração do delito, caberá ao autor provar, do modo mais convincente que
só teve conhecimento do fato depois de sua prática. Da mesma forma, cabe ao
réu, provar que o ofendido, ou seu representante legal, teve conhecimento do
fato e da autoria anteriormente.

6. Retratação

De início, há que se fazer a distinção entre a retratação de que ora
se cuida, que se diferencia daquela a que se refere o art. 107, VI do Código
Penal Brasileiro, onde quem se retrata é o autor do delito, acarretando isto,
nos casos previstos em lei, extinção da punibilidade. Na retratação prevista no
art.25 do Código de Processo Penal quem a faz é a pessoa a quem couber o
direito de exercê-la, ou seja, o ofendido, ou seu representante legal.

O art. 104 do Código Penal preceituava que a representação
era irretratável depois de iniciada a ação, pelo que se concluía que a mesma
era viável até o início da ação, quando, só então a vedar-se-ia.

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Notas: