A responsabilidade civil pelo abandono afetivo nas relações familiares

Resumo: A aplicação das normas do instituto da responsabilidade civil pelo abandono afetivo em âmbito familiar tem sido objeto de divergências entre juristas, em especial, pelo conflito entre os bens jurídicos da liberdade afetiva em face da inviolabilidade de direitos da personalidade do indivíduo abandonado. Diante disso, desenvolveu-se este estudo com o escopo precípuo de analisar a possibilidade de responsabilização civil pelo abandono afetivo nas relações familiares. Para tanto, revisou-se a literatura, estudando tal instituto jurídico, considerando sua relevância e abrangência na atualidade. Além disso, com base na Constituição Federal, nas legislações pertinentes, nas produções doutrinárias e jurisprudências, analisou-se a natureza jurídica do afeto no direito das famílias. Finalmente, abordou-se a (im)possibilidade jurídica da reparação pecuniária, pelo abandono moral, tendo em vista o conteúdo normativo do princípio fundamental da dignidade da humana[1].

Palavras-chave: Abandono afetivo. Dignidade da pessoa humana. Responsabilidade Civil. Liberdade de consciência. Omissão do dever de cuidado.

Abstract: The application of the rules of civil liability institute for emotional abandonment in the family environment has been the subject of disagreement among lawyers, especially the conflict between the legal interests of affective freedom in the face of the inviolability of personal rights of the abandoned individual. Thus, this study primarily a imsexamining the possibility of civil liability for emotional neglect in family relationships. Therefore, were viewed literature in order to study this legal institution, considering its relevance and comprehensive ness today. In addition, based on the Federal Constitution, the relevant legislation in the doctrinal and jurisprudential productions, it was analyzed the legal nature of affecton families rights. Finally it was approached the legatily of possibility of monetary compensation for moral abandonment, in view of the normative content of the fundamental principle of the dignity of the humans.

Keywords: Affective abandonment. Humandignity. Civil Liability. Freedom of conscience. Omission of caringduties.

Sumário: Introdução. 1 Considerações sobre instituto da responsabilidade civil na atualidade. 2 A natureza jurídica do afeto no direito das famílias. 3 A dignidade da pessoa humana como paradigma do dever de indenizar. 4 Dano e reparação: o dever de indenizar pelo abandono afetivo no âmbito familiar. 5 O abuso do direito à liberdade afetiva e o surgimento do dever de indenizar. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Este estudo transversal e descritivo insere-se na metodologia qualitativa, que se caracteriza pelo entendimento detalhado de situações e significados, em que se busca o lado subjetivo do fenômeno, valorizando as palavras, pois estas se transformarão em dados relevantes para a avaliação da realidade fática, possibilitando, conseguintemente, que o investigador confirme ou despreze hipóteses anteriormente formuladas (MNAYO; DESLANDES; GOMES, 2007). Para tanto, utilizou-se, como técnica de pesquisa, a revisão de literatura.

Este artigo questiona a possibilidade jurídica da indenização por danos morais decorrentes da omissão afetiva em âmbito familiar, considerando as disposições do ordenamento jurídico, os ensinamentos da doutrina especializada e a jurisprudência dos Tribunais.

Nesse contexto, promoveu-se este estudo, buscando identificar o núcleo obrigacional violado por essa modalidade de abandono, que ensejaria obrigação secundária, isto é, o dever de indenizar. Desse modo, torna-se relevante a discussão acerca da (in)existência do princípio da afetividade e de sua força normativa, o qual, associado ao princípio da proteção da dignidade humana, poderia constituir o núcleo jurídico-obrigacional violado pelo abandono afetivo.

Assim, analisa-se a possibilidade de cabimento da prestação pecuniária, a título de reparação por dano morais pela omissão afetiva nas relações familiares, considerando as regras e princípios do instituto da responsabilidade civil e as teses de alguns dos juristas que se dedicam ao estudo do direito das famílias no tocante ao tema sob análise.

1 Considerações sobre instituto da responsabilidade civil na atualidade

“A palavra ‘responsabilidade’ origina-se do latim re-spondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria,desse modo, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir” (GONÇALVES, 2012, p.498).

Segundo Cavalieri Filho (2008), atualmente, os domínios da responsabilidade civil são ampliados na mesma medida em que aumentam as diversas conquistas da atividade humana. Anteriormente, restrita ao campo do direito privado, hoje seus domínios se expandem pelo direito público, tendo, inclusive, ganhado, em numerosos dispositivos, status de norma constitucional.

Ainda conforme os ensinamentos desse autor, a responsabilização civil destina-se à recomposição do dano oriundo de um dever jurídico precedente, assim a aplicabilidade das normas jurídicas concernentes a tal instituto requer a presença destes requisitos: a existência de um dever jurídico originário e a materialidade do dano, sem os quais resta inviabilizada a imputação do dever de ressarcir ou reparar qualquer lesão a uma pessoa jurídica ou natural.

Consoante à redação do Código Civil de 2002 (CC/2002), em seu art. 186, o ilícito civil é uma ação ou omissão voluntária (tal elemento volitivo é típico das condutas dolosas, que se baseiam na determinação livre e consciente de lesar outrem), negligente ou imprudente capaz de violar direitos e causar dano a terceiros, mesmo que exclusivamente moral. Além da conduta negligente e imprudente, dentro das modalidades estritamente culposas, devem ser consideradas, também, as condutas imperitas. Ademais o abuso de direito, tratado no art. 187, equipara-se ao ato ilícito, para efeitos de aplicação das normas de responsabilização civil.

O CC/2002 disciplina o instituto da responsabilidade civil, em sua modalidade subjetiva, a partir do art. 927, determinando que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Salienta-se que os ordenamentos jurídicos buscam ampliar a abrangência de tal instituto, com o escopo de diminuir a quantidade de danos sem a devida reparação – fator de indignação social (VENOSA, 2010). Dessa maneira, o referido diploma legal também acolheu a chamada responsabilidade objetiva, a qual, dispensando o elemento culposo, determina que “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Ainda analisando a dogmática da lei civil, convém destacar que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, ex vi do art. 944, caput, e, havendo danos de natureza moral e patrimonial, a reparação deve ser a mais completa possível, buscando recompor os prejuízos integralmente.

“APELAÇÃO CÍVEL. PROTESTO INDEVIDO. DANO MORAL PRESUMIDO. ANTIJURICIDADE DA CONDUTA QUE INDEPENDE DE PREJUÍZO. VALOR DA REPARAÇÃO CORRETAMENTE ARBITRADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sendo indevido o protesto, o dano moral é presumido, ensejando o dever de indenizar, independentemente de prejuízo a pessoa. 2. Na ausência de critérios objetivos para mensuração do valor econômico da compensação pelos danos morais, deve o julgador valer-se das regras de experiência comum e bom senso, fixando essa verba de tal forma que não seja irrisória, a ponto de menosprezar a dor sofrida pela vítima, ou exagerada, tornando-se fonte de enriquecimento ilícito” (Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n.º 22536 SC 2011.002253-6. Câmara Especial Regional de Chapecó. Rel. Des. Eduardo Mattos Gallo Júnior, 19 jul. 2011).

2 A natureza jurídica do afeto no direito das famílias 

Consoante ao art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988, a família é reconhecida como o núcleo social básico, que goza de especial proteção estatal. Em relação a essa tutela do Estado, de acordo com Dias (2010), o direito das famílias evoluiu no sentido de adotar uma nova concepção para o instituto da família, no qual o afeto, elemento geralmente característico desse meio social, adquiriu conteúdo jurídico, permeando e norteando a teoria e prática desse ramo do direito.

“A família recuperou a função que, por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e laços afetivos, em comunhão de vida. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, além do forte sentimento de solidariedade recíproca, que não pode ser perturbada pelo prevalecimento de interesses patrimoniais. É o salto, à frente, da pessoa humana nas relações familiares” (LÔBO, 2012, p. 71).

Desse modo, a citada doutrinadora manifesta-se favoravelmente à tese que consagra o respaldo jurídico ao afeto, que se vincularia à própria evolução do direito das famílias. Assim a compreensão e emprego adequado à prática das instituições de tal ramo do direito dependeriam da sensibilidade dos seus operadores, que devem compreender o valor jurídico de amar e ser amado. Conforme o art. 1634, I, II e VIII, do CC/2002, compete aos pais, independentemente da situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, cabendo-lhes dirigir a criação e a educação dos filhos menores, tendo o direito de tê-los em sua companhia e guarda. Sobre tais dispositivos:

“Nesse extenso rol não consta o que talvez seja o mais importante dever dos pais com relação aos filhos: o dever de lhes dar amor, afeto e carinho. A missão constitucional dos pais, pautada nos deveres de assistir, criar e educar os filhos menores, não se limita a vertentes patrimoniais. A essência existencial do poder parental é a mais importante, que coloca em relevo a afetividade responsável que liga pais e filhos, propiciada pelo encontro, pelo desvelo, enfim, pela convivência familiar”. (DIAS, 2009, p.388)

Conforme Luiz Flávio Gomes (2010), as normas são um gênero composto por duas espécies, a saber: regras e princípios. Estes, portanto, gozam de força normativa, não sendo simples fatores de norteamento do ordenamento jurídico, mas tendo, de fato, o condão de criar direitos e deveres exigíveis e sujeitos à tutela jurisdicional.

Malgrado o afeto seja um elemento de elevado valor nas relações familiares e parte da jurisprudência e doutrina entendam que esse sentimento, no direito das famílias, reverta-se de normatividade, não se ignora que o amor é algo essencialmente espontâneo, que escapa à tutela jurídica, pois as normas não podem e não devem interferir na esfera íntima da psique humana, porquanto amar e demonstrar a afeição consiste em parte do direito fundamental de livre consciência e demonstração do pensamento, liberdades fundamentais asseguradas no art. 5º, IV e VI, da CRFB/1988.

Contudo faz-se necessário destacar que não se pretende apontar incorreção técnica no emprego da expressão “princípio da afetividade”, pois, ainda que esteja alheia ao âmbito jurídico, o afeto pode até ser compreendido como um princípio moral, intimamente vinculado aos padrões éticos que direcionam a boa conduta humana em suas relações familiares.

3 A dignidade da pessoa humana como paradigma do dever de indenizar

A dignidade humana foi consagrada no ordenamento jurídico brasileiro como um dos fundamentos da República expressos pela CRFB/1988, no art. 1º, inc. III, bem como declarado, como atributo intrínseco dos seres humanos, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH/1948), adotada e proclamada pela resolução 217 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, que, em seu art. 1º, dispõe in verbis: “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade” (grifado).

“Esse princípio fundamental concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento a liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos” (MORAES, 2012, p. 19).

O princípio da dignidade da pessoa humana é “a regra matriz dos direitos fundamentais, […] pode ser bem definido como o núcleo essencial do constitucionalismo moderno. Assim, diante de colisões a dignidade servirá para orientar as necessárias soluções de conflitos.”(LENZA, 2011, p. 1.153).

“Neste contexto, verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que, mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá – apenas a partir deste dado – concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Com efeito, sendo correta a premissa de que os direitos fundamentais constituem – ainda que com intensidade variável – explicitações da dignidade da pessoa por via de consequência e, ao menos em princípio […], em cada direito fundamental se faz presente um conteúdo ou, pelo menos, alguma projeção da dignidade da pessoa” (SARLET, 2011, p. 101).

Em relação à responsabilidade civil por abandono afetivo, a dignidade humana que, por um lado fundamenta o direito à livre consciência afetiva e, por outro, a necessidade de proteger direitos da personalidade do indivíduo negligenciado (em atenção ao princípio da solidariedade ou fraternidade familiar), deve servir como elemento orientador da compreensão sobre a possibilidade de reparação dos danos suportados por aqueles que sofreram o abandono sentimental, sancionando os que deixaram de prestar assistência afetiva aos membros de sua família, sobretudo, nas relações entre pais e filhos.

Dessa maneira, parte dos cientistas jurídicos, baseando-se de forma genérica nos princípios da dignidade humana e da “afetividade” – de normatividade questionável, defende a responsabilização civil daqueles que abandonam seus familiares, principalmente nas relações paterno-filiais. Os retromencionados princípios, de amplo conteúdo moral e, na moderna concepção doutrinária, dotados de força vinculativa, embasariam o dever indenizatório daqueles que se escusaram de dispensar o “devido” tratamento amoroso aos seus parentes.

“O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família” (LÔBO, 2012, p. 69).

Entretanto conforme o art. 12 da DUDH/1948, “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (grifado).

“Não obstante a inevitável subjetividade envolvida nas tentativas de discernir a nota de fundamentalidade em um direito, e embora haja direitos formalmente incluídos na classe dos direitos fundamentais que não apresentam ligação direta e imediata com o princípio da dignidade humana, é esse princípio que inspira os típicos direitos fundamentais , atendendo à exigência do respeito à vida, à liberdade, à integridade física e íntima de cada ser humano, ao postulado da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança . É o princípio da dignidade humana que demanda fórmulas de limitação do poder, prevenindo o arbítrio e a injustiça. […] Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana” (Grifado) (MENDES; BRANCO, 2012, p. 159).

Os direitos fundamentais, vinculados são classificados três dimensões amplamente aceitas.  “[…] O lema revolucionário do século XVIII […] exprimiu em três princípios cardeais todo o conteúdo possível dos direitos fundamentais, profetizando até mesmo a sequência histórica de sua gradativa institucionalização: liberdade, igualdade e fraternidade” (BONAVIDES, 2012, p. 580).

De acordo com Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012), os direitos fundamentais de primeira dimensão, que se relacionam ao bem jurídico “liberdade”, foram os primeiros a serem positivados e guardam natureza essencialmente absenteísta em relação aos atos estatais, por terem como objetivo precípuo possibilitar o exercício de direitos civis e políticos, livres de qualquer embaraço gerado por autoritarismos estatais.

“Então concebemo-los como direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado” (SILVA, 2012, p. 191).

Entre os direitos dessa dimensão estãoa liberdade de consciência (art. 5º, VI) e a livre manifestação do pensamento (5º, IV), os quais compreendem o direito à liberdade afetiva, que, portanto, pode ser entendida como um direito fundamental, diretamente embasado no princípio da dignidade humana. Desse modo, o indivíduo não pode ser sancionado, em qualquer esfera jurídica, por exercer regularmente o direito de amar e manifestar tal afeto de acordo com sua livre determinação.  Porém, cumpre salientar que, quanto a esse exercício, o titular deve se pautar pela boa-fé e razoabilidade, afinal, como qualquer outro direito, a liberdade afetiva não é absoluta, sujeitando-se a uma serie de limitações, precipuamente, de cunho teleológico.

4 Dano e reparação: o dever de indenizar pelo abandono afetivo no âmbito familiar

A responsabilidade civil, conforme já afirmado, direciona-se ao restabelecimento de um estado jurídico previamente violado, visando anular ou minorar os danos injustamente suportados por alguém (VENOSA, 2011).

Nesse sentido,mostra-se necessária a aplicação das normas desse instituto ao abandono moral, à vista dos danos experimentados pelos indivíduos submetidos à “negligencia afetiva”.Todavia, para tanto, é necessário definir o núcleo obrigacional originário violado, sem o qual não haverá possibilidade jurídica de indenização, ainda que demonstrada a materialidade do dano, o elemento subjetivo (dolo ou culpa) e o liame de causalidade.

De acordo com o exposto, o afeto consiste num elemento tradicionalmente presente nas relações familiares e, não sendo uma norma jurídica, desprovido, portanto, de força normativa, não pode constituir a obrigação primária da responsabilização cível, porquanto não existe e não pode existir o “dever de amar”.

Em consonância a tais considerações, os Tribunais já decidiram que, ocorrendo o abandono afetivo, a tutela jurisdicional deveria aplicar outras medidas, alheias ao instituto da responsabilidade civil, tese já adotada pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, quando firmou o entendimento de que “a indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (Recurso Especial – Resp. nº. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). Em seu voto, destaca o Min. Relator que “[…] escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”.

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILÍCITO NÃO CONFIGURADO. I. Firmou o Superior Tribunal de Justiça que “A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária” (Resp n. 757.411/MG, 4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, unânime, DJU de 29.11.2005). II. Recurso especial não conhecido” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 514.350 – SP 2003/0020955-3. Quarta Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 25 mar. 2009).

No entanto, em decisões recentes, o referido Tribunal, sem contradizer acórdãos anteriormente proferidos e aprofundando sua análise sobre o tema, reconheceu a responsabilização civil por abandono afetivo. A título exemplificativo, cita-se o Resp.159.242 – SP (209/0193701-9), julgado pela Terceira Turma do STJ[2]:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia 20 de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (Grifado).

A afirmação de que não houve contradição, mas aprofundamento da cognição jurisdicional sobre o objeto da demanda se deve à análise cuidadosa da ementa acima transcrita, na qual se verifica a reparação pecuniária pelo abandono afetivo não pela ausência efetiva do amor, mas em virtude do descumprimento do dever de cuidado. Desse modo, a ausência de afeição em âmbito familiar e, sobretudo, na relação paterno-filial, embora seja um lamentável fato da vida, não é passível de reparação civil, vez que ninguém pode ser sancionado por não ter afeto por alguém.

No entanto, o direito à liberdade afetiva não escusa o responsável do dever de cuidar da prole ou de seus pais, quando necessário, pois cuidar é dever posto que, quando descumprido, pode ensejar obrigação de indenizar, como meio de reparação dos danos ocasionados pela omissão ou negligência. Em seu voto a Min. Rel.ª Min. Nancy Andrighi expressa relevantes ensinamentos, os quais seguem nestes termos:

“Essa percepção do cuidado como tendo valor jurídico já foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento jurídico, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88.Vê-se hoje nas normas constitucionais a máxima amplitude possível e,em paralelo, a cristalização do entendimento, no âmbito científico, do que já era empiricamente percebido: o cuidado é fundamental para a formação do menor e do adolescente; ganha o debate contornos mais técnicos, pois não se discute mais a mensuração do intangível – o amor – mas, sim, a verificação do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigação legal: cuidar. Negar ao cuidado o status de obrigação legal importa na vulneração da membrana constitucional de proteção ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do dispositivo citado: “(…) além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência (…)”. Alçando-se, no entanto, o cuidado à categoria de obrigação legal supera-se o grande empeço sempre declinado quando se discute o abandono afetivo – a impossibilidade de se obrigar a amar. Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é detisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. A comprovação que essa imposição legal foi descumprida implica, por certo, a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão, pois na hipótese o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal” (grifado)[3].

Assim, em sua fundamentação, a Min. Relatoradefiniuum núcleo obrigacional violado pelo abandono afetivo, o que, associado aos demais elementos necessários à configuração do dever de indenizar, possibilitou a responsabilização civil, em conformidade com os escopos de tal instituto, sem se afastar das disposições legais e constitucionais aplