A expectativa normativa de presunção da inocência em face à luta contra a impunidade: Análise da decisão do HC Nº126.292/SP

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Resumo: Este presente artigo sugere uma discussão sobre o princípio da presunção de Inocência do indivíduo, por meio da análise da decisão do stf no julgamento HC126292/SP. Na presente decisão, o supremo decide revisar a jurisprudência e decide que o sujeito poderá cumprir a sanção estabelecida antes de esgotados os recursos. A problemática do risco que permeia o âmbito jurídico, no que desrespeito a produção de certeza pela decisão judicial e as garantias projetadas no sistema para limitar esse risco, pode ser avaliada pela perspectiva teórica de diversos autores. Para esta discussão, serão expostas as ideias desenvolvidas por Becker (1997) e Luhmann (1983) ás relacionando com o caso citado. Nessa perspectiva, o objetivo será de demonstrar como o Direito poderá manter sua efetividade em um contexto de risco e incerteza, como o previsto com a nova interpretação jurisprudencial acordada, porém de uma outra maneira. [1]

Palavras-chave: Expectativa normativa, Sistema jurídico, Sociedade de risco, Funcionalidade, Princípios Constitucionais.

Abstract: This present article suggests a discussion of the principle of the presumption of individual Innocence through the STF's decision analysis in HC126292 / SP judgment. In this decision, the Supreme decides to review the law and decide that the subject may meet the established sanction resources before exhausted. The issue of risk that permeates the legal framework, in disregard of production assured by the judicial decision and the guarantees designed the system to limit this risk can be assessed by the theoretical perspective of several authors. For this discussion, the ideas will be exposed developed by Becker (1997) and Luhmann (1983) relating to the abovementioned case. In this perspective, the goal is to demonstrate how the law can maintain its effectiveness in the context of risk and uncertainty, as expected with the new interpretation by the courts agreed, but the other way.

Keywords: Expectation normative, legal system, risk society, functionality, Constitutional Principles

Sumário: Introdução. I. O posicionamento positivista de Luhmann diante da pretensão do direito de produzir certeza. II. A correlação entre as instituições da sociedade de risco e o sistema jurídico. Conclusão. Referências.

Introdução

Em 2016, as discussões sobre o princípio da presunção de inocência foram reacendidas por uma nova assertiva do STF em relação ao tema no julgamento do HC Nº126.292/SP. A repercussão geral, principalmente na mídia, da decisão do Supremo nessa votação, foi a força motriz para elaboração do presente artigo. No caso em questão, o Supremo Tribunal Federal (STF) parte para uma revisão de jurisprudência, na qual considera lícito que um réu condenado na segunda instância da Justiça já comece a cumpri a pena, mesmo que ainda mantenha o direito de recorrer aos tribunais superiores.

Pretende-se demonstrar que o direito para ser funcional, precisa, antes de mais nada, garantir as expectativas normativas que o fundamentam, pois caso contrário, põe em dúvida toda a estrutura do sistema. Desta maneira, não pode ignorar os mecanismos para imunização ao risco que foram postos na constituição na forma de princípios.

A discussão que aqui se apresenta, foi projetada a partir de estudo de caso aliado a análise bibliográfica. Será norteada por uma reflexão sobre o limiar do princípio da presunção da inocência no contexto contemporâneo, como também pela análise dos votos do relator e dos ministros vencidos no julgamento do HC 126292/SP, sob o viés teórico de Luhmann e Beck.

I. O posicionamento positivista de Luhmann diante da pretensão do direito de produzir certeza

Na perspectiva de Luhmann (1983), o direito é um sistema funcional que atua com o objetivo de assentar as expectativas frustradas, ajustando os desapontamentos, para evitar que estes gerem conflitos. Para tanto, assume-se que a raiz do direito está no dever-ser e essa raiz é alimentada por expectativas. Nesse sentido, o sistema jurídico atua por meio de um código binário próprio, no qual cabe ao direito responder à pergunta: a conduta é lícita ou ilícita? O paradoxo do sistema está no fato de que uma demanda jurídica pode ser lícita ou ilícita, cabendo ao juiz solucionar essa questão.

Mas, mesmo no seu papel de produzir certezas por meio do código binário, ainda existe a possiblidade de durante o processo de formação da decisão ocorrer algum erro, humano ou técnico, de especialistas absorvidos pelos próprios procedimentos adotados judicialmente. Esse risco constante que permeia o âmbito jurídico põe em cheque a funcionalidade do sistema. 

Segundo o autor, o direito então tenta se imunizar contra o risco instituindo a possibilidade de pedir a correção do erro por meio de recurso. Aquilo que em primeira instância pode ser considerado ilícito, em segunda instância pode ser considerado lícito, ou mesmo que em segunda instância seja mantido o entendimento da primeira, ainda existe a possibilidade de em terceira instância ser revertida a decisão. Sendo assim, o sistema jurídico oferece três degraus, pelos quais o processo pode transitar, na tentativa de afastar o risco e ser efetivo na produção de certezas. Enquanto o processo escala os degraus das instâncias jurídicas o réu espera que os juízes sempre o tratem como alguém inocente.

“Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição. Isso significa, portanto, que, mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância, ainda assim subsistirá, em favor do sentenciado, esse direito fundamental, que só deixará de prevalecer – repita-se – com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como claramente estabelece, em texto inequívoco, a Constituição da República. ” (Min. Celso de Mello, 2016)

Duas importantes categorias apresentadas por Luhmann (1983), se fazem necessárias para o entendimento de sua teoria. São estas, as ideias de expectativa cognitiva e expectativa normativa.  A princípio não existe diferença entre as expectativas cognitivas e normativas, podendo somente ser diferenciadas após a frustração. Depois de frustrada, uma expectativa cognitiva se adapta diante do fato, se moldando à realidade, enquanto que a frustração de uma expectativa normativa não provoca nenhuma alteração na expectativa, pois a estrutura normativa não foi alterada. Por demais, as expectativas cognitivas possuem fundamentação fática, dependendo de processos empíricos, já as expectativas normativas nascem de uma abstração e um processo reflexivo de expectativas cognitivas.

Em suma, a expectativa normativa surge para lidar com os desapontamentos e isso depende fundamentalmente da realidade em que a frustração é produzida. Se o desapontamento de expectativas produz conflitos ou um ambiente não pacificado, haverá uma demanda por expectativa normativa. No entanto, não é correto dizer que todo desapontamento conduzirá a uma norma, já que seus correspondentes factuais podem não configurar riscos alarmantes para a sociedade.

“Normas são expectativas de comportamento estabilizadas em termos contrafáticos. Seu sentido implica na incondicionalidade de sua vigência na medida em que a vigência é experimentada, e, portanto, também institucionalizada, independentemente da satisfação fática ou não da norma. O símbolo do ‘dever ser’ expressa principalmente a expectativa dessa vigência contrafática, sem colocar em discussão essa própria qualidade — aí estão o sentido e função do dever ser. ” (LUHMANN, 1983)

No caso do sistema jurídico, as expectativas normativas são institucionalizadas através do Estado, e o principal ganho com isso é a segurança, ou seja, diante do desapontamento o indivíduo pode reclamar com a instituição. Sendo assim, os limites estabelecidos pelo direito são imposições, pois o elemento voluntarioso desaparece com a instituição da expectativa normativa. A função coercitiva do direito surge pelo fato de o Estado poder obrigar o cumprimento da norma por meio da força, o descumprimento da mesma demanda a aplicação de uma sanção. Quando uma norma é descumprida, ela não deixa de existir, pois o direito ainda tem condições de colocá-la em prática. Nesse sentido, Luhmann (1983) diz que existe uma supremacia constitucional.

Ressalta-se que o contexto do pós-positivismo é marcado sumariamente pela abertura valorativa do sistema jurídico constitucional. Tais valores são positivados na forma de princípios, que passaram a ter força normativa de lei e a regular as interpretações das demais normas. Estes princípios estão ligados às expectativas normativas presentes na sociedade e dão legitimidade procedimental mediante absorção do dissenso. A expectativa normativa adquiriu tal estabilidade, que sua transgressão representa uma afronta ao sistema.

“Os princípios constitucionais penais presentes no ordenamento, foram criados para motivar a direção do sistema penal, mas que devido à falibilidade dos meios adotados e do fraco aparato governamental indiferente a políticas públicas de redução da criminalidade, são deixados de lado, abrindo lacunas para a adoção de um modelo inconstitucional e equivocado. ” (LUISI, 2003)

Nesse contexto, o princípio da Presunção de Inocência previsto pelo art. 5º, LVII da Constituição de 1988, que enuncia: “ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória”, nasceu de uma demanda por expectativas normativas. Este dispositivo se positivou pela primeira vez no artigo 9º da Declaração do Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 1789. Inspirado no Iluminismo, foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma garantia.

Tal expectativa normativa, garante ao acusado pela prática de uma infração penal um julgamento justo, ao mesmo tempo que reforça o mecanismo presente no direito para lidar com o risco e as incertezas presentes no sistema. Tal princípio garante a consequente manutenção do princípio da liberdade, fundamento basilar da constituição e das expectativas cognitivas da sociedade em relação ao sistema jurídico. Portanto, a garantia do risco na elaboração da decisão, obriga o direito a positivar em seus procedimentos garantias contra possíveis abusos do Estado. Apenas por conta dessas garantias que o direito se mantem legítimo.

“Mesmo que o crime praticado seja considerado repugnante pela coletividade, este fato não implica que o acusado perderá seus direitos concedidos pela Constituição Federal. Todavia, o suspeito pela prática do crime poderá ser considerado inocente ao final da persecução penal. Não pode ser deixado de lado a hipótese de um erro judiciário. Ou seja, o réu pode ser condenado pela prática de uma infração penal que não cometeu. ” (NABUCO FILHO, 2010).

O posicionamento do Supremo na decisão do caso analisado revela um apego ao instrumentalismo do Direito e a aplicação da sua funcionalidade prática, ou seja, a decisão dá indícios de que foi regida pela expectativa cognitiva de que o direito produza certeza e sirva de instrumento para a aplicação da sanção.  Isso que se dá em consequência de uma diminuição da relevância das expectativas normativas que já estão postas na constituição na forma de princípios, com intenção de tutelar o indivíduo ante o risco de erro durante o processo de produção da decisão judicial.

II. A correlação entre as instituições da sociedade de risco e o sistema jurídico

Na teoria de Beck (1997), com a reforma promovida pela modernização reflexiva o risco faz agora obrigatoriamente parte dos processos e está presente em todas as dimensões da vida. O risco sempre existiu, porém somente com o desmoronamento da sociedade industrial ele se tornou evidente, pois antes não era tematizado e era visto como uma eventualidade. Na era da modernidade reflexiva, as instituições produzem ao mesmo tempo que lidam com os riscos, pois ele está em toda decisão e projeto.

Para Beck (1997), o direito lida com a certeza do risco projetando em seus procedimentos formas para se aproximar da segurança jurídica, ou seja, positivando garantias para proteger o indivíduo de eventuais falhas do sistema. O direito precisa prever a possibilidade e os efeitos de uma sentença aplicada incorretamente. A possibilidade de recorrer está associada a outros dispositivos que o sistema oferece para lidar com as incertezas.  Dessa maneira, partindo de entendimento que pode ser definido como análogo ao de Beck (1997), o Ministro Celso de Melo profere em seu voto: “Registre-se, desde logo, Senhor Presidente, que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder. ”

 Um indivíduo declarado culpado já pode sofrer os efeitos da sanção antes do processo transitado em julgado?  Nesse ponto as perspectivas de Luhmann (1983) e Beck (1997) convergem sobre a necessidade da presença de um mecanismo que proteja o indivíduo, pois em todo o processo se faz presente o risco de que o acordado na decisão judicial esteja errado. O direito não consegue eliminar o risco, mas deve verificar sua existência e reconhecer que o risco existe não por ser acidental, mas por ser uma falha na própria estrutura do sistema. Só assim ele vai poder mitigar seus efeitos mais devastadores e consequentemente gerar certezas.

Diante disso, a decisão do Supremo, ao revisar a jurisprudência, abre um precedente perigoso, pois ao cercear a liberdade de uma pessoa antes de transitados os recursos cabíveis, se esta pessoa no final das contas se provar inocente, constituísse um dano irreparável tanto no aspecto moral, como no social. Luhmann (1983) ressalta, contudo, que mesmo que um sistema seja alimentado de incertezas, ele produzirá certezas, pois dará respostas de acordo com sua competência, mas é preciso ter em vista as múltiplas possibilidades de se encerrar o caso jurídico.

O princípio da presunção de inocência, presente na Carta Magna, garante o afastamento da existência de possíveis arbitrariedades do poder público, quando este estiver em busca de uma reposta para as expectativas cognitivas da sociedade. Pautado nesse entendimento, o Estado não deve permite que o erro comprometa o sistema, apesar de ser inevitável que ele fique em sua memória.

É fato que a utilização de recursos meramente protelatórios inflama o clamor popular, pois há a propagação de um sentimento de impunidade, já que a sociedade vê na aplicação da sanção uma reparação ao crime, portanto tem a expectativa que o acusado seja detido e cumpra a pena o mais rápido possível. Tal expectativa se torna notória quando o caso ganha repercussão nacional e é “sensacionalisado” pelos veículos midiáticos, que logo tomam um posicionamento contra o réu.

Na perspectiva de Luhmann (1983), as expectativas cognitivas, por serem sociais, podem influenciar as interpretações que os técnicos fazem das expectativas normativas positivadas. Essa situação é elucidada na fala do ministro Barroso ao proferir seu voto: "A conclusão de um processo criminal muitos anos depois do fato é incapaz de dar à sociedade a satisfação necessária. E acaba o Direito Penal não desempenhando o mínimo que ele deve desempenhar".

 Nesse sentido, a decisão do STF no julgamento do HC 126292/SP considera, ao menos em parte, o risco, já que mantêm o direito ao recurso, porém opta por um viés mais imediatista, relativizando o princípio da presunção da inocência e por conta disso assume o risco de seguir o caminho perigoso definido pelo clamor popular, na sua busca por reparação ao erro e certezas a qualquer custo.

Beck (1997) define que com o advento da modernidade reflexiva ocorreu um nascimento de uma subjetividade política dentro e fora das instituições, o que traça o conceito da categoria definida pelo autor como subpolítica. Agora não são mais os partidos que fazem a política, ela é definida pela opinião pública em espaços que não eram considerados políticos anteriormente. Aqui se aplica a metáfora utilizada por Beck em sua obra: “A jaula está aberta e o leão está solto ”.

A jaula representa as instituições, que no contexto da modernidade reflexiva, se esvaziam de poder. O leão pode ser interpretado como o poder, que agora se encontra solto e disperso na sociedade. Por meio da subpolítica os indivíduos têm capacidade de alcançar mais poder do que as instituições apresentam, contudo, a sociedade ainda olha para as instituições como se estivéssemos na primeira etapa da modernidade e estas fossem detentoras do poder.

 Na sociedade há uma compulsão por participar, mas não é possível prever a natureza dessa participação, pois ela é imprecisa e extremamente volátil. Pegando essa premissa, um importante exemplo que se destaca contemporaneamente é a participação popular por meio das redes sociais, nas quais, os indivíduos expressam e formam suas opiniões, e têm a oportunidade de publicar seus descontentamentos. É nesse contexto, que diante da sensação de insegurança deixada pela impunidade, as pessoas cobram uma ação efetiva por parte do Estado, mais especificamente do sistema jurídico, tendo em vista seu papel de solucionar conflitos.

Diante desta perspectiva, com a decisão imposta no julgamento do caso em questão, o Supremo parece ter cedido à essa pressão que é imposta ao judiciário pelas expectativas cognitivas da população. Todavia, é preciso ter em mente que decisão coletiva nem sempre é a certa, ou melhor, a correta, pois ela é passiva de ser gerada da irracionalidade, alimentada pelas emoções, tendo em vista que o imediatismo termina cegando as iniciais pretensões de justiça, exemplos disso são os diversos casos de linchamentos que se espalham pela sociedade.

Conclusão

É inconstitucional que encoberto pela luta contra impunidade o Estado passe por cima do princípio da presunção da inocência e fira a liberdade de um cidadão, simplesmente ignorando os riscos, pois enquanto houver a possibilidade de recorrer, os princípios positivados na constituição garantem ao sujeito o direito de entrar no tribunal sem ser considerado previamente culpado, como também, sem ter sofrido os danos da aplicação da sanção.

Essa visão justifica-se de acordo com o entendimento de Luhmann, pois o estabelecimento da sanção classifica uma pessoa como alguém fora do padrão, um indivíduo que foge aos critérios estabelecidos como normais pela moral dominante, por tanto, além de atingir a liberdade do indivíduo, a sanção também o marginaliza. Diante da recente decisão do STF no julgamento do caso, o sujeito que foi erroneamente condenado ainda pode recorrer da sentença, mas já é passível de sofrer os efeitos da sanção em sua liberdade, como também, já sofre com a marginalização que a sociedade lhe impõe.

A discussão sobre a decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento do HC 126292/SP nos faz refletir: Qual o pior cenário, um culpado livre ou um inocente preso?

“O sistema penitenciário está absolutamente falido, se encontra num estado inconstitucional de coisas. Agora nós vamos facilitar a entrada de pessoas nesse verdadeiro inferno de Dante, que é o sistema prisional. ” (Minis. Ricardo Lewandowski)

Alguém que é de fato culpado, com direito de recorrer e liberdade, ainda será condenado se for mantida a decisão em sentença penal condenatória irrecorrível. No entanto, um inocente que for condenado e privado da sua liberdade antes ter utilizado todas suas possibilidades de recursos, estará à mercê de um sistema prisional falido e sofrerá sérios danos morais e sociais. Nesse sentido, para manter a sua funcionalidade de lidar com os desapontamentos expectativas normativas e evitar que estes gerem conflitos, na produção de certezas, o sistema jurídico precisa gerir os riscos e as incertezas, já os considerando como preexistentes e produzidos pela instituição do direito.

 Para que seja legítimo, o sistema jurídico deve resguardar as garantias constitucionais oferecidas para proteção dos cidadãos, pois são estas expectativas normativas, postas na constituição, que fundamentam o direito. Mesmo assim, mediante tal cenário, torna-se necessário investigar se a libertação do acusado causará ou não implicações no andamento do processo, determinando se há a necessidade de prisão preventiva, já que esta demanda que os critérios específicos estabelecidos pelo código penal sejam preenchidos. A inocência deve ser encarada como um estado do sujeito, que só pode ser tirada com o trânsito em julgado do processo.

É válido destacar que a atual morosidade do sistema jurídico aliada a dinâmica dos prazos prescricionais, compromete diretamente a eficácia do direito em lidar com os desapontamentos das expectativas. A lentidão que atualmente caracteriza o Judiciário é o fator determinante para a frustração das expectativas cognitivas da sociedade em relação ao direito. O fato de levarem-se anos para que se estabeleça uma sentença condenatória irrecorrível, causa danos tanto na vida do sujeito que pode ser preso injustamente, como implica no sentimento social de impunidade. Nesse caso, a tentativa do Supremo de solucionar o problema da impunidade está gerando outros problemas, pois com o estabelecimento dessa nova jurisprudência uma grande série de condenações podem ter suas sanções executadas e inocentes pagarem por crimes que não cometeram, isso em um sistema prisional abarrotado e em crise, onde a imensa maioria dos presos estão em estado de prisão provisória.

 

Referências:
BECK, Ulrich. A reinvenção da política: rumo a uma teoria da modernização reflexiva. In: Beck, U.; Giddens, A. e Scott, L. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1997, pp. 11-72.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro, 1983, 252 p.
NABUCO FILHO, José. Importância da presunção de inocência. Revista Jurídica Visão Jurídica, São Paulo, v. 01, n.54, p. 94-95, out. 2010.
FERRARI, Rafael. O princípio da presunção de inocência como garantia processual penal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11829>. Acesso em 03 de mar de 2016.
ROBALINHO Marcelo. Para além dos riscos: uma analise do livro sociedade de risco. ECIIS – Rev. Eletron. de Comun. Inf. Inov. Saúde. Disponivel em [www.reciis.icict.fiocruz.br]. Acesso em 28 de fevereiro de 2016
SILVA, Roberta Pappen da. A ciência da sociedade de Niklas Luhmann. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5960>. Acesso em 03 de março de 2016.
 
Nota:
[1]  Trabalho realizado sob a orientação da Dra. Maria Sueli Rodrigues de Sousa: Prof.ª Adjunta da UFPI – Departamento de Ciências Jurídicas – DCJ, mestrado em Desenvolvimento e Meio Ambiente – UFPI, doutora em Direito, Estado e Constituição – UnB

Informações Sobre o Autor

Luiz Gustavo Alves Coelho

Acadêmico da Universidade Federal do Piauí


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