Resumo: O presente artigo visa demonstrar os aspectos positivos e negativos do instituto da Guarda Compartilhada, por se tratar de um tema de difícil aplicação, devido à falta de conhecimento dos operadores do Direito, por conta dessa modalidade de guarda não serem tão clara na lei quanto à aplicação no caso concreto; bem como dos genitores que após a separação misturam relação conjugal com familiar, ficando, na maioria dos casos, quase que impossível a convivência de ambos os genitores. Essa falta de convivência saudável entre os genitores reflete nos filhos, que mesmo não sendo os culpados por tal relação conflituosa dos pais, terminam se afastando consequentemente, de um deles. Portanto, o instituto da Guarda Compartilhada tem-se por permitir uma convivência entre os genitores e estes com os seus filhos da mesma forma anterior a separação, estimulando com isso os laços conjugais[1].
Palavras Chave: Família. Separação conjugal. Melhor interesse da criança e do adolescente. Guarda do menor.
Abstract: This article aims to demonstrate the positive and negative aspects Institute Shared Guard, because it is a subject difficult to implement due to lack of knowledge of legal operators, due to this type of custody is not so clear in the law as application in this case; well as that of the parents after separation mixed marital relationship with family, being in most cases, almost impossible coexistence of both parents. This lack of healthy coexistence between the parents reflects on the children, even not being to blame for such a conflicted relationship of parents, consequently end up moving away from one of them. Therefore, the Office of Shared Guard has to allow coexistence between these parents and their children with the same previous separation order, thereby stimulating conjugal ties.
Keywords: Family. Marital separation. Best interests of children and adolescents. Custody of the minor.
Sumário: Introdução. 1. Evolução histórica da família. 2. Princípios aplicáveis a guarda compartilhada. 2.1. Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 2.2. Princípio da convivência familiar. 2.3. Princípio da paternidade responsável. 3. Vantagens e desvantagens do modelo. 3.1. Vantagens do modelo. 3.2. Desvantagens do modelo. Conclusão.
Introdução
Este trabalho tem como objetivo estudar o tema da guarda compartilhada, para com isso trazer aos estudiosos do assunto mais subsídios sobre esse que é considerado um grande avanço no trato de crianças oriundas de casais divorciados ou separados.
Para atingir este objetivo fiz inicialmente uma ampla pesquisa bibliográfica para rastear o tema na literatura científica. Os resultados foram compilados, comparados, analisados e resumidos para dar ao leitor uma noção contemporânea da guarda compartilhada, suas aplicações no direito de família, as controvérsias quanto ao seu uso, e as possibilidades de sua aplicação no direito brasileiro.
A escolha do tema se justifica devido às inúmeras mudanças ocorridas na sociedade, principalmente, no que se refere à família e às relações entre pais e filhos após a ruptura dos laços conjugais.
Com frequência muito maior do que a desejável, os filhos do divórcio não são somente atingidos pela dolorosa modificação da estrutura familiar, com todas as perdas delas advindas, mas são incluídos como partícipes de uma luta na qual são oponentes as pessoas com quem elas possuem o maior e o mais importante vínculo afetivo e das quais elas mais necessitam e dependem: seus pais. Nessas circunstâncias as crianças são submetidas a sofrimentos enormes com consequências dramáticas ao seu desenvolvimento fisiopsíquico.
A tarefa de assegurar a cada criança a oportunidade de se desenvolver como membro de uma família, que embora modificada continue sendo um lugar de acolhimento e proteção, torna-se de complicada execução se a guarda é o objeto de disputa entre os pais e sujeita a interesses conflitantes e competitivos desses adultos.
O cerne da presente discussão está em se perquirir se a modalidade de guarda compartilhada efetivamente atende o melhor interesse da criança e do adolescente tanto no âmbito jurídico como no social. São estes os aspectos analisados e sobre os quais se pretende discorrer para se chegar a uma conclusão sobre os benefícios da guarda compartilhada.
