Resumen: El presente trabajo tiene como propósito adentrarse en el tema de la utilización de las garantías a primer requerimiento, por parte de los sujetos mercantiles internacionales en el desarrollo de sus relaciones comerciales y financieras. En la actualidad, estas han adquirido niveles insospechados en la evolución del comercio internacional, teniendo en cuenta los diferentes tipos de riesgos a que se someten diariamente los Estados, comerciantes e instituciones financieras, en sus relaciones monetarias mercantiles y crediticias. La búsqueda de nuevas fórmulas legales desde el punto de vista financiero, resultan más operativas y viables en estas relaciones, han hecho posible la aplicación de lo que hoy denominamos: garantías bancarias. Las reglas están destinadas a aplicarse de forma global, es decir, en compromisos de pago sometidos a términos donde la obligación de pagar del garante, emana de la petición escrita y de cualquier otro documento especificado en la garantía.

Palabras claves: Garantía de pago – riesgo bancario-  comercio internacional

Abstract: This investigation aims to delve into the topic of the use of the first demand guarantees on the part of international business subjects in the development of their trade and financial relations. At present, these have gained new levels in the evolution of international trade, taking into account the different types of risks to which the states are subjected daily, merchants, financial institutions, monetary relations and commercial lending. The search for new legal formulas from the financial point of view, are more operational and viable in these relationships, have made possible the implementation of what is now called: bank guarantees. The rules are intended to apply globally, ie payment commitments under terms where the obligation to pay the guarantor, emanates from the written request and any other documents specified in the guarantee.

Key words: Payment security – risks financial institutions – international trade

Sumario: 1. Introducción 2. Generalidades de las Garantías Bancarias 2.1 Características 2.2  Naturaleza jurídica y rasgos distintivos de la garantía a primera demanda 2.3 Sujetos que intervienen 2.4 Clasificación de las garantías bancarias  2.4.1 De oferta o licitación (bid bond) (tender guarantee) 2.4.2 De reembolso o de devolución (advance payment guarantees) 2.4.3 De buena ejecución (perfomance bond) (perfomance guarantee)  2.4.4 Carta de crédito de garantía o contingencia (stand by letter of credit) 2.4.5 Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios 2.4.6 Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios 3. Las garantías bancarias y el riesgo bancario 3.1 Fianza  3.2 La Subrogación de los créditos 3.3 La pignoración de saldos de depósitos bancarios 3.4 Los seguros como garantía 3.5 Refaccionaria 3.6 Fideicomiso 4. Notas conclusivas.

1. Introducción

Intrínseco a cada operación bancaria late el denominado factor riesgo, ligado a la incertidumbre que rodea cualquier suceso económico, que se deriva de las contingencias futuras e inciertas que pueden ocasionar pérdidas a una institución financiera. La asunción de riesgos es el eje central de todo financiamiento como negocio jurídico bancario,  razón por la que se recomienda, la utilización en estas operaciones de las garantías a primer requerimiento.

Donde el papel del jurista en la correcta selección de las garantías durante el proceso de negociación y el uso de las Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requerimiento es de vital importancia, por cuanto,  de su automatismo cuelga la efectividad del cumplimiento de la obligación cuando no resulta posible su normal recuperación. Por lo tanto la novedad del tema, adquiere una  elevada relevancia, si se tiene en cuenta la inclusión de los países latinoamericanos, en un sistema de relaciones monetarias-mercantiles más dinámicas y complejas.  

2. Generalidades de las Garantías Bancarias

Las Garantías Bancarias son, en estricto rigor y en su significado más amplio, aquellas cauciones que otorga una entidad bancaria para la seguridad de una obligación ajena. Suelen solicitarse por los clientes a favor de sus acreedores y por exigencias de estos últimos.[i]

Al decir de Becerra Cortés y Orozco Daza las garantías son en esencia un contrato accesorio, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Su subsistencia, por tanto, está ligada a la principal.[ii]

Se definen como la obligación irrevocable de un banco de pagar una suma de dinero, en el caso del no cumplimiento de un contrato por una tercera parte. Constituyen un contrato accesorio vinculado a uno principal, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último.

Guilarte Zapatero apunta además los medios jurídicos que en su criterio resultan excluidos del concepto restringido de garantía, entre ellos: los orientados a mantener intacta  la responsabilidad  genérica,  es  decir,  los  que  tienden  a  impedir  una antijurídica  disminución  de  ésta,  los  que  simplemente  presionan  al  deudor  al cumplimiento, las medidas que facilitan al acreedor la ejecución con base en títulos que amparan procedimientos de una mayor brevedad o energía que los normales y, finalmente,  aquellas  obligaciones  que  forman  parte  del  contenido  de  un  único negocio previstas para remediar las consecuencias de una alteración del sinalagma contractual.[iii]

Pero en el proceso evolutivo de las garantías y en una tendencia a favorecer cada vez de manera más eficaz la posición del beneficiario de las mismas, han venido utilizándose de manera creciente las garantías “a primer requerimiento” o “a primera demanda” que, a diferencia de las anteriores se emiten en forma independiente e irrevocable, de manera que pueden hacerse efectivas por el acreedor ante su sola petición y la presentación de los documentos pactados, sin que tenga que probar el incumplimiento de la obligación principal, ni quepa en principio que el deudor- ordenante pueda invocar en su defensa el hecho de haberla cumplido.[iv]

Las Garantía Bancaria a primer requerimiento es el contrato por medio del cual un Banco (garante), a partir de la solicitud efectuada por un ordenante, se compromete irrevocablemente, a pagar una suma de dinero previamente establecida a un tercero (beneficiario) ante la simple solicitud que este haga al tiempo que adjunte ciertos documentos mínimos y previamente determinados en los cuales se certifica el incumplimiento de la obligación u obligaciones que surgen de un contrato-base celebrado entre éste  y el ordenante.  Ante la solicitud del beneficiario el garante no puede oponer las  excepciones que surjan de la relación contractual de base, y únicamente podría justificarse el no pago de la garantía por la existencia de un fraude manifiesto en la solicitud del beneficiario.[v]

Que las garantías a primer requerimiento no son un tipo específico de contrato, es algo que  resulta  del  régimen  de  inclusiones  y  exclusiones  que  utilizan  las  propias Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre las Garantías a Primera Demanda (en adelante, RUGD),  delimitan en su regulación un cierto tipo de contrato, sino una clase de declaraciones de garantía, caracterizadas por concurrir  en  ellas  los  siguientes  rasgos:  a)  tratarse  de  garantías  a  primer requerimiento justificado, en el que el beneficiario ha de declarar por escrito la existencia  del  incumplimiento  del  contrato  de  referencia;  b)  pueden  además incorporar otras condiciones documentarias de pago. Pero quedan fuera de las RUGD lo que ciertamente no las priva de validez, ni las reduce a un grado más intenso  de  marginalidad. 

A los fines de las presentes Reglas, una garantía a primer requerimiento se define como toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica, dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada, a la presentación de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito y de cualquier otro documento, que puede estar especificado en la Garantía.[vi]

De esta manera en el artículo 2.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes se definen de igual manera como una obligación independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable, a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación donde se indique o donde se infiera que el pago debe ser en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado a raíz de una deuda vencida, contraída por el solicitante o por otra persona.[vii]

El nombre de garantías a primera demanda o a primer requerimiento obedece al funcionamiento de la operación, en el sentido de que el garante debe hacer el pago garantizado sin discutir el derecho que el beneficiario tenga de recibirlo. El nacimiento de estas garantías fue una respuesta del comercio a los problemas que generaban las garantías tradicionales en razón de su cobro judicial y del tiempo que demandaba a los comerciantes hacerlas efectivas. Se quiso separar el contrato de garantía del contrato garantizado, para dotar de eficacia la garantía, pues al convertir a ésta en un contrato principal, el acreedor no tendría que trasegar por las vicisitudes derivadas de la relación contractual subyacente.[viii]

Bajo el nombre de garantía a primer requerimiento, también llamada a primer aviso, o por arrastre del inglés, a primera demanda,   significa aquel contrato de garantía personal por la que un tercero (entidad de crédito, normalmente) intercede ante el acreedor garantizando el cumplimiento de determinadas obligaciones de un deudor principal.  Con la particularidad de que la obligación de pago del garante se funda en, y vence por, la sola reclamación de pago hecha por el acreedor, unida acaso a otros requisitos formales; sin que el garante pueda discutir la corrección material de esta reclamación desde la perspectiva del deudor principal, ni oponer al pago las excepciones que éste deudor pudiera oponer al acreedor en la relación de valuta.[ix]

La cláusula a primer requerimiento es de uso universal y de significado no unívoco. Hemos visto que cabe la aposición de la misma en cualquier tipo de contrato. Más también hay que precisar que su significado no es ni tan siquiera unívoco en el terreno de las garantías personales. Existen clausulados de contratos en los que la cláusula a primer requerimiento no se formula en relación al modo en que el garante ha de prestar el pago, sino a la forma en que el deudor principal ha de prestar un fiador, el deudor habrá de prestar un aval o fianza a primer requerimiento del acreedor, pero el aval o la fianza pueden ser perfectamente fianzas o avales plenamente accesorios de la obligación principal.[x]

En la práctica bancaria, la garantía constituye un compromiso del garante de pagar una suma determinada de dinero y en una moneda concreta al beneficiario, al primer requerimiento de aquel contra la afirmación de que el principal no ha cumplido sus compromisos con el beneficiario.

2.1 Características

La aproximación al concepto de garantía, sin duda, debe partir, según lo que se ha dejado dicho up supra, de un acercamiento y estudio de la relación de responsabilidad dentro de la obligación principal garantizada. Generalmente la contratación de una garantía se encamina a asegurar la responsabilidad del deudor frente al acreedor.

La garantía del crédito, que  pretende por cualquier vía conseguir la creación de derechos añadidos a la obligación que trata  de asegurar su cumplimiento.

Las características de los contratos de garantía a primera demanda, además de ser  bilaterales,  onerosos,  conmutativos,  típicos   y  principales,  son  las  de  ser contratos diferentes a la fianza, contener un objeto distinto al de la obligación garantizada, la inoponibilidad de excepciones derivadas del contrato subyacente y el pago de la obligación garantizada, al primer requerimiento.

Algunos autores discuten si la garantía a primer requerimiento es una especie de fianza en la que el fiador se reserva el derecho de no oponer excepciones derivadas de la relación subyacente,[xi] o si lo que diferencia a la fianza de la garantía independiente es precisamente la oponibilidad de excepciones en la fianza, lo que la enmarca como un típico contrato accesorio, dentro del cual se tienen como elementos esenciales la oposición de excepciones y la accesoriedad. 

Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal) todos del Código Civil Español. Sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantías, pues pudieran construirse voluntariamente como independientes o autónomas.[xii]

La representación accesoria en la ley cubana se pone de manifiesto en la estipulación del artículo 257.2  sobre la cesión de un crédito, que comprende la de todos sus derechos de garantías. En correspondencia con el apartado 264 de fianza o prenda ofrecida en garantía por un tercero, que queda sin efecto si el fiador o deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor.

El  precepto 285.1 que establece en cuanto a la extinción de la obligación principal, implica la fianza, que garantiza el acto principal. Sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantías, pues pudieran construirse voluntariamente como independientes o autónomas.

Del análisis del propio concepto y de las Reglas Uniformes, se pueden extraer nuevas características:

Autonomía: contrato de garantía por el que una entidad financiera asegura al acreedor de una relación comercial. La consecución parte del deudor de la prestación, pues en caso contrario la entidad se hará responsable pagando al beneficiario la cantidad pactada a su primera solicitud. De tal manera no resulta necesaria la vinculación entre la garantía y el contrato principal.  La garantía funciona de forma independiente a la relación principal, sin aplicársele las particulares de la subsidiariedad de otras cauciones.

Las garantías son, por su naturaleza, un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse, y los garantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Garantía hace referencia a los mismos. El deber de un Garante, según los términos de una Garantía, es pagar la(s) suma(s) estipulada(s) en ella, a la presentación de un requerimiento  de pago escrito y de otros documentos especificados en la Garantía que aparentemente estén conformes a las condiciones de la Garantía. [xiii]

Irrevocable: el banco se arroga una obligación firme e irrevocable de pagar a la primera solicitud al beneficiario, independientemente de la validez y efecto de las condiciones establecidas en el contrato. Dan lugar a un contrato totalmente independiente de la propia transacción, asegurando el banco garante al beneficiario el pago del importe garantizado a la primera demanda de éste, sin que quepa ningún recurso ni se exija ninguna prueba o demostración de que el obligado principal ha incumplido el contrato que dio origen a la garantía.

Según el artículo 59 de las Reglas Uniformes, las garantías presentan carácter irrevocable, salvo cuando se pacte lo contrario, en el contrato substancial.

Exponen forma documentaria: En el título debe especificarse los documentos contra los cuales se llevará a cabo la liquidación; o sea consiste en girar la cifra documentada a favor del beneficiario ante la presentación de los escritos exigidos en la garantía.

Carácter pecuniario: en el artículo 2 A)[xiv]  se establece como los fines de toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica, dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada. De manera que no se conciben de ninguna forma, sino presentan este aspecto intrínseco desde su nacimiento.

2.2  Naturaleza jurídica y rasgos distintivos de la garantía a primera demanda

En otros Ordenamientos se han podido aprovechar para la búsqueda de un fundamento jurídico otras instituciones admitidas en sus sistemas internos, que han podido articularse como instrumentos sobre los cuales construir el modelo de la garantía a primera demanda o como tipos específicos a los que se reconduce esta figura. De esta forma, en Francia e Italia se tipifica la garantía sobre el modelo del crédito documentario y de la delegación imperfecta. En Alemania se construye la garantía como un supuesto de delegación de deuda, y la independencia de la misma como resultado de su cualificación como promesa abstracta de deuda.[xv]

Se refieren a las estrategias originarias del derecho comercial internacional, que constituyen una nueva modalidad de las garantías personales. Por lo tanto, lo característico de estas garantías es la independencia o autonomía respecto de la obligación garantizada. El hecho que origina la ejecución de la garantía no es propiamente el incumplimiento del deudor, sino la mera notificación de este incumplimiento al garante por el beneficiario de la garantía.

2.3 Sujetos que intervienen

Las partes básicamente en la garantía a primera demanda son tres:

· Ordenante: Es quien tiene la carga de constituir la garantía en favor del beneficiario, en virtud de la relación de base. Esa carga de aseguramiento le impone acudir al banco para que éste expida la carta de crédito.  

·  Emisor: Es  institución financiera bancaria que  debe  realizar  el  pago  al beneficiario según las instrucciones que para el efecto haya recibido del ordenante. El banco emisor puede valerse de  las agencias bancarias territoriales para la ejecución de los pagos debidos. El emisor puede contar con la colaboración de otros bancos que tendrían las funciones de notificar la existencia de la carta de crédito al beneficiario, asumiendo las obligaciones de forma solidaria o para  servir  como  emisor  del  beneficiario.

· Beneficiario: Es la persona en cuyo favor se abre la carta de crédito, a la presentación de la documentación del emisor o a su corresponsal, para que le paguen la obligación incumplida.

2.4 Clasificación de las garantías bancarias

Tomando en cuenta la finalidad de las garantías, las mismas se clasifican en:

2.4.1 De oferta o licitación (bid bond) (tender guarantee)

Cuando existe un concurso de adjudicación de contrato (ya sea de suministro de bienes o de construcción) se solicita una garantía a los licitantes. El fin de la misma es garantizar que los concursantes no se retiren ni modifiquen su oferta hasta la adjudicación del contrato. En caso contrario, el beneficiario de la garantía quedaría cubierto por los posibles gastos ocasionados en el examen de las ofertas recibidas.

Después de que el adjudicatario elegido ha sido notificado, de que se le ha adjudicado el contrato, durante un periodo de tiempo determinado, se le exige en las licitaciones de obras y suministros, una garantía de ejecución. Por lo general, no se le efectúa ningún pago al contratista antes de que se haya presentado la garantía de ejecución, y es liberada en un plazo determinado, a contar desde la expedición de la liquidación final del contrato. El objetivo principal del periodo de garantía es demostrar en condiciones de funcionamiento, que el contrato se ha llevado a cabo técnicamente de acuerdo con sus requisitos.[xvi]

El importe suele ser de hasta un 10% del valor de la oferta y el plazo habitual se limita a la fecha prevista de la adjudicación, pudiendo ser prorrogada en caso de ser necesario (ampliación del plazo de licitación).Normalmente estas garantías suelen emitirse con el compromiso de que, si el contrato es adjudicado, se enviará una garantía de cumplimiento o funcionamiento. Estas garantías no pueden ser ejecutadas cuando el contrato ha sido adjudicado a otro vendedor.

2.4.2 De reembolso o de devolución (advance payment guarantees)

Garantiza al beneficiario la devolución de los pagos anticipados a cuenta de un contrato por incumplimiento o porque este no se hubiese llevado a término. En la mayor parte de los contratos el exportador solicita a su banco la emisión, a favor del importador, de una garantía de pago anticipado, cuyo rango oscila entre un 5 % y un 30 % del valor del contrato. Al exigir  garantía de pago anticipado, el comprador se asegura de que el vendedor empleará bien el importe del anticipo, en la prefinanciación de sus obligaciones y que, por consiguiente, el pago adelantado  no se dilapidará por el vendedor. [xvii]

Estas garantías nacen para el caso de que el vendedor solicite al comprador un pago anticipado; de este modo el comprador se garantiza la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que el vendedor no cumpla con el contrato. Se emiten antes de realizar el pago a cuenta y se supedita su entrada en vigor al momento en que se realice el pago. El importe de la garantía coincide con el del pago anticipado o a cuenta.

2.4.3  De buena ejecución (perfomance bond) (perfomance guarantee)  

Le permiten al beneficiario, si los trabajos se han ejecutado mal, confiar la ejecución de otra empresa, compensando por la garantía el aumento de precios que resulte. A medida que se van expidiendo certificaciones de obra, puede ir reduciéndose proporcionalmente la garantía. Se pueden caracterizar como la contraparte de los cobros documentarios. El cobro documentario asegura al exportador el pago, una vez que se hayan recibido los documentos de embarque u otros especificados en el crédito. Por su parte  las garantías de cumplimiento aseguran los pagos al importador o al contratista, en caso de que el exportador o contratante no haya cumplido en tiempo, total o parcialmente sus obligaciones contractuales.[xviii]

Son destinadas para el supuesto que el vendedor incumpla con sus obligaciones contractuales, bien en la forma o bien en el tiempo. Por ello, es posiblemente el tipo de garantía más utilizado en el comercio internacional.

Su importe habitualmente se fija en un 10% del valor del contrato, aunque puede oscilar entre un 5 y un 20%. Dado que su función es asegurar los intereses del comprador, de forma que reciba exactamente lo acordado contractualmente, este tipo de garantía puede ser complementaria al crédito documentario, en cuanto que este último asegura el cobro al vendedor.

Su contenido puede establecerse bien respecto a la entrega de la mercancía según las condiciones acordadas; o bien hacerse extensivo a otros condicionantes como instalación o reparación durante el periodo de garantía. 

2.4.4 Carta de crédito de garantía o contingencia (stand by letter of credit)

Así la  carta de crédito es el documento peculiar nacido de la celebración del contrato de crédito documentario, donde se reflejan los términos y condiciones derivados del mismo.[xix] Circundando de esta forma al banco, en el actuar por cuenta del ordenante y aceptando o negociando letras de cambio mediante la entrega de los documentos acordados.  

Este término se utiliza para especificar que el banco emisor o el designado, permanecen a la expectativa para realizar el pago, en caso de que el obligado original no satisfaga su deuda o contrato.  Actúa como garantía de reembolso o como un medio de pago secundario, no obstante constituye una obligación primaria para el banco emisor. Se diferencia del crédito documentario comercial en que, mientras este se ejecuta por el cumplimiento del beneficiario, el crédito stand by da garantía al beneficiario en caso de incumplimiento por parte del ordenante.[xx]I

En el primer punto, las relaciones nacidas del contrato, establecen la forma de pago, mediante la emisión de una carta de crédito, entre los sujetos: ordenante y beneficiario. En el segundo las relaciones emanan en virtud del contrato de apertura de crédito a favor de un tercero: ordenante y del banco emisor. Finalmente en un tercer apartado se establecen las relaciones derivadas entre el banco emisor y el beneficiario,  como consecuencias del envío de la carta de crédito, el banco emisor asume las obligaciones contraídas ante el beneficiario  respecto al pago.

La  aceptación o negociación de letras de cambio por parte de un tercer banco, para que realice prestaciones semejantes, depende del beneficiario que cumple con la entrega de los documentos previstos en la carta de crédito. De tal manera se puede realizar de forma directa o por vía del banco avisador dicha remisión.

Según Costa Ligia: “la seguridad del crédito depende de la capacidad del verificador de los documentos”.[xxi] Entre otras causas, en esta operación el Banco relaciona con los documentos, pero no con las mercancías, sino que hace solamente referencia a estas. En este sentido el artículo 5 de las UCP 600 establecen que los Bancos se relacionan con los documentos y no con las mercancías.[xxii]

De esta manera la preocupación del banco no radica  en el  origen y causa de los documentos, sino en el contrato de compraventa, aunque sin arrogarse responsabilidad respecto al embarque de la mercadería. El beneficio se observa en la recepción de todos los documentos de acuerdo a lo descrito, en la carta de crédito, como antecedente al cumplimiento del compromiso concertado con el beneficiario.

Si en consecuencia, la documentación está conforme con lo exigido, el banco pagará, pero en caso de que  haya sido  detectada alguna  disconformidad  en los documentos,   procederá a informarlas al beneficiario dentro del plazo de 5 días hábiles a partir de su exhibición, con el fin de corregir y remitir de nuevo la documentación, de forma correcta, antes de la prescripción del crédito.[xxiii]

En correspondencia se emplea  en el caso, que el ordenante no faculte en ningún momento al banco designado a pagar, a aceptar la letra o negociar la misma, aún cuando los documentos presenten discrepancias.

Los títulos sirven de cobertura para el banco, que acepta la letra del vendedor, teniendo como garantía real el reembolso de las anticipaciones, pudiendo aún vender las mercaderías en el caso de no cumplir el comprador con el pago, del montante establecido.[xxiv]

Al mismo tiempo protege al vendedor, logra el giro de letra por el banco de su confianza, y otorga tranquilidad, sin correr el riesgo  de no recibir el pago de las mercaderías vendidas […] [xxv]

La documentación debe ser considerada contenido de la carta de crédito, y epicentro de todo este proceso comercial; donde la relación minuciosa de los documentos  y  requisitos necesarios para la utilización del crédito, constituyen el contenido de la carta de crédito.[xxvi]

El objeto constituye la parte fundamental del crédito, que contiene la indicación de los bienes  que requeridos por el importador se proporcionan al beneficiario.  Así deberá precisarse con la mayor fidelidad, las características, tamaño, peso, forma, funciones, números de serie, año de fabricación, etc. Proceso que tiene por objetivo evitar futuras discrepancias entre las partes con relación a las mercancías, específicamente en el momento de la entrega e inspección en la aduana.[xxvii]

Con respecto a la cantidad de los bienes, se refiere al número a proveer por el beneficiario, con la precisión exacta del importe pactado y la estipulación del precio según lo convenido en las  mercaderías. 

En la carta de crédito, se indicará el término correspondiente dentro del cual, el beneficiario, deberá mostrar el término para expedir o hacer el embarque de  la mercancía. Exhibiéndose los documentos  estipulados en la carta, durante su vigencia, para proceder al  pago.

En el título debe especificarse los documentos contra los cuales se llevará a cabo la liquidación; pues están relacionados con el tipo de  mercadería a ser exportada. El autor considera que no debe pasarse por alto las características comerciales, de cada país, sea  del exportador o del importador. Donde en sus ordenamientos jurídicos internos son estipuladas también estas reglas en los temas referentes al comercio internacional, salvo pacto para el uso de las reglas internacionales del comercio.

2.4.5 Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios

Estas garantías se utilizan, dentro de la Unión Europea, como “aval de tránsito comunitario”. Con él se permite que la mercancía transite por los distintos países sin necesidad de despacho y liquidación de derechos aduaneros.

Así, en los casos en que la mercancía procede de un país externo  con destino a un país miembro, no se despacha la importación a su entrada en territorio de la Comunidad, sino que lo hace en el país de destino final.

Igualmente, en caso de las exportaciones a un tercer país externo, tras su despacho de exportación en el país de origen, circula libremente por el territorio común hacia su país de destino.

Por otra parte, el “aval de aduanas” es aquél que se utiliza con el fin de evitar el pago de los derechos de importación en los casos en que debe realizarse una importación temporal de algún bien. También se requiere cuando existe una discrepancia entre los servicios aduaneros y el importador respecto al arancel aplicable; o cuando se despacha directamente en las aduanas sin la intervención de un agente de aduanas.

3. Las garantías bancarias y el riesgo bancario

Las garantías constituyen un importante instrumento de trabajo para el banco, donde debido a que el factor riesgo es algo inherente a los financiamientos bancarios, en determinadas circunstancias resulta indispensable un activo uso de las garantías como parte de la adecuada estructuración de un financiamiento. El riesgo propio de estas operaciones, hace recomendable que los bancos aseguren su cobro mediante fuentes de pagos alternativas.

El elemento más importante en la evaluación de un Riesgo Bancario en el momento de otorgamiento de un financiamiento, lo constituirá la posibilidad de su normal recuperación, determinada básicamente por la capacidad de pago del deudor; por lo tanto, la garantía debe ser considerada como elemento subsidiario, como una segunda instancia para recuperar lo prestado, no restando la importancia que ello ameriza.

El Riesgo Bancario está ligado a la incertidumbre que rodea en general a cualquier hecho económico, en el sentido de contingencias que pueden ocasionar pérdidas. Se puede casi afirmar que asumir riesgos es el negocio de la administración bancaria. Un banco administrado sobre la base de evitar todos los riesgos o tantos como sea posible será una institución estancada, y atenderá de manera deficitaria las necesidades crediticias de su clientela. Sin embargo, una institución que asume riesgos excesivos, o los asume sin reconocer aún su existencia o magnitud, seguramente encontrará dificultades.

El concepto de riesgo reviste una gran complejidad en el negocio financiero dada la multiplicidad de formas que presenta y las interrelaciones entre ellas.

Es por ello, que en estos momentos donde el financiamiento a las Empresas ha crecido y donde el Banco es el encargado de asumir estas situaciones, es donde se debe tomar con mayor importancia y conocimiento el uso de las Garantías como forma de recuperación de los créditos concedidos.

Las garantías bancarias son instrumentos que acompañan a contratos como Préstamos para Inversiones, Líneas de Créditos, Contratos de Leasing, Contratos de Factoring, Descuentos Comerciales etc., además de Contratos Internacionales como Contratos de Suministros de bienes de toda clase, de Prestación de Servicios, de realización de obras y de contratos de Préstamos.

En la práctica bancaria internacional, el desarrollo garantístico se ha concentrado en las garantías personales.

Frente al funcionamiento de las garantías reales, las garantías personales incrementan la seguridad del acreedor utilizando otros métodos. Las garantías personales se dirigen contra el patrimonio del propio deudor o de un tercero, caso en que se amplía la posibilidad de agresión del acreedor si se produce el incumplimiento.

La diferencia más importante que poseen las garantías personales respecto de las reales, radica en su técnica garantizadora, que no grava bienes concretos, sino que tiende a incrementar el número de patrimonios responsables.

En el Comercio Internacional, tomando en cuenta la finalidad o el objetivo de las Garantías, se pueden observar tres grandes tipos de garantías.

3.1 Fianza

Se define la fianza cuando una persona asume frente al acreedor, la obligación de cumplir en lugar del deudor en caso de no hacerlo éste. La obligación del fiador es subsidiaria en cuanto se compromete a cumplir la obligación en caso que no lo haya hecho el deudor, principio de exclusión.

3.2 La Subrogación de los créditos

Cuando después de estudiar el balance de un cliente, éste refleje una posición corriente poco satisfactoria, por existir un préstamo a pagar a favor de un tercero, siendo este acreedor preferente con respecto al banco, puede considerarse necesario obtener una subrogación de crédito a favor del banco, del crédito que dicho tercero tenga contra el cliente, comprometiéndose este acreedor, a no cobrar el referido crédito, hasta tanto el banco no haga efectivo el suyo.

3.3 La pignoración de saldos de depósitos bancarios

La finalidad de esta garantía, consiste en afectar un determinado depósito bancario al cumplimiento de una obligación, frente a la propia entidad depositaria, o frente a otra diferente, con el objetivo fundamental de alcanzar la oponibilidad de tal garantía frente a terceros acreedores, en orden de obtener el cobro preferente del crédito mediante la ejecución del derecho así constituido, dada la facultad que el dueño del depósito concede al acreedor para que pueda confundir en su patrimonio, con la pignoración asegurada, la totalidad de la garantía en caso de insolvencia del deudor.

3.4 Los seguros como garantía

Contrato de seguro puede definirlo como aquel por el cual el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima, y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado.

Existen dos grandes grupos: de personas y de patrimonio o contra daños patrimoniales y dentro de estos últimos tenemos el seguro de crédito, seguro de lucro cesante, el seguro de caución o fianza y otros.

3.5 Refaccionaria

Es aquella garantía en la que el gravamen se establece sobre un conjunto de bienes y derechos que, a tales efectos, se constituyen en una unidad de producción, que por lo general es agrícola.

En la refacción el dueño, poseedor, arrendatario o usufructuario de una unidad de producción grava los frutos o productos de la misma, referentes a los años o cosecha que se especifiquen, con el propósito de responder al pago de las cantidades que reciben por concepto de préstamo, sus intereses y demás responsabilidades legales.

3.6 Fideicomiso

En el fideicomiso en garantía, el fideicomitente, que es a su vez el deudor, destina ciertos bienes muebles o inmuebles a garantizar un fin determinado, y le encomienda la realización de este fin a una institución fiduciaria, que actúa como depositario, o administrador de esos bienes. El fiduciario entrega el fideicomiso al acreedor o fideicomisario, como persona que recibe los bienes en garantía de la deuda.

3.7 Traspaso de contratos de compraventa

Esta modalidad consiste en el traspaso del contrato, o de los derechos sobre el mismo. Es una forma típica de financiamiento garantizado. En la misma es frecuente el uso de una cuenta plica (scrow account) en la cual se depositan los importes de las ventas del producto o contrato y desde la cual se efectúan las liquidaciones.

3.8 Compromiso de pago

El compromiso de pago (Payment undertaken) es la garantía que emite una gran firma, con reconocido prestigio, por medio de la cual se compromete a pagar un monto de dinero, que cubrirá una operación, por lo general comercial. Este tipo de garantía en ocasiones la emite un prestamista principal a favor de un prestatario, para que este último pueda obtener un préstamo puente (bridge loan), por dificultades en situar fondos necesarios en una fecha. Esta forma es mutuamente ventajosa para ambas partes, pues el prestamista principal satisface un compromiso sin situar fondos, de los que no dispone, y el prestatario los recibe a través de un tercero en el tiempo deseado.

4.  Notas conclusivas

1.  Las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional relativas a las garantías a primer requerimiento,  implantan el procedimiento para una práctica uniforme de las mismas a nivel mundial;   y no se instituyen en Ley para todos los países, solo cuando los nacionales por voluntad expresa, consignan en los documentos vinculantes su utilización.

2. Es escaso el conocimiento de los usos y reglas del comercio internacional, así como de las principales regulaciones financieras internacionales, lo cual redunda en el desconocimiento sobre la aplicación de las garantías a primera demanda.

3. Con las nuevas políticas comerciales a nivel mundial, se solicitan en el orden comercial y financiero mecanismos jurídicamente más leales y seguros, que impliquen la minimización de los riesgos en las operaciones. Por tanto, la emisión y ejecución de las garantías financieras es una alternativa viable para evitar discrepancias en las negociaciones.

Resumen: El presente trabajo tiene como propósito adentrarse en el tema de la utilización de las garantías a primer requerimiento, por parte de los sujetos mercantiles internacionales en el desarrollo de sus relaciones comerciales y financieras. En la actualidad, estas han adquirido niveles insospechados en la evolución del comercio internacional, teniendo en cuenta los diferentes tipos de riesgos a que se someten diariamente los Estados, comerciantes e instituciones financieras, en sus relaciones monetarias mercantiles y crediticias. La búsqueda de nuevas fórmulas legales desde el punto de vista financiero, resultan más operativas y viables en estas relaciones, han hecho posible la aplicación de lo que hoy denominamos: garantías bancarias. Las reglas están destinadas a aplicarse de forma global, es decir, en compromisos de pago sometidos a términos donde la obligación de pagar del garante, emana de la petición escrita y de cualquier otro documento especificado en la garantía.

Palabras claves: Garantía de pago – riesgo bancario-  comercio internacional

Abstract: This investigation aims to delve into the topic of the use of the first demand guarantees on the part of international business subjects in the development of their trade and financial relations. At present, these have gained new levels in the evolution of international trade, taking into account the different types of risks to which the states are subjected daily, merchants, financial institutions, monetary relations and commercial lending. The search for new legal formulas from the financial point of view, are more operational and viable in these relationships, have made possible the implementation of what is now called: bank guarantees. The rules are intended to apply globally, ie payment commitments under terms where the obligation to pay the guarantor, emanates from the written request and any other documents specified in the guarantee.

Keywords: Payment security – risks financial institutions – international trade

Sumario: 1. Introducción 2. Generalidades de las Garantías Bancarias 2.1 Características 2.2  Naturaleza jurídica y rasgos distintivos de la garantía a primera demanda 2.3 Sujetos que intervienen 2.4 Clasificación de las garantías bancarias  2.4.1 De oferta o licitación (bid bond) (tender guarantee) 2.4.2 De reembolso o de devolución (advance payment guarantees) 2.4.3 De buena ejecución (perfomance bond) (perfomance guarantee)  2.4.4 Carta de crédito de garantía o contingencia (stand by letter of credit) 2.4.5 Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios 2.4.6 Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios 3. Las garantías bancarias y el riesgo bancario 3.1 Fianza  3.2 La Subrogación de los créditos 3.3 La pignoración de saldos de depósitos bancarios 3.4 Los seguros como garantía 3.5 Refaccionaria 3.6 Fideicomiso 4. Notas conclusivas.

1. Introducción

Intrínseco a cada operación bancaria late el denominado factor riesgo, ligado a la incertidumbre que rodea cualquier suceso económico, que se deriva de las contingencias futuras e inciertas que pueden ocasionar pérdidas a una institución financiera. La asunción de riesgos es el eje central de todo financiamiento como negocio jurídico bancario,  razón por la que se recomienda, la utilización en estas operaciones de las garantías a primer requerimiento.

Donde el papel del jurista en la correcta selección de las garantías durante el proceso de negociación y el uso de las Reglas Uniformes Relativas a las Garantías a Primer Requerimiento es de vital importancia, por cuanto,  de su automatismo cuelga la efectividad del cumplimiento de la obligación cuando no resulta posible su normal recuperación. Por lo tanto la novedad del tema, adquiere una  elevada relevancia, si se tiene en cuenta la inclusión de los países latinoamericanos, en un sistema de relaciones monetarias-mercantiles más dinámicas y complejas.  

2. Generalidades de las Garantías Bancarias

“Las Garantías Bancarias son, en estricto rigor y en su significado más amplio, aquellas cauciones que otorga una entidad bancaria para la seguridad de una obligación ajena. Suelen solicitarse por los clientes a favor de sus acreedores y por exigencias de estos últimos.”[i]

“Al decir de Becerra Cortés y Orozco Daza las garantías son en esencia un contrato accesorio, cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal. Su subsistencia, por tanto, está ligada a la principal.”[ii]

Se definen como la obligación irrevocable de un banco de pagar una suma de dinero, en el caso del no cumplimiento de un contrato por una tercera parte. Constituyen un contrato accesorio vinculado a uno principal, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último.

“Guilarte Zapatero apunta además los medios jurídicos que en su criterio resultan excluidos del concepto restringido de garantía, entre ellos: los orientados a mantener intacta  la responsabilidad  genérica,  es  decir,  los  que  tienden  a  impedir  una antijurídica  disminución  de  ésta,  los  que  simplemente  presionan  al  deudor  al cumplimiento, las medidas que facilitan al acreedor la ejecución con base en títulos que amparan procedimientos de una mayor brevedad o energía que los normales y, finalmente,  aquellas  obligaciones  que  forman  parte  del  contenido  de  un  único negocio previstas para remediar las consecuencias de una alteración del sinalagma contractual.”[iii]

Pero en el proceso evolutivo de las garantías y en una tendencia a favorecer cada vez de manera más eficaz la posición del beneficiario de las mismas, han venido utilizándose de manera creciente las garantías “a primer requerimiento” o “a primera demanda” que, a diferencia de las anteriores se emiten en forma independiente e irrevocable, de manera que pueden hacerse efectivas por el acreedor ante su sola petición y la presentación de los documentos pactados, sin que tenga que probar el incumplimiento de la obligación principal, ni quepa en principio que el deudor- ordenante pueda invocar en su defensa el hecho de haberla cumplido.[iv]

Las Garantía Bancaria a primer requerimiento es el contrato por medio del cual un Banco (garante), a partir de la solicitud efectuada por un ordenante, se compromete irrevocablemente, a pagar una suma de dinero previamente establecida a un tercero (beneficiario) ante la simple solicitud que este haga al tiempo que adjunte ciertos documentos mínimos y previamente determinados en los cuales se certifica el incumplimiento de la obligación u obligaciones que surgen de un contrato-base celebrado entre éste  y el ordenante.  Ante la solicitud del beneficiario el garante no puede oponer las  excepciones que surjan de la relación contractual de base, y únicamente podría justificarse el no pago de la garantía por la existencia de un fraude manifiesto en la solicitud del beneficiario.”[v]

Que las garantías a primer requerimiento no son un tipo específico de contrato, es algo que  resulta  del  régimen  de  inclusiones  y  exclusiones  que  utilizan  las  propias Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre las Garantías a Primera Demanda (en adelante, RUGD),  delimitan en su regulación un cierto tipo de contrato, sino una clase de declaraciones de garantía, caracterizadas por concurrir  en  ellas  los  siguientes  rasgos:  a)  tratarse  de  garantías  a  primer requerimiento justificado, en el que el beneficiario ha de declarar por escrito la existencia  del  incumplimiento  del  contrato  de  referencia;  b)  pueden  además incorporar otras condiciones documentarias de pago. Pero quedan fuera de las RUGD lo que ciertamente no las priva de validez, ni las reduce a un grado más intenso  de  marginalidad. 

A los fines de las presentes Reglas, una garantía a primer requerimiento se define como toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica, dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada, a la presentación de conformidad con los términos del compromiso de un requerimiento de pago escrito y de cualquier otro documento, que puede estar especificado en la Garantía.”[vi]

De esta manera en el artículo 2.1 de la Convención de la Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes se definen de igual manera como una obligación independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable, a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación donde se indique o donde se infiera que el pago debe ser en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado a raíz de una deuda vencida, contraída por el solicitante o por otra persona.[vii]

El nombre de garantías a primera demanda o a primer requerimiento obedece al funcionamiento de la operación, en el sentido de que el garante debe hacer el pago garantizado sin discutir el derecho que el beneficiario tenga de recibirlo. El nacimiento de estas garantías fue una respuesta del comercio a los problemas que generaban las garantías tradicionales en razón de su cobro judicial y del tiempo que demandaba a los comerciantes hacerlas efectivas. Se quiso separar el contrato de garantía del contrato garantizado, para dotar de eficacia la garantía, pues al convertir a ésta en un contrato principal, el acreedor no tendría que trasegar por las vicisitudes derivadas de la relación contractual subyacente.[viii]

“Bajo el nombre de garantía a primer requerimiento, también llamada a primer aviso, o por arrastre del inglés, a primera demanda,   significa aquel contrato de garantía personal por la que un tercero (entidad de crédito, normalmente) intercede ante el acreedor garantizando el cumplimiento de determinadas obligaciones de un deudor principal.  Con la particularidad de que la obligación de pago del garante se funda en, y vence por, la sola reclamación de pago hecha por el acreedor, unida acaso a otros requisitos formales; sin que el garante pueda discutir la corrección material de esta reclamación desde la perspectiva del deudor principal, ni oponer al pago las excepciones que éste deudor pudiera oponer al acreedor en la relación de valuta.”[ix]

“La cláusula a primer requerimiento es de uso universal y de significado no unívoco. Hemos visto que cabe la aposición de la misma en cualquier tipo de contrato. Más también hay que precisar que su significado no es ni tan siquiera unívoco en el terreno de las garantías personales. Existen clausulados de contratos en los que la cláusula a primer requerimiento no se formula en relación al modo en que el garante ha de prestar el pago, sino a la forma en que el deudor principal ha de prestar un fiador, el deudor habrá de prestar un aval o fianza a primer requerimiento del acreedor, pero el aval o la fianza pueden ser perfectamente fianzas o avales plenamente accesorios de la obligación principal.”[x]

En la práctica bancaria, la garantía constituye un compromiso del garante de pagar una suma determinada de dinero y en una moneda concreta al beneficiario, al primer requerimiento de aquel contra la afirmación de que el principal no ha cumplido sus compromisos con el beneficiario.

2.1 Características

La aproximación al concepto de garantía, sin duda, debe partir, según lo que se ha dejado dicho up supra, de un acercamiento y estudio de la relación de responsabilidad dentro de la obligación principal garantizada. Generalmente la contratación de una garantía se encamina a asegurar la responsabilidad del deudor frente al acreedor.

La garantía del crédito, que  pretende por cualquier vía conseguir la creación de derechos añadidos a la obligación que trata  de asegurar su cumplimiento.

Las características de los contratos de garantía a primera demanda, además de ser  bilaterales,  onerosos,  conmutativos,  típicos   y  principales,  son  las  de  ser contratos diferentes a la fianza, contener un objeto distinto al de la obligación garantizada, la inoponibilidad de excepciones derivadas del contrato subyacente y el pago de la obligación garantizada, al primer requerimiento.

Algunos autores discuten si la garantía a primer requerimiento es una especie de fianza en la que el fiador se reserva el derecho de no oponer excepciones derivadas de la relación subyacente,[xi] o si lo que diferencia a la fianza de la garantía independiente es precisamente la oponibilidad de excepciones en la fianza, lo que la enmarca como un típico contrato accesorio, dentro del cual se tienen como elementos esenciales la oposición de excepciones y la accesoriedad. 

“Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal) todos del Código Civil Español. Sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantías, pues pudieran construirse voluntariamente como independientes o autónomas.”[xii]

La representación accesoria en la ley cubana se pone de manifiesto en la estipulación del artículo 257.2  sobre la cesión de un crédito, que comprende la de todos sus derechos de garantías. En correspondencia con el apartado 264 de fianza o prenda ofrecida en garantía por un tercero, que queda sin efecto si el fiador o deudor prendario no la ratifica a favor del nuevo deudor.

El  precepto 285.1 que establece en cuanto a la extinción de la obligación principal, implica la fianza, que garantiza el acto principal. Sin embargo, la accesoriedad no es una característica inalterable en las garantías, pues pudieran construirse voluntariamente como independientes o autónomas.

Del análisis del propio concepto y de las Reglas Uniformes, se pueden extraer nuevas características:

Autonomía: contrato de garantía por el que una entidad financiera asegura al acreedor de una relación comercial. La consecución parte del deudor de la prestación, pues en caso contrario la entidad se hará responsable pagando al beneficiario la cantidad pactada a su primera solicitud. De tal manera no resulta necesaria la vinculación entre la garantía y el contrato principal.  La garantía funciona de forma independiente a la relación principal, sin aplicársele las particulares de la subsidiariedad de otras cauciones.

Las garantías son, por su naturaleza, un compromiso distinto del o de los contratos o condiciones de adjudicación en los que puedan basarse, y los garantes no quedan de ningún modo afectados u obligados por tales contratos o condiciones de adjudicación, incluso si la Garantía hace referencia a los mismos. El deber de un Garante, según los términos de una Garantía, es pagar la(s) suma(s) estipulada(s) en ella, a la presentación de un requerimiento  de pago escrito y de otros documentos especificados en la Garantía que aparentemente estén conformes a las condiciones de la Garantía. [xiii]

Irrevocable: el banco se arroga una obligación firme e irrevocable de pagar a la primera solicitud al beneficiario, independientemente de la validez y efecto de las condiciones establecidas en el contrato. Dan lugar a un contrato totalmente independiente de la propia transacción, asegurando el banco garante al beneficiario el pago del importe garantizado a la primera demanda de éste, sin que quepa ningún recurso ni se exija ninguna prueba o demostración de que el obligado principal ha incumplido el contrato que dio origen a la garantía.

Según el artículo 59 de las Reglas Uniformes, las garantías presentan carácter irrevocable, salvo cuando se pacte lo contrario, en el contrato substancial.

Exponen forma documentaria: En el título debe especificarse los documentos contra los cuales se llevará a cabo la liquidación; o sea consiste en girar la cifra documentada a favor del beneficiario ante la presentación de los escritos exigidos en la garantía.

Carácter pecuniario: en el artículo 2 A)[xiv]  se establece como los fines de toda garantía, fianza u otro compromiso de pagar, sea cual sea su nombre o descripción, por un banco, compañía de seguros u otra entidad o persona física o jurídica, dada por escrito para el pago de una suma de dinero establecida o estipulada. De manera que no se conciben de ninguna forma, sino presentan este aspecto intrínseco desde su nacimiento.

2.2  Naturaleza jurídica y rasgos distintivos de la garantía a primera demanda

“En otros Ordenamientos se han podido aprovechar para la búsqueda de un fundamento jurídico otras instituciones admitidas en sus sistemas internos, que han podido articularse como instrumentos sobre los cuales construir el modelo de la garantía a primera demanda o como tipos específicos a los que se reconduce esta figura. De esta forma, en Francia e Italia se tipifica la garantía sobre el modelo del crédito documentario y de la delegación imperfecta. En Alemania se construye la garantía como un supuesto de delegación de deuda, y la independencia de la misma como resultado de su cualificación como promesa abstracta de deuda”.[xv]

Se refieren a las estrategias originarias del derecho comercial internacional, que constituyen una nueva modalidad de las garantías personales. Por lo tanto, lo característico de estas garantías es la independencia o autonomía respecto de la obligación garantizada. El hecho que origina la ejecución de la garantía no es propiamente el incumplimiento del deudor, sino la mera notificación de este incumplimiento al garante por el beneficiario de la garantía.

2.3 Sujetos que intervienen

Las partes básicamente en la garantía a primera demanda son tres:

– Ordenante: Es quien tiene la carga de constituir la garantía en favor del beneficiario, en virtud de la relación de base. Esa carga de aseguramiento le impone acudir al banco para que éste expida la carta de crédito. 

– Emisor: Es  institución financiera bancaria que  debe  realizar  el  pago  al beneficiario según las instrucciones que para el efecto haya recibido del ordenante. El banco emisor puede valerse de  las agencias bancarias territoriales para la ejecución de los pagos debidos. El emisor puede contar con la colaboración de otros bancos que tendrían las funciones de notificar la existencia de la carta de crédito al beneficiario, asumiendo las obligaciones de forma solidaria o para  servir  como  emisor  del  beneficiario.

– Beneficiario: Es la persona en cuyo favor se abre la carta de crédito, a la presentación de la documentación del emisor o a su corresponsal, para que le paguen la obligación incumplida.

2.4 Clasificación de las garantías bancarias

Tomando en cuenta la finalidad de las garantías, las mismas se clasifican en:

2.4.1. De oferta o licitación (bid bond) (tender guarantee)

Cuando existe un concurso de adjudicación de contrato (ya sea de suministro de bienes o de construcción) se solicita una garantía a los licitantes. El fin de la misma es garantizar que los concursantes no se retiren ni modifiquen su oferta hasta la adjudicación del contrato. En caso contrario, el beneficiario de la garantía quedaría cubierto por los posibles gastos ocasionados en el examen de las ofertas recibidas.

“Después de que el adjudicatario elegido ha sido notificado, de que se le ha adjudicado el contrato, durante un periodo de tiempo determinado, se le exige en las licitaciones de obras y suministros, una garantía de ejecución. Por lo general, no se le efectúa ningún pago al contratista antes de que se haya presentado la garantía de ejecución, y es liberada en un plazo determinado, a contar desde la expedición de la liquidación final del contrato. El objetivo principal del periodo de garantía es demostrar en condiciones de funcionamiento, que el contrato se ha llevado a cabo técnicamente de acuerdo con sus requisitos.”[xvi]

El importe suele ser de hasta un 10% del valor de la oferta y el plazo habitual se limita a la fecha prevista de la adjudicación, pudiendo ser prorrogada en caso de ser necesario (ampliación del plazo de licitación).Normalmente estas garantías suelen emitirse con el compromiso de que, si el contrato es adjudicado, se enviará una garantía de cumplimiento o funcionamiento. Estas garantías no pueden ser ejecutadas cuando el contrato ha sido adjudicado a otro vendedor.

2.4.2. De reembolso o de devolución (advance payment guarantees)

“Garantiza al beneficiario la devolución de los pagos anticipados a cuenta de un contrato por incumplimiento o porque este no se hubiese llevado a término. En la mayor parte de los contratos el exportador solicita a su banco la emisión, a favor del importador, de una garantía de pago anticipado, cuyo rango oscila entre un 5 % y un 30 % del valor del contrato. Al exigir  garantía de pago anticipado, el comprador se asegura de que el vendedor empleará bien el importe del anticipo, en la prefinanciación de sus obligaciones y que, por consiguiente, el pago adelantado  no se dilapidará por el vendedor. “[xvii]

Estas garantías nacen para el caso de que el vendedor solicite al comprador un pago anticipado; de este modo el comprador se garantiza la devolución de las cantidades anticipadas en caso de que el vendedor no cumpla con el contrato. Se emiten antes de realizar el pago a cuenta y se supedita su entrada en vigor al momento en que se realice el pago. El importe de la garantía coincide con el del pago anticipado o a cuenta.

2.4.3. De buena ejecución (perfomance bond) (perfomance guarantee)  

“Le permiten al beneficiario, si los trabajos se han ejecutado mal, confiar la ejecución de otra empresa, compensando por la garantía el aumento de precios que resulte. A medida que se van expidiendo certificaciones de obra, puede ir reduciéndose proporcionalmente la garantía. Se pueden caracterizar como la contraparte de los cobros documentarios. El cobro documentario asegura al exportador el pago, una vez que se hayan recibido los documentos de embarque u otros especificados en el crédito. Por su parte  las garantías de cumplimiento aseguran los pagos al importador o al contratista, en caso de que el exportador o contratante no haya cumplido en tiempo, total o parcialmente sus obligaciones contractuales.”[xviii]

Son destinadas para el supuesto que el vendedor incumpla con sus obligaciones contractuales, bien en la forma o bien en el tiempo. Por ello, es posiblemente el tipo de garantía más utilizado en el comercio internacional.

Su importe habitualmente se fija en un 10% del valor del contrato, aunque puede oscilar entre un 5 y un 20%. Dado que su función es asegurar los intereses del comprador, de forma que reciba exactamente lo acordado contractualmente, este tipo de garantía puede ser complementaria al crédito documentario, en cuanto que este último asegura el cobro al vendedor.

Su contenido puede establecerse bien respecto a la entrega de la mercancía según las condiciones acordadas; o bien hacerse extensivo a otros condicionantes como instalación o reparación durante el periodo de garantía.

2.4.4. Carta de crédito de garantía o contingencia (stand by letter of credit)

“Así la  carta de crédito es el documento peculiar nacido de la celebración del contrato de crédito documentario, donde se reflejan los términos y condiciones derivados del mismo.”[xix] Circundando de esta forma al banco, en el actuar por cuenta del ordenante y aceptando o negociando letras de cambio mediante la entrega de los documentos acordados.  

“Este término se utiliza para especificar que el banco emisor o el designado, permanecen a la expectativa para realizar el pago, en caso de que el obligado original no satisfaga su deuda o contrato.  Actúa como garantía de reembolso o como un medio de pago secundario, no obstante constituye una obligación primaria para el banco emisor. Se diferencia del crédito documentario comercial en que, mientras este se ejecuta por el cumplimiento del beneficiario, el crédito stand by da garantía al beneficiario en caso de incumplimiento por parte del ordenante.”[xx]I

En el primer punto, las relaciones nacidas del contrato, establecen la forma de pago, mediante la emisión de una carta de crédito, entre los sujetos: ordenante y beneficiario. En el segundo las relaciones emanan en virtud del contrato de apertura de crédito a favor de un tercero: ordenante y del banco emisor. Finalmente en un tercer apartado se establecen las relaciones derivadas entre el banco emisor y el beneficiario,  como consecuencias del envío de la carta de crédito, el banco emisor asume las obligaciones contraídas ante el beneficiario  respecto al pago.

La  aceptación o negociación de letras de cambio por parte de un tercer banco, para que realice prestaciones semejantes, depende del beneficiario que cumple con la entrega de los documentos previstos en la carta de crédito. De tal manera se puede realizar de forma directa o por vía del banco avisador dicha remisión.

Según Costa Ligia: “la seguridad del crédito depende de la capacidad del verificador de los documentos”.[xxi] Entre otras causas, en esta operación el Banco relaciona con los documentos, pero no con las mercancías, sino que hace solamente referencia a estas. En este sentido el artículo 5 de las UCP 600 establecen que los Bancos se relacionan con los documentos y no con las mercancías.[xxii]

De esta manera la preocupación del banco no radica  en el  origen y causa de los documentos, sino en el contrato de compraventa, aunque sin arrogarse responsabilidad respecto al embarque de la mercadería. El beneficio se observa en la recepción de todos los documentos de acuerdo a lo descrito, en la carta de crédito, como antecedente al cumplimiento del compromiso concertado con el beneficiario.

Si en consecuencia, la documentación está conforme con lo exigido, el banco pagará, pero en caso de que  haya sido  detectada alguna  disconformidad  en los documentos,   procederá a informarlas al beneficiario dentro del plazo de 5 días hábiles a partir de su exhibición, con el fin de corregir y remitir de nuevo la documentación, de forma correcta, antes de la prescripción del crédito.[xxiii]

En correspondencia se emplea  en el caso, que el ordenante no faculte en ningún momento al banco designado a pagar, a aceptar la letra o negociar la misma, aún cuando los documentos presenten discrepancias.

“Los títulos sirven de cobertura para el banco, que acepta la letra del vendedor, teniendo como garantía real el reembolso de las anticipaciones, pudiendo aún vender las mercaderías en el caso de no cumplir el comprador con el pago, del montante establecido.”[xxiv]

“Al mismo tiempo protege al vendedor, logra el giro de letra por el banco de su confianza, y otorga tranquilidad, sin correr el riesgo  de no recibir el pago de las mercaderías vendidas” […] [xxv]

“La documentación debe ser considerada contenido de la carta de crédito, y epicentro de todo este proceso comercial; donde la relación minuciosa de los documentos  y  requisitos necesarios para la utilización del crédito, constituyen el contenido de la carta de crédito.”[xxvi]

El objeto constituye la parte fundamental del crédito, que contiene la indicación de los bienes  que requeridos por el importador se proporcionan al beneficiario.  Así deberá precisarse con la mayor fidelidad, las características, tamaño, peso, forma, funciones, números de serie, año de fabricación, etc. Proceso que tiene por objetivo evitar futuras discrepancias entre las partes con relación a las mercancías, específicamente en el momento de la entrega e inspección en la aduana.[xxvii]

Con respecto a la cantidad de los bienes, se refiere al número a proveer por el beneficiario, con la precisión exacta del importe pactado y la estipulación del precio según lo convenido en las  mercaderías. 

En la carta de crédito, se indicará el término correspondiente dentro del cual, el beneficiario, deberá mostrar el término para expedir o hacer el embarque de  la mercancía. Exhibiéndose los documentos  estipulados en la carta, durante su vigencia, para proceder al  pago.

En el título debe especificarse los documentos contra los cuales se llevará a cabo la liquidación; pues están relacionados con el tipo de  mercadería a ser exportada. El autor considera que no debe pasarse por alto las características comerciales, de cada país, sea  del exportador o del importador. Donde en sus ordenamientos jurídicos internos son estipuladas también estas reglas en los temas referentes al comercio internacional, salvo pacto para el uso de las reglas internacionales del comercio.

2.4.5. Garantías ante autoridades aduaneras u organismos comunitarios

Estas garantías se utilizan, dentro de la Unión Europea, como “aval de tránsito comunitario”. Con él se permite que la mercancía transite por los distintos países sin necesidad de despacho y liquidación de derechos aduaneros.

Así, en los casos en que la mercancía procede de un país externo  con destino a un país miembro, no se despacha la importación a su entrada en territorio de la Comunidad, sino que lo hace en el país de destino final.

Igualmente, en caso de las exportaciones a un tercer país externo, tras su despacho de exportación en el país de origen, circula libremente por el territorio común hacia su país de destino.

Por otra parte, el “aval de aduanas” es aquél que se utiliza con el fin de evitar el pago de los derechos de importación en los casos en que debe realizarse una importación temporal de algún bien. También se requiere cuando existe una discrepancia entre los servicios aduaneros y el importador respecto al arancel aplicable; o cuando se despacha directamente en las aduanas sin la intervención de un agente de aduanas.

3. Las garantías bancarias y el riesgo bancario

Las garantías constituyen un importante instrumento de trabajo para el banco, donde debido a que el factor riesgo es algo inherente a los financiamientos bancarios, en determinadas circunstancias resulta indispensable un activo uso de las garantías como parte de la adecuada estructuración de un financiamiento. El riesgo propio de estas operaciones, hace recomendable que los bancos aseguren su cobro mediante fuentes de pagos alternativas.

El elemento más importante en la evaluación de un Riesgo Bancario en el momento de otorgamiento de un financiamiento, lo constituirá la posibilidad de su normal recuperación, determinada básicamente por la capacidad de pago del deudor; por lo tanto, la garantía debe ser considerada como elemento subsidiario, como una segunda instancia para recuperar lo prestado, no restando la importancia que ello ameriza.

El Riesgo Bancario está ligado a la incertidumbre que rodea en general a cualquier hecho económico, en el sentido de contingencias que pueden ocasionar pérdidas. Se puede casi afirmar que asumir riesgos es el negocio de la administración bancaria. Un banco administrado sobre la base de evitar todos los riesgos o tantos como sea posible será una institución estancada, y atenderá de manera deficitaria las necesidades crediticias de su clientela. Sin embargo, una institución que asume riesgos excesivos, o los asume sin reconocer aún su existencia o magnitud, seguramente encontrará dificultades.

El concepto de riesgo reviste una gran complejidad en el negocio financiero dada la multiplicidad de formas que presenta y las interrelaciones entre ellas.

Es por ello, que en estos momentos donde el financiamiento a las Empresas ha crecido y donde el Banco es el encargado de asumir estas situaciones, es donde se debe tomar con mayor importancia y conocimiento el uso de las Garantías como forma de recuperación de los créditos concedidos.

Las garantías bancarias son instrumentos que acompañan a contratos como Préstamos para Inversiones, Líneas de Créditos, Contratos de Leasing, Contratos de Factoring, Descuentos Comerciales etc., además de Contratos Internacionales como Contratos de Suministros de bienes de toda clase, de Prestación de Servicios, de realización de obras y de contratos de Préstamos.

En la práctica bancaria internacional, el desarrollo garantístico se ha concentrado en las garantías personales.

Frente al funcionamiento de las garantías reales, las garantías personales incrementan la seguridad del acreedor utilizando otros métodos. Las garantías personales se dirigen contra el patrimonio del propio deudor o de un tercero, caso en que se amplía la posibilidad de agresión del acreedor si se produce el incumplimiento.

La diferencia más importante que poseen las garantías personales respecto de las reales, radica en su técnica garantizadora, que no grava bienes concretos, sino que tiende a incrementar el número de patrimonios responsables.

En el Comercio Internacional, tomando en cuenta la finalidad o el objetivo de las Garantías, se pueden observar tres grandes tipos de garantías.

3.1.Fianza

Se define la fianza cuando una persona asume frente al acreedor, la obligación de cumplir en lugar del deudor en caso de no hacerlo éste. La obligación del fiador es subsidiaria en cuanto se compromete a cumplir la obligación en caso que no lo haya hecho el deudor, principio de exclusión.

3.2. La Subrogación de los créditos

Cuando después de estudiar el balance de un cliente, éste refleje una posición corriente poco satisfactoria, por existir un préstamo a pagar a favor de un tercero, siendo este acreedor preferente con respecto al banco, puede considerarse necesario obtener una subrogación de crédito a favor del banco, del crédito que dicho tercero tenga contra el cliente, comprometiéndose este acreedor, a no cobrar el referido crédito, hasta tanto el banco no haga efectivo el suyo.

3.3. La pignoración de saldos de depósitos bancarios

La finalidad de esta garantía, consiste en afectar un determinado depósito bancario al cumplimiento de una obligación, frente a la propia entidad depositaria, o frente a otra diferente, con el objetivo fundamental de alcanzar la oponibilidad de tal garantía frente a terceros acreedores, en orden de obtener el cobro preferente del crédito mediante la ejecución del derecho así constituido, dada la facultad que el dueño del depósito concede al acreedor para que pueda confundir en su patrimonio, con la pignoración asegurada, la totalidad de la garantía en caso de insolvencia del deudor.

3.4. Los seguros como garantía

Contrato de seguro puede definirlo como aquel por el cual el asegurador se obliga mediante el cobro de una prima, y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado.

Existen dos grandes grupos: de personas y de patrimonio o contra daños patrimoniales y dentro de estos últimos tenemos el seguro de crédito, seguro de lucro cesante, el seguro de caución o fianza y otros.

3.5. Refaccionaria

Es aquella garantía en la que el gravamen se establece sobre un conjunto de bienes y derechos que, a tales efectos, se constituyen en una unidad de producción, que por lo general es agrícola.

En la refacción el dueño, poseedor, arrendatario o usufructuario de una unidad de producción grava los frutos o productos de la misma, referentes a los años o cosecha que se especifiquen, con el propósito de responder al pago de las cantidades que reciben por concepto de préstamo, sus intereses y demás responsabilidades legales.

3.6. Fideicomiso

En el fideicomiso en garantía, el fideicomitente, que es a su vez el deudor, destina ciertos bienes muebles o inmuebles a garantizar un fin determinado, y le encomienda la realización de este fin a una institución fiduciaria, que actúa como depositario, o administrador de esos bienes. El fiduciario entrega el fideicomiso al acreedor o fideicomisario, como persona que recibe los bienes en garantía de la deuda.

3.7. Traspaso de contratos de compraventa

Esta modalidad consiste en el traspaso del contrato, o de los derechos sobre el mismo. Es una forma típica de financiamiento garantizado. En la misma es frecuente el uso de una cuenta plica (scrow account) en la cual se depositan los importes de las ventas del producto o contrato y desde la cual se efectúan las liquidaciones.

3.8. Compromiso de pago

El compromiso de pago (Payment undertaken) es la garantía que emite una gran firma, con reconocido prestigio, por medio de la cual se compromete a pagar un monto de dinero, que cubrirá una operación, por lo general comercial. Este tipo de garantía en ocasiones la emite un prestamista principal a favor de un prestatario, para que este último pueda obtener un préstamo puente (bridge loan), por dificultades en situar fondos necesarios en una fecha. Esta forma es mutuamente ventajosa para ambas partes, pues el prestamista principal satisface un compromiso sin situar fondos, de los que no dispone, y el prestatario los recibe a través de un tercero en el tiempo deseado.

4.  Notas conclusivas

1. Las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional relativas a las garantías a primer requerimiento,  implantan el procedimiento para una práctica uniforme de las mismas a nivel mundial;   y no se instituyen en Ley para todos los países, solo cuando los nacionales por voluntad expresa, consignan en los documentos vinculantes su utilización.

2. Es escaso el conocimiento de los usos y reglas del comercio internacional, así como de las principales regulaciones financieras internacionales, lo cual redunda en el desconocimiento sobre la aplicación de las garantías a primera demanda.

3. Con las nuevas políticas comerciales a nivel mundial, se solicitan en el orden comercial y financiero mecanismos jurídicamente más leales y seguros, que impliquen la minimización de los riesgos en las operaciones. Por tanto, la emisión y ejecución de las garantías financieras es una alternativa viable para evitar discrepancias en las negociaciones.