A estabilidade de emprego a gestantes e seus entornos jurisprudenciais

Resumo: O presente artigo busca elucidar as questões inerentes a estabilidade de emprego as gestantes, a luz da doutrina e da jurisprudência atualizada.

Abstract: This article seeks to elucidate the issues inherent to the employment stability of pregnant women, the light of doctrine and the up – to – date jurisprudence.

Sumário: 1. Da estabilidade gestacional: art. : art.10,ii,"b", da ADCT, CF/88, OJ SDC30 e Súmula 244,TST, LC 146/2014.  Breves noções;  2. 2. Das noções trazidas pela Súmula 244, TST e sua extensão;    3. Da ocorrência de aborto; nascimento sem vida; falecimento da mãe e da adoção e suas implicações da estabilidade a gestante; 4. Considerações finais; Referências.

1. Da estabilidade gestacional: art.10,ii,"b", da ADCT, CF/88, OJ SDC30 e Súmula 244,TST, LC 146/2014.  Breves noções

A estabilidade empregatícia garante a toda mulher grávida, em qualquer estágio, a permanência nos quadros da empresa, não podendo ser dispensada sem justo motivo ou de forma arbitrária, desde a confirmação da gravidez[1], e aqui, gizamos: concepção da gravidez;  até 05 meses após o parto.

Maurício Godinho Delgado ( DELGADO, p.1170) entende ser possível a demissão da gestante somente por justa causa, exceto havendo previsão expressa em dispositivo. Todavia, salientamos que sobrepujar o direito de norma constitucional por dispositivos de ordem inferior – e aqui referimos aos acordos coletivos – é, ao nosso ver, inconstitucional, sendo inócuo seus efeitos.

Jurisprudencialmente, o TST tem se posicionado que  a estabilidade gestacional não se prospera com a extinção do contrato de trabalho por parte da empregada, "pedido de demissão", já que só tem se aplicado a estabilização provisória em casos de dispensa imotivada e arbitrárias[2].

Dessa forma, deve-se analisar o pedido de demissão com muita parcimônia, vez que pode estar viciado por motivo alheio a vontade da agente e, com isso, vir a gestante a perder seus direitos em sua totalidade. Por este motivo, a CLT assegura que, se a empregada detiver estabilidade de emprego,somente é válido e eficaz seu pedido de demissão se homologado pela entidade sindical profissional ou, em sua ausência, pela autoridade competente no Ministério do Trabalho, inteligência do art. 500,CLT e precedentes da mais Alta Corte trabalhista[3].

2. Das noções trazidas pela Súmula 244, TST e sua extensão        

Os tribunais superiores já se posicionaram que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito da indenização decorrente da estabilidade[4]. Ademais, nem mesmo a gestante precisa saber que está grávida para que faça jus à garantia de emprego.

Vislumbra-se, neste prisma, que tal estabilidade está intimamente ligada a saúde e bem-estar da mãe para com o nascituro, resguardando a lei os direitos daqueles, ainda que nem esta saiba de seu estado gestacional.

     Em tese, seguindo os mecanismos da CLT, é de grande dificuldade aquele que contrata saber se a candidata encontra-se nessa situação, já que é prática discriminatória a obrigatoriedade de exames desta natureza (art. 373-A, IV, CLT). Da mesma forma, se for perguntada a esta se está grávida e a resposta for positiva, não pode este ser o critério único para não seleção.  

Na prática, as empresas encaminham seus empregados a exames de sangue, inclusive com entrevistas para evitar infortúnios ao longo da jornada de trabalho.

Outrossim, admite que a dispensa irregular impõe a reintegração do emprego ou, após a estabilidade de emprego, indenização pelo período em que teria emprego garantido (sumula 244, II,TST)

Por fim, no seu inciso III, o TST entende que a estabilidade provisória de gestante é garantida mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado

Em análise ao referido inciso terceiro desta súmula, o TST tem se posicionado que a estabilidade das gestantes prevista no item III da Súmula 244 não alcança as hipóteses de admissão regida pela lei 6019/74, vez que a disciplina própria instituída pela lei não permite incluir o contrato temporário entre os contratos por prazo determinado, dele diferindo quanto a natureza, prazo, condições e hipóteses em que é admitido[5].

Desse modo, a garantia a gestante encontra-se óbice nos contratos temporários, vez que não está incluso nos arts. 479 a 481, CLT e tampouco gera a expectativa de continuidade, tratando-se do princípio da especificidade: onde há disposição legal específica disciplinando determinado assunto, esta não poderá deixar de ser aplicada em favor da disposição geral, eis que o intérprete não pode ir além do que dispõe a Lei..

De qualquer forma, a trabalhadora e o nascituro, desses casos, não restam desamparadas, uma vez que a legislação previdenciária garante-as o salário maternidade, vide art. 30,II, do decreto 3048/99 e art.11, I, "b" da Lei 8.213/91.     

3. Da ocorrência de aborto; nascimento sem vida; falecimento da mãe e da adoção e suas implicações da estabilidade a gestante

Gizamos que, havendo aborto, ao comando do art. 395 da CLT, a empregada terá direito tão somente ao repouso remunerado durante duas semanas. Em outra banda, se a criança nasce sem vida ou falece depois do nascimento, o TST[6] já se posicionou que encontra respaldo legal, ainda que haja criança morta (natimorto), já que este tipo de parto não confunde-se com aborto. Vólia Bomfim César(CESAR, p. 1131), em sua argumentação, aduz que a mulher faria jus à garantia de emprego, vide a intensa dor moral e física pós parto.

Sublinhamos que se a mãe for adotante, embora tenha direito a maternidade, não faz jus a garantia de emprego, por ausência de previsão legal(RESENDE, p. 1015).

Já no resultado morte da genitora, consoante LC 146/2014, a pessoa que vier a ter a guarda da criança terá direito à garantia provisória de emprego. Como a lei em questão não é precisa, em uma interpretação sistemático-teleológico desta podemos entender que não importando o gênero adotante ( seja o pai, a avó/avô) poderia, em tese, vir a fazer jus desta garantia.

4. Considerações finais

Consoante julgados da alta corte trabalhista[7] e por meio da OJ SDC30, a gestante não poderá renunciar de seu direito a estabilidade, já que o objetivo primordial do benefício é a proteção desta e do nascituro.

Todavia, é notório que na prática muitas empresas tentam fazer o "jeitinho brasileiro" e barganham a saída da gestante por meio de acordos que atingem valores ínfimos ou até mesmo através de coação[8], mas, em atenção ao art. 500, CLT, há maiores entraves nas tentativas de eventuais burlas a lei.

Não é justo, por outro ângulo, as empregadas utilizaram-se de má fé e mentirem suas condições de saúde para fins de estabilidade, uma vez que podem ser enquadradas no delito de estelionato (previdenciário ou não).

Em qualquer das hipóteses ventiladas, seja pró-trabalhador ou a favor do empregado, vê-se, aqui, a prática da advocacia trabalhista preventiva, extremamente salutar nas dicotomias enfrentadas no cotidiano. Dessa forma, a luta não atinge tão somente os direitos da trabalhadora, mas a de seu descendente que está a nascer.