2. Evolução histórica da família
Antes a organização da família tradicional se dava em torno da figura paterna, e este era tido como um chefe incontestável. Porém, com o declínio da figura do patriarca e com a inserção da mulher no mercado de trabalho, essa família tradicional começou a não ter mais tanta relevância, ou seja, há famílias atualmente constituídas por um dos pais e sua prole, e tornou-se algo natural, hoje a quantidade de mãe solteira que têm que a responsabilidade única de criação do menor é praticamente maioria. Se isso ocorresse a tempos atrás a sociedade associaria a monoparentalidade ao fracasso pessoal, ou seja, famílias que se constituíssem dessa forma eram consideradas em situação marginal.
Verifica-se que antes quando havia uma ruptura de laços conjugais, o método legal imposto era a guarda exclusiva, ou seja, apenas a um dos genitores era concedida a guarda da criança.
Waldyr Grisard Filho destaca tais mudanças citando que:
“O crescente número de rupturas – hoje aceitas com mais naturalidade pelo corpo social – dá lugar a que, cada vez mais, se suscitem conflitos em relação à guarda de filhos de pais que não mais convivem, fossem casados ou não. Sendo escassas, como se disse, as regras legais a respeito, cumpre à Doutrina e à Jurisprudência estabelecer as soluções que privilegiem a manutenção dos laços que vinculam os pais a seus filhos, eliminando a dissimetria dos papéis parentais que o texto constitucional definitivamente expurgou, como se vê pelo artigo 226, § 5º.” (2002, p.108).
Diante disso, e com base no interesses da criança, nota-se que o que antes era uma imposição e única solução, hoje é uma alternativa, não sendo mais, por tanto a guarda exclusiva o único modelo a ser seguido, ou seja, dependendo do caso concreto fica a livre escolha dos pais a guarda a ser optada.
3. Princípios aplicáveis a guarda compartilhada
A doutrina tem destacado princípios que norteiam e embasam o direito de família. Alguns encontram previsão legal em diversos textos; no entanto outros, embora não sejam mencionados de forma explícita, baseiam-se e encontram força na ética e nos valores que permeiam todos os ordenamentos jurídicos.
Segundo os ensinamentos de Paulo Bonavides: “Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei. Muitas das transformações levadas a efeito são frutos da identificação dos direitos humanos como valor fundante da pessoa humana, a ensejar o conseqüente alargamento da esfera de direitos merecedores da tutela.” (1999, p. 237).
Maria Berenice Dias afirma quanto à importância dos princípios:
“Representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Daí o surgimento da necessidade de revisitar os institutos de direito das famílias, adequando suas estruturas e conteúdo à legislação constitucional, funcionalizando-os para que se prestem à afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica.” (2009, p. 60).
Os princípios constitucionais, que antes servia apenas de orientação ao sistema jurídico infraconstitucional, não tendo, por tanto, força normativa. Agora, são conformadores da lei, têm aplicação imediata. Diante disso, é importante discorrer sobre alguns desses princípios que têm aplicabilidade na guarda compartilhada.
3. 1. Princípio Do Melhor Interesse Da Criança E Do Adolescente
Esse princípio, continua na atualidade como uma regra a ser seguida e respeitada, pois deve ser sempre levado em consideração as necessidades da criança em detrimento dos interesses dos pais. Afinal ela é a parte mais vulnerável da historia e que necessita, por tanto, de maior atenção.
O referido princípio encontra respaldo nos artigos 4º e 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o que demonstra a importância dada pelo legislador infraconstitucional ao princípio em tela. Encontra previsão também esse princípio no artigo 3.1 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, o qual tem força de lei no Brasil desde 1990.
Na concepção de Martha de Toledo Machado, “crianças e adolescentes são pessoas que ainda não desenvolveram completamente sua personalidade, estão em verdadeiro processo de formação.
Os atributos da personalidade infanto-juvenil têm conteúdo distinto dos da personalidade dos adultos, trazem uma carga maior de vulnerabilidade, autorizando a quebra do princípio da igualdade; enquanto os primeiros estão em fase de formação e desenvolvimento de suas potencialidades humanas, os segundos estão na plenitude de suas forças.” (2003, p.123).
É assegurado à criança, o direito à vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao respeito, à dignidade, o direito à convivência familiar, e esses direitos algumas vezes acabam sendo comprometidos quando pais separados têm dificuldades de relacionamento e acaba afetando com isso o desenvolvimento dos filhos.
Vale ressaltar, que o Estatuto da Criança e do Adolescente é uma verdadeira legislação que trás proteção integral a todas as crianças e adolescentes, independente de classe social, transformando necessidades em direitos.
3.2. Princípio Da Convivência Familiar
É um princípio fundamental do Direito de Família, devido a ele a guarda compartilhada encontrou respaldo constitucional para ser introduzida no ordenamento jurídico. A consagração da convivência familiar, como princípio, está destacada no caput do artigo 227 da Constituição Federal de 88. Esse direito deve ser garantido a todas as pessoas, por força do princípio da dignidade humana, mas, principalmente, à criança e ao adolescente, por conta do ambiente familiar ser de grande importância para o sua melhor formação.
O direito à convivência é assegurado a todas as pessoas humanas, por ser um direito fundamental. Dessa forma, tanto pais como filhos são detentores desse direito, principalmente as crianças e adolescentes, os quais o Estado deve garantir a convivência familiar com absoluta prioridade.
Procura-se garantir maior contato entre pais e filhos, para que os pais possam acompanhar as necessidades, transformações, condutas dos menores. Pois, faz-se necessário a presença tanto da figura materna quanto da paterna para o seu processo de desenvolvimento.
Uma maior convivência acarreta aos filhos de pais divorciados maior segurança, sentimento de união e não de ruptura, o qual advém das separações.
A doutrina é uníssona ao afirmar a importância da convivência familiar para essas pessoas em fase de formação, uma vez que, poderá ser orientado, receber educação, afeto e solidariedade, enquanto não atingirem a idade adulta.
Aponta ainda Maria Berenice Dias, sobre a questão do princípio da afetividade, atualmente visto como elemento impulsionador dentro do direito das famílias.
“A posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem será como sempre foi à família.” (2009, p.70).
Com base no princípio da convivência familiar, a guarda compartilhada estimula dos laços afetivos decorrentes do convívio familiar existente antes da separação do casal. Isso acarreta uma maior aproximação do menor com a figura do não-guardião, além de contribuir para realização do melhor interesse dos filhos de pais separados.
3.3. Princípio Da Paternidade Responsável
O princípio da paternidade responsável encontra previsão no artigo 226, § 7º, CF/88, deve haver responsabilidade individual e social dos genitores que decidem procriar uma nova vida humana, sendo dever dos mesmos priorizar o bem estar físico-psíquico e espiritual da criança que irá nascer.
A Convenção Sobre os Direitos da Criança, de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, dispõe que toda criança terá direito, na medida do possível, de conhece seus pais e ser cuidada por eles.
O princípio da paternidade responsável foi incluído, de forma explícita, no artigo 27, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Com isso, criança ou o adolescente passaram a ter reconhecido seu direito de seu estado de filho, que antes da Constituição Federal era impedido em alguns casos pelo Código Civil, por exemplo, quando os filhos eram ilegítimos adulterinos e incestuosos – art. 358, do Código Civil. Agora, trata-se de um direito absoluto, podendo ser exercido a qualquer tempo e, inclusive, em face dos herdeiros dos pais, considerando-se de natureza personalíssima e não se podendo dele dispor.
“Para a doutrina o uso mais correto da expressão “paternidade responsável”, devia ser “ parentalidade responsável ”, pois o alcance dessa expressão deve ser o mais abrangente possível, incluindo não somente o pai, mas também a mãe.
Assim sendo, a paternidade responsável implica num planejamento familiar para que o filho seja concebido e criado dentro de um ambiente propicio que garanta todos os direitos pertinentes à criança ou adolescente, como alimentação, educação, lazer, respeito, dignidade, e, sobretudo, afeto, na perspectiva de que filho é para toda a vida.
4. Vantagens e desvantagens do modelo
A guarda compartilhada tem como objetivo priorizar o poder familiar e igualar pai e mãe no exercício da parentalidade, ou seja, visa proporcionar a continuidade dos laços afetivos da criança com seus pais após as mudanças advindas da separação.
Para que o instituto alcance seu objetivo é necessário que haja um mínimo de entendimento entre as partes e um trabalho conjunto do juiz e das equipes das varas de família com o intuito de convencer os pais a superarem seus conflitos em beneficio ao bem estar das crianças. Afinal elas são as partes mais fragilizadas com a ruptura conjugal.
4.1 Vantagens do modelo
Há divergências quanto à guarda compartilhada ser ou não vantajosa, muitos se apresentam favoráveis ao instituto e argumentam ser o modelo mais benéfico para os filhos após a separação do casal uma vez que o mesmo é capaz de manter quase que inalterada a vida dos filhos, pois o contrario, acaba trazendo uma convivência estreita com aquele que não detém a guarda física da criança.
A guarda compartilhada é benéfica ao desenvolvimento da criança e permite sua convivência com a figura materna e paterna, o que é essencial na formação do menor.
Facilita a comunicação entre os ex-cônjuges, além de proporcionar ao não detentor da guarda física uma visão real das dificuldades enfrentadas pelo guardião diariamente na educação dos filhos e, com isso, minimiza os conflitos entre os genitores que não poderão culpar um ao outro por algo que a criança faça de errado, afinal, a responsabilidade é mútua.
Waldyr Grisard Filho afirma que, “Na guarda compartilhada há a tendência de diminuição de novos conflitos judiciais, porque o pai que não se sente excluído, não tem necessidade de revide, nem se sente incomodado com o cumprimento de suas obrigações principalmente financeiras. Ele se mantém interessado e dedicado ao filho como se casado estivesse.” (2002, p. 169).
Outra vantagem de se optar pela guarda compartilhada é que com esse modelo pai e mãe dividem responsabilidades, sendo assim, ambos os genitores não se sentiram sobrecarregados, facilitando até mesmo eventuais possibilidades de novas uniões.
Eduardo de Oliveira Leite lembra que, “a guarda comum facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores.” (2003, p. 282).
Estimular a convivência entre pais e filhos é mais uma vantagem deste modelo de guarda que defende a manutenção dos laços parentais.
A guarda compartilhada não limita o genitor que não possui a guarda física a assistir as decisões referentes à vida da criança como simples observador, ao contrário, garante ao não guardião uma participação efetiva na vida da criança.
Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 281) aponta, ainda, como vantagem o fato de a criança não criar uma imagem distorcida do genitor com o qual não convive, pois na guarda compartilhada ele terá um contato permanente com ambos os pais, evitando, assim, que aquele genitor ainda ressentido com a separação consiga afastar o outro da relação com a criança e evitar a síndrome da alienação parental tão comum no regime da guarda unilateral.
A convivência com os pais é um direito dos filhos assegurado pela Constituição Federal, e tal convivência é de fundamental importância para a formação do caráter e identidade da criança.
Ainda que a guarda compartilhada apresente inúmeras vantagens, é certo que possui desvantagens a ser consideradas. Tendo em vista que é um instituto “recente” sua aplicação prática pode ser prejudicada pela falta de entendimento dos operadores do direito e da sociedade sobre a questão.
O Código Civil trata do assunto em apenas dois artigos e diz que a guarda compartilhada será instituída, inclusive, quando não houver acordo entre os genitores. Em momento algum se explica o que é e como será aplicada no caso concreto, deixando livre a interpretação para a doutrina e jurisprudência.
A principal dúvida sobre a atribuição da guarda compartilhada diz respeito à possibilidade ou não de sua aplicação nos casos de conflito entre os ex-cônjuges, pois no início da separação ainda restam mágoas do relacionamento e ter que manter o convívio permanente que a guarda compartilhada impõe pode tornar-se insuportável para as partes.
Sobre isso Ana Carolina Silveira Akel explica que, “Pais que estabelecem disputas constantes e não cooperam para o cuidado dos filhos contaminam a educação dos filhos, impossibilitando qualquer tipo de diálogo e, nesta hipótese, os arranjos da guarda conjunta podem ser desastrosos.” (2009, p. 110).
Outra desvantagem é que essa guarda exige o diálogo entre o casal, pois, terão que decidir em conjunto a vida dos filhos menores, e com isso pode iludir o menor, mascarando a realidade, gerando uma falsa expectativa na criança, de que poderá haver uma reconciliação entre seus pais, e quando isso não ocorre a uma decepção muito grande ao menor que conta com essa possibilidade e de repente vê-se frustrado.
Os autores que defendem o indeferimento da guarda compartilhada nos casos em quê há animosidade entre os genitores afirmam que o melhor, nesses casos, é deferir a guarda àquele que fizer menos objeções ao outro.
Outro inconveniente apontado é quanto à fixação da residência da criança, muitos acreditam que a modalidade exige alternância de lares e alegam que isso é capaz de gerar instabilidade emocional ao menor, pois acaba por não ter uma rotina fixa, uma educação igualitária, devido os pais terem bases diferenciadas sobre educação, pois são pessoas diferentes. Por isso, se mostram contrários ao modelo.
Nesse sentido, Eliana Riberti Nazareth, explica, “Quando as crianças são muito pequenas. Até os quatro, cinco anos de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável possível para delineamento satisfatório de sua personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de adaptação e de codificação-decodificação da realidade só é possível em crianças mais velhas.” (NAZARETH, 1997, p.83 citada por FILHO, 2002, p. 178).
Outro ponto abordado é a questão da proximidade da residência dos genitores e da impossibilidade de mudança pelo genitor que detém a guarda.
Na visão de Paulo Lôbo o fato de as residências serem distantes não impede a adoção do modelo:
“Não há impedimento para a guarda compartilhada o fato de os pais residirem em cidades ou mesmo países distintos. A atual tecnologia da informação permite o contato virtual instantâneo, com visualização das imagens dos interlocutores, favorecendo a comunicação entre os pais separados e entre estes e seus filhos.” (2011, p. 201).
Outro ponto a ser observado quando se trata da guarda compartilhada é o da violência doméstica. Nos casos em que um dos pais apresente indícios de mau comportamento e apresente risco para o menor é melhor que a guarda seja exclusiva do outro genitor a fim de proteger o menor.
Outra desvantagem é a manutenção forçosa de um relacionamento permanente entre os ex-cônjuges, o que poderia tornar-se um inconveniente às partes se não houver respeito entre os pais.
Ainda que especialistas apontem as desvantagens do modelo, cabe ressaltar que tanto as vantagens como as desvantagens não podem ser considerados fatores isolados na determinação da guarda, é necessário uma análise criteriosa do caso concreto para determinar a modalidade de guarda mais adequada, afinal é o futuro de uma criança que está em apreço, pois uma boa educação é o alicerce de tudo.
Conclusão
A separação do casal é um marco na vida de todos os envolvidos, especialmente na vida dos filhos. Durante a separação, os pais passam a se preocupar somente com suas necessidades, sejam elas materiais ou psíquicas, não conseguindo distinguir o melhor para os filhos, e há muitas vezes em que usam as crianças como objeto de disputa para atingir o cônjuge que deu causa a separação. Nestas situações cabe ao Estado intervir para assegurar que esses menores tenham respeitada sua dignidade e seu direito à convivência familiar.
Uma das maneiras encontradas para se preservar o direito dos filhos de contato com os pais foi a instituição da guarda compartilhada, que por assegurar uma distribuição mais equitativa da autoridade parental, permite que a criança seja beneficiada pela convivência com ambos os genitores.
Embora o instituto seja benéfico para as partes e apresente inúmeras vantagens, fica evidente que quando a separação ocorre em meio a conflitos, mágoas e ressentimentos tomam conta da relação, tornando inviável a aplicação da guarda compartilhada na prática.
O estudo demonstra que o principal obstáculo para a aplicação da guarda compartilhada é a animosidade entre os genitores, uma vez que para o exercício desta modalidade de guarda é imprescindível maturidade dos pais, compreensão, respeito e civilidade.
A guarda compartilhada foi instituída no ordenamento jurídico como regra, mas na prática ainda é uma exceção e, somente, atinge seus objetivos quando há acordo entre os genitores demonstrando desta forma a ineficácia da imposição legal do artigo 1.584, parágrafo 2° que afirma que será instituída a guarda compartilhada quando não houver acordo entre os genitores.
Pode-se concluir que embora a finalidade da lei seja atingir o princípio do melhor interesse do menor, afinal, a convivência com os pais é um direito dos filhos que não pode ser prejudicado pela ruptura conjugal, na prática o que se pode constatar é que são os próprios pais, os quais deveriam zelar pelo bem estar de seus filhos, que impedem a aplicação do instituto ao deixar que as desavenças do casal conjugal venham macular as relações parentais.
Informações Sobre o Autor
Isa Menezes Diniz
Acadêmica de direito na Faculdade Estácio SEAMA
