Emenda Constitucional nº 33: ICMS sobre combustíveis: “Déjà-vu”

A
tributação sobre combustíveis e lubrificantes teve início, no ordenamento
jurídico brasileiro, com a promulgação do Decreto-lei nº 2.615, de 21/09/40,
que estabeleceu “o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes líquidos
minerais, importados e produzidos no país”.

A tributação sobre o combustível por
meio de “imposto único” não parecia então anômala, visto que, por mais de meio
século, a União centrou sua tributação em diversos “impostos únicos”: o imposto
único sobre minerais (IUM), o imposto único sobre serviços de
comunicação, o imposto único sobre transportes (IST), o imposto
único sobre energia elétrica, além do imposto único sobre combustíveis e
lubrificantes.

Como se pode facilmente aduzir, a
sistemática de impostos únicos resultava em que, em relação a minerais, não
havia incidência de nenhum outro tributo além do imposto único sobre
minerais (IUM), do mesmo modo como se verificava em relação aos serviços de
comunicação, tributados tão somente pelo imposto único sobre serviços de
comunicação, assim como ocorria com os serviços de transportes, sujeitos
tão somente ao imposto único sobre transportes (IST), do mesmo modo
como, além do imposto único sobre energia elétrica, nenhum outro tributo
incidia sobre este produto. Em relação aos combustíveis e lubrificantes,
encontravam-se estes sujeitos tão-somente à incidência do imposto único
sobre combustíveis e lubrificantes.

Todavia,
apesar do nome, a sistemática de incidência de “impostos únicos” resultava em
uma sutil tributação em cascata. Exemplificando: Em uma situação onde uma
distribuidora de combustível efetuasse uma venda a uma empresa transportadora,
que, por sua vez, realizasse transporte de minerais para uma montadora de
veículos, teria-se a seguinte incidência tributária: Pela venda do combustível,
seria devido o imposto único sobre combustíveis, pela prestação do
serviço de transporte, seria cobrado o imposto único sobre transporte,
sobre a venda do minério, incidiria o imposto único sobre minerais, e,
quando da venda do veículo por parte da montadora, seria devido o Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias (ICM).

O grande entrave econômico da
tributação por meio de “impostos únicos” é que os produtos sujeitos à sua
incidência habitualmente eram utilizados como insumos na produção de mercadorias
sujeitas à incidência do então ICM. Por conseguinte, apesar do nome “imposto
único”, a tributação existente poderia ser comparada a situação hipotética em
que, em relação à produção de um veículo automotor, houvesse um imposto único
sobre a borracha, um imposto único sobre pneus, um imposto único sobre
estofamentos, um imposto único sobre painéis e, por último, o ICM incidindo
sobre o produto final: o veículo automotor.

Buscando-se
uma maior racionalidade em relação à tributação sobre produção/circulação, o
legislador constituinte de 1988 incluiu todos os produtos até então sujeitos à
incidência de “impostos únicos” (combustíveis e lubrificantes, minerais, a
energia elétrica, e os serviços de comunicação) no campo de incidência do ICMS,
já que este foi constituído de forma a ter características de tributação não
cumulativa, ou seja, sem incidências em cascata.

Quando da
Constituinte de 1988, ao ventilar-se a intenção de agregar-se todos os produtos
até então sujeitos à incidência de “impostos únicos” na incidência do ICM, para
criar-se o ICMS, teve início uma disputa de interesses, por parte dos diversos
Estados Federativos.

O ICM era
constituído de forma a repartir, em relação às operações interestaduais
realizadas entre contribuintes, o valor do imposto devido entre o Estado de
origem e o Estado de destino e os Estados do Rio de Janeiro e do Paraná
defendiam que fosse esta sistemática mantida intacta em relação ao novo ICMS,
inclusive quanto aos produtos a serem inseridos em seu campo de incidência, posição
que facilmente se compreende quando se verifica que o primeiro era responsável
por mais 80% do Petróleo extraído no Brasil (bacia de Campos), e o segundo
respondia por quase 50% da produção nacional de energia elétrica (Itaipu).
Todavia, prevaleceu o interesse dos demais Estados e ficou estatuído que, em
relação a combustíveis e energia elétrica, o ICMS excepcionalmente não seria
repartido entre Estado de origem e Estado de destino, quando da realização de
operações interestaduais entre contribuintes.

Apesar de
ter sido “acordado” que a tributação sobre energia elétrica e combustíveis
seria devida tão-somente ao Estado de destino, o teor do texto constitucional
(art. 155, §2º, X, b) dava margem a interpretação diversa, visto que
determinava a não-incidência do ICMS em relação a operações que
destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis
líquidos e gasosos, e energia elétrica.

Esta
redação legislativa permitiu questionamentos diversos sobre a incidência do
ICMS em operações interestaduais relativas a combustíveis, havendo
distribuidoras diversas que se sustentaram por anos a fio com base em liminares
que lhes permitiam abstrair-se de recolher o ICMS quando da realização de
operações interestaduais.

Após
quase dez anos da promulgação da Constituição de 1988, adveio uma Lei
Complementar para regulamentar o ICMS, a LC nº 87/96, conhecida por Lei Kandir.
Com a promulgação desta, começou a pacificar-se o entendimento de que o texto
constitucional, ao estabelecer que o ICMS não incidiria nas operações
interestaduais com combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, na verdade
estabelecia que, nas operações interestaduais com estes produtos, o ICMS seria
devido tão-somente ao Estado de destino.

Todavia,
tentando esquivar-se às significativas perdas que até então os Estados vinham
sofrendo, já haviam estatuído estes um mecanismo que lhes permitisse uma maior
garantia em relação ao ICMS incidente sobre o combustível: a Substituição
Tributária.

No
mecanismo da substituição tributária, cobrava-se, antecipadamente, da
Petrobrás, todo o ICMS que se imaginava que seria devido pelas operações a
serem praticadas posteriormente. Esta, por sua vez, transferia o encargo gerado
pelo ICMS antecipado para seus adquirentes, que por sua vez do mesmo modo
faziam quando da subseqüente venda, transferindo sucessivamente o encargo
financeiro gerado pelo ICMS até o consumidor final.

Até
então, mesmo por ter a substituição tributária previsão constitucional, não
haveria problema algum na adoção desta sistemática, todavia, os Estados,
buscando evitar perdas, adotaram o hábito de cobrar antecipadamente o ICMS
sobre o maior valor de venda de combustíveis constatado dentro de seu
território. Em virtude disso, se alguém praticasse um preço inferior a este,
estaria suportando um encargo financeiro relativo a ICMS sobre um valor de
venda superior ao que efetivamente ocorrera, ou seja, estaria indiretamente
pagando mais imposto do que deveria.

Como
foram diversos os contribuintes que buscaram, por via judicial, a restituição
do ICMS relativo à diferença entre o preço presumido e o preço relativamente
ocorrido, os Estados, por meio do CONFAZ, firmaram o Convênio de ICMS 13/97,
que estabelece não ser cabível restituição do ICMS quando a operação
subseqüente à cobrança do imposto se realizar com valor inferior ao presumido.

Chegou-se
ao cúmulo do absurdo, os Estados cobrando ICMS sobre um valor que sabem que
efetivamente não ocorrerá, ao menos em relação à maioria dos contribuintes, e
vedando a possibilidade de restituição caso o fato gerador efetivamente
ocorrido se dê em valor inferior.

Esta
gritante situação motivou a interposição de Ação Declaratória de
Inconstitucionalidade (ADIN nº1851/AL), perante o Supremo Tribunal Federal,
tendo sido por este deferida Medida Cautelar suspendendo a eficácia do
mencionado Convênio.

Todavia,
com a promulgação da Emenda Constitucional nº 33, de 11/12/2001, vislumbra-se
um retorno às origens, relativamente à tributação sobre combustíveis, visto
que, dentre as alterações efetuadas, por esta Emenda, em relação ao teor
original do texto constitucional, encontra-se a que prevê a competência da lei
complementar para definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS
incidirá uma única vez.

Após
treze anos, nos quais vivenciou-se uma verdadeira novela em relação à
tributação sobre combustíveis, verifica-se agora que talvez a incidência de
“imposto único” sobre estes produtos não se encontrava totalmente equivocada,
apenas precisava de alguns ajustes, como, por exemplo, permitir que o valor
pago a título de “imposto único” pudesse ser compensada com o ICMS, pelo
adquirente.

Talvez
isto sirva de lição àqueles que defendem uma Reforma Tributária ampla e
estrutural. Corre-se o risco de descobrir-se, daqui a treze anos, que talvez
muito do que hoje possuímos na verdade era bom e só precisava de alguns ajustes
para funcionar perfeitamente.