10 razões que demonstram a inconstitucionalidade da terceirização irrestrita

Resumo: Este artigo realiza uma análise sobre a inconstitucionalidade da terceirização irrestrita aprovada no PL n. 4.302/1998. Para tanto aprofunda o sistema valorativo consagrado pela Constituição Federal de 1998 no que tange aos direitos trabalhistas e ao serviço público. Posteriormente arrola as principais razões que demonstram a inconstitucionalidade do referido diploma legal. Por fim sugere providências para a preservação do sistema jurídico.

Palavras chaves: terceirização, inconstitucionalidade, PL 4302/1998.

Sumário: I. Introdução. II. 10 razões da inconstitucionalidade da terceirização irrestrita. III. Considerações Finais.

I INTRODUÇÃO

Na semana passada, foi aprovado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.302/1998, que autoriza ampla terceirização tanto na iniciativa privada quanto no serviço público. No presente momento, o referido PL aguarda a sanção do Presidente da República, o que apenas deve ocorrer caso o texto seja compatível com a Constituição Federal (CF) e atenda ao interesse público. Do contrário, o veto se torna um dever do Chefe do Executivo, já que na estrutura normativa brasileira os atos de escalão inferior precisam encontrar seu fundamento de validade nos de escalão superior e a CF consiste na base última de validade de todo o sistema.

Assim, esse é um momento crucial para o aprofundamento dos debates acerca da constitucionalidade ou não do projeto da terceirização, bem como da sua eventual contrariedade ao interesse público. Para tanto, é imprescindível a compreensão do que foi estabelecido no Pacto Político de 1988 no que tange aos direitos do trabalhador.

Sob essa perspectiva, evidente o sistema protetivo consagrado no legado deixado pela Assembleia Nacional Constituinte para o trabalhador. Isso porque o art. 1º, IV, que trata dos fundamentos da República Federativa do Brasil, aponta como um dos seus princípios fundantes “os valores sociais do trabalho”. Já os arts. 6º a 11 da Carta Magna elencam o trabalho como um direito social básico e arrolam diversos outros direitos dos trabalhadores de natureza individual e coletiva.

Além disso, como uma demonstração cabal do compromisso com os direitos do trabalhador, o constituinte ainda manteve uma Justiça Especializada (Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Juízes do Trabalho, conforme art. 111) para processar e julgar as causas envolvendo as relações trabalhistas. Do mesmo modo, a CF previu a existência do Ministério Público do Trabalho para garantir o cumprimento dos direitos trabalhistas. A preocupação foi tamanha com esse tema que o poder de legislar sobre matéria trabalhista foi reservado privativamente à União Federal. Ainda, a União ficou com a competência de realizar, organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

No núcleo estruturante do capítulo da ordem econômica da CF, contido no art. 170, mais uma vez o trabalho recebe posição de destaque. Em um texto condensador dos valores da organização da economia no Brasil, o primeiro princípio citado pelo constituinte é o da “valorização do trabalho humano”. Acrescente-se que esse dispositivo expressamente faz referência ao objetivo da ordem econômica de garantir a todos existência digna e estabelece que essa finalidade será realizada “conforme os ditames da justiça social”.

Digno de registro, outrossim, que, nos termos do art. 186 da CF, a função social da propriedade apenas é atendida quando ocorre o respeito aos direitos trabalhistas. Inclusive, o trabalho constitui um dos pressupostos para o usucapião do art. 191.

A seu turno, a Ordem Social da Constituição é inaugurada com o art. 193 afirmando peremptoriamente que a sua base consiste no “primado do trabalho”. Acrescenta ainda esse relevante dispositivo que o desiderato da ordem social repousa no “bem-estar e na justiça sociais”.

Com relação à proteção da saúde do trabalhador, o art. 200, VIII, da CF, estabelece que é atribuição do Sistema Único de Saúde a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o ambiente de trabalho. Além disso, o sistema de Previdência Social é instituído com o escopo de proteger o trabalhador, principalmente quando não possui condições de exercer suas atividades laborais. O art. 201, § 10, ainda impõe a edição de lei para tratar da cobertura de risco de acidente de trabalho.

No âmbito da Assistência Social, o constituinte ainda deixou claro no art. 203, III, o seu objetivo de promover a integração da pessoa no mercado de trabalho. Também a educação no Brasil visa o desenvolvimento da pessoa, o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho (art. 205), o que é reiterado no art. 214, que cuida do Plano Nacional de Educação.

Como forma de incentivar o desenvolvimento nacional, a CF no art. 218 prevê meios e condições especiais de trabalho para os empregados da área de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação. Além disso, assegura que esses trabalhadores perceberão ganhos em virtude da produtividade do seu trabalho.

O constituinte, ademais, estabeleceu o financiamento do seguro-desemprego pelo Programa de Integração Social (PIS) e pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) no art. 239. Ressalte-se que o § 4º desse dispositivo ainda determina uma contribuição adicional para o empresário com rotatividade da força de trabalho superior ao do setor.

A proteção ao trabalho é tão relevante na Constituição Federal que o art. 243 impõe como sanção para a exploração de trabalho escravo a expropriação da propriedade urbana ou rural, sem qualquer indenização ao proprietário. O parágrafo único estende essa pena para todo bem de valor econômico apreendido nesse contexto. Isso demonstra até mesmo a flexibilização do tradicional direito de propriedade em face de grave violação da legislação trabalhista.

Enfim, esse é o arcabouço normativo da Constituição de 1988 que demonstra a preocupação com a proteção ao trabalhador. Trata-se, portanto, do paradigma a ser utilizado para fins de aferição da constitucionalidade ou não do projeto de lei que trata da terceirização ampla recentemente aprovada no Congresso Nacional, bem como da sua adequação ou inadequação ao interesse público.

De plano, com base nos dados apresentados em virtude da terceirização, percebe-se que sua inconstitucionalidade salta aos olhos. Isso porque, ao revés de promover a “valorização do trabalho”, como determinado pela Constituição, o modelo proposto pelo legislador infraconstitucional precariza as relações de trabalho. Antes, contudo, de apontar as razões pelas quais se pode chegar a esse entendimento, faz-se necessário examinar o regime jurídico determinado pelo Constituinte para os servidores públicos, uma vez que a terceirização da forma como está no projeto também poderá ser amplamente utilizada no serviço público. Aprofundemos essa análise.

Os arts. 37 a 42 da Constituição fixam as balizas para o desempenho de funções públicas, de maneira a que a população brasileira tenha acesso a serviços públicos de qualidade. Nesse sentido, o art. 37, II, estabelece a necessidade de aprovação em concurso público para ingresso em cargo ou emprego público. Com isso, observam-se princípios da impessoalidade, moralidade, eficiência, entre outros.

Quanto à disciplina jurídica dos servidores, o art. 39 impõe para os Entes Federados a instituição de regime jurídico único e plano de carreira para os seus servidores. Além disso, como uma das prerrogativas mais relevantes para que o ofício do servidor seja cumprido adequadamente, o art. 41 assegura a estabilidade para quem tenha mais de três anos de efetivo exercício.

Diferentemente do que possa parecer à primeira vista, essas regras especiais não são instituídas como um privilégio para o servidor. Trata-se de um mecanismo que permite a prática do ato administrativo de maneira imparcial, mesmo contra autoridades, preservando a impessoalidade do serviço público e a aplicação da lei de forma isonômica para todos os cidadãos. A título de ilustração, um Oficial de Justiça que não possuísse as prerrogativas de servidor público e fosse praticar um ato constritivo na residência de um Ministro do Tribunal Superior em que atua, correria risco de demissão, ainda que se mantivesse estritamente dentro da legalidade.

Pois bem. À luz do panorama do sistema protetivo do trabalhador e do regime jurídico específico para os servidores públicos, pode-se investigar se a lei da terceirização ampla é ou não compatível com esse modelo. Após essa verificação, chega-se à conclusão de que o PL n. 4.302/98 se mostra inconstitucional e fere o interesse público conforme razões expostas a seguir.

II – 10 RAZÕES DA INCONSTITUCIONALIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO IRRESTRITA

1 – A aprovação do PL 4.302/98 violou o processo legislativo

O primeiro vício de inconstitucionalidade do PL n. 4.302/98 ocorreu na sua própria tramitação. Isso porque no dia 19.08.2003 houve o pedido de retirada do projeto pelo Presidente da República, autor da matéria.

Com efeito, o art. 104 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados prevê que, na hipótese de pedido de retirada de proposição do autor, o pedido deve ser submetido à decisão do Presidente da Casa Legislativa, com recurso ao Plenário. No entanto, em nenhum momento isso ocorreu. Desse modo, houve a impetração dos Mandados de Segurança 34.711 (partidos Rede, PDT e PT), 34.708 (Deputado André Figueiredo) e 34.714 (Deputado Carlos Zarattini) no Supremo Tribunal Federal e o relator, Ministro Celso de Mello, determinou que a Câmara se pronunciasse.

2 – A terceirização ampla precariza as relações de trabalho

Em diversos aspectos a terceirização irrestrita compromete os direitos trabalhistas. A título de ilustração, pode ser citado o fato de que os terceirizados percebem remuneração em média 25 a 30% menor do que os trabalhadores diretos e trabalham 3 horas a mais por semana, conforme dados da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho.

Ainda que a jurisprudência possa corrigir alguns abusos por meio da teoria do salário equânime, igualando a remuneração de trabalhadores diretos e terceirizados, a irregularidade é mantida de maneira ampla. Ainda é possível burlar a sistemática, contratando trabalhadores de localidade próxima em que o piso salarial é menor.

Exatamente para evitar esses abusos, o Tribunal Superior do Trabalho há alguns anos havia editado a Súmula 331. Nesse enunciado, a Corte Trabalhista declarou a ilegalidade da terceirização, salvo no que diz respeito aos serviços de limpeza e conservação e de vigilância, bem como quando se tratasse da atividade-meio.

Agora, com a liberação da terceirização na atividade-fim, há uma grande probabilidade de se estabelecer uma subordinação direta do trabalhador à tomadora dos serviços. Com isso, haverá mais uma forma de burlar a legislação laboral. Portanto, a Lei da Terceirização é flagrantemente inconstitucional, uma vez que ao invés de valorizar o trabalho, o precariza.

3 – Números demonstram que o trabalho terceirizado está mais sujeito a acidentes do trabalho

Conforme dados da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, de cada 10 acidentes do trabalho, 8 ocorrem com terceirizados. Na mesma linha, de cada 5 mortes por acidente de trabalho, 4 são de terceirizados. Isso mesmo havendo no Brasil atualmente 12 milhões de trabalhadores terceirizados e 35 milhões de contratados diretamente.

Desse modo, fica evidente a violação ao art. 7º, XXII, da CF, que estabelece como direito do trabalhador a redução dos riscos do trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Ora, se está demonstrado que uma modalidade de trabalho eleva o risco de acidente, evidentemente que, nos termos da Constituição, essa espécie deve ser reduzida e não liberada amplamente. Portanto, também nesse ponto a Lei da Terceirização padece de vício flagrante de inconstitucionalidade.

4 – O PL não proibiu o fenômeno da “pejotização”, afastando a proteção trabalhista

Um dos piores problemas do projeto da terceirização irrestrita se refere à possibilidade de “pejotização” que manteve. Esse fenômeno trata da transformação do trabalhador em empresário como forma de burlar a legislação trabalhista. O termo se refere à substantivação da sigla PJ – Pessoa Jurídica, porém, tecnicamente, não necessariamente o trabalhador será pessoa jurídica, uma vez que pode optar pela modalidade de empresário individual e este é a pessoa natural que exerce atividade empresária. Contudo, como recebe um CNPJ específico e mais alguns atributos ligados à empresa, essa expressão se popularizou. 

Nesse caso, muitas vezes, o empresário individual, normalmente enquadrado como MEI (Microempreendedor Individual), realiza atividades com pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade. No entanto, deixa de receber as verbas trabalhistas, uma vez que se encontraria prestando serviços e não trabalhando. A “pejotização” também ocorre quando o trabalhador é submetido à criação de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) ou de uma sociedade empresária para prestar serviços sem a caracterização, em tese, do vínculo laboral (nessas hipóteses, ocorre realmente a criação de uma pessoa jurídica). No projeto de terceirização que tramita no Senado, há dispositivo que impede a “pejotização”, estabelecendo restrições para que um trabalhador seja contratado como pessoa jurídica (ou prestador de serviços). O risco é tão grande com a “pejotização” que vozes no governo já se preocupam com a perda de arrecadação decorrente.

O fato é que se trata de mais uma forma de burlar a legislação trabalhista. Assim, em virtude da relevância que a Constituição Federal atribui ao trabalho, a lei da terceirização é inconstitucional também por essa razão.

5 – A lei da terceirização irrestrita impõe responsabilidade subsidiária do empregador, dificultando o recebimento dos créditos trabalhistas

Outra falha grave da lei recentemente aprovada no Congresso Nacional se refere à responsabilidade subsidiária que instituiu. Deveras, o PLC 30 que se encontra no Senado e também trata de terceirização estipula a responsabilidade solidária, com uma proteção mais ampla ao trabalhador.

Na responsabilidade subsidiária, como o trabalhador precisa acionar primeiro a empresa terceirizada para, apenas no caso de insuficiência de bens, dirigir sua demanda contra a tomadora de serviços, seus direitos ficam prejudicados. As verbas trabalhistas possuem natureza alimentar e, portanto, precisam de um sistema célere. Desse modo, também nesse aspecto a lei da terceirização ampla possui vício de inconstitucionalidade e contraria o interesse público.

6 – A terceirização ampla prejudica a representação sindical

A representação sindical também é um ponto relevante que demonstra a incompatibilidade do projeto com o interesse público. Nada ficou definido com relação ao sindicato que poderá representar a categoria dos terceirizados.

Essa lacuna na representação sindical retira do trabalhador a condição de negociação com o empresário em melhores condições. Não é à toa que a Constituição de 1988 atribui prerrogativas tão relevantes para os sindicatos, especialmente em seu art. 24.

7 – A terceirização ampla viola o princípio do concurso público

A aprovação do projeto da terceirização pode causar um efeito maléfico de reduzir drasticamente a quantidade de concursos públicos. Com a possibilidade de terceirar até mesmo a atividade-fim, nada impede que o lugar dos servidores seja ocupado por terceirizados, inclusive “apadrinhados” de políticos.

Naturalmente, essa possibilidade viola frontalmente o princípio do concurso público. A Constituição Federal não criou aleatoriamente a disciplina do ingresso no serviço público e muito menos passou um cheque em branco para o legislador infraconstitucional decidir ao seu alvedrio se contrataria servidores públicos ou terceirizados. Portanto, se a terceirização de atividade-meio já padece de vício de inconstitucionalidade, a da atividade-fim fere de morte o espírito constitucional nesse tema.

8 – A terceirização irrestrita reduzirá a qualidade dos serviços públicos, uma vez que os trabalhadores terceirizados não possuem a autonomia e nem a qualificação específica para o desempenho da função

Um problema grave decorrente da terceirização irrestrita na Administração Pública alude à impossibilidade de os trabalhadores terceirizados desempenharem as funções públicas com total independência. O vínculo laboral não oferece a segurança necessária para quem pratica atos constritivos, razão pela qual a tendência é que pessoas poderosas e influentes consigam se evadir da correta aplicação da lei.

Ademais, uma triste realidade é que o nível de instrução dos trabalhadores terceirizados é bem inferior ao dos servidores públicos. De acordo com informações da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), 75,9% dos terceirizados possuem instrução que chega no máximo ao ensino médio. De outro lado, conforme dados da Escola Nacional de Administração Pública, menos de 30% dos servidores do Executivo só possui nível médio.

Consequentemente, também o comprometimento da qualidade dos serviços públicos é mais uma razão que fundamenta a inconstitucionalidade do PL 4.302.

9 – O projeto da terceirização rompe com o modelo do Estado de Bem-Estar Social da CF

Apesar de no Brasil não ter havido nada parecido com o Estado do Bem-Estar Social Europeu, é importante ressaltar que a Constituição de 1988 estabeleceu esse modelo como objetivo a ser perseguido. Assim, no texto constitucional a presença do Estado em muitos setores se mostra fundamental para o cumprimento das promessas de justiça social, redução das desigualdades e existência digna de todos.

Nesse contexto, a Lei da Terceirização ampla se mostra incompatível com esse paradigma. Isso porque o modelo constitucional valoriza o trabalho humano e reserva o desempenho de funções públicas para as pessoas aprovadas em concurso público. Portanto, ao reduzir a proteção do trabalhador e permitir o exercício de funções públicas sem concurso, a lei da terceirização se afasta do espírito do constituinte.

10 – A terceirização ampla viola o princípio da vedação do retrocesso social  

O princípio da vedação do retrocesso social consiste na impossibilidade de retirada pelo Poder Público de direitos sociais conquistados por uma determinada sociedade. Ainda que esse postulado seja flexibilizado em momentos de crise, nada justifica a lei da terceirização.

Com efeito, não houve nenhum estudo detalhado que demonstrasse qual tipo de benefício a terceirização ampla traria à sociedade. Desse modo, a retirada de direitos trabalhistas não encontra fundamento, restando completamente inconstitucional o PL 4.302

III – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todas essas razões, trata-se de dever do Presidente da República vetar integralmente o PL 4.302/1998 por inconstitucionalidade e contrariedade ao interesse público, nos termos do art. 66, § 1º, da CF. Entretanto, caso não o faça, a responsabilidade política pela deflagração do controle de constitucionalidade passa a ser do rol de legitimados do art. 103 da Constituição. Como exemplo, podem ingressar com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nesse caso o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Para além do controle concentrado, o crivo de constitucionalidade difuso também será de suma importância para assegurar os direitos dos trabalhadores nos processos individuais. Assim, a Justiça do Trabalho assume um papel fundamental como uma das últimas trincheiras na proteção dos direitos do trabalhador, por meio do estrito cumprimento da legislação trabalhista.

O desafio está posto para o sistema do controle de constitucionalidade no Brasil, tanto político quanto jurisdicional, nos modelos concentrado e difuso. Há algum tempo não se vê a aprovação de um projeto tão contrário ao espírito da Constituição de 1988. Agora, aguarda-se uma resposta à altura por parte dos juristas. A população clama por justiça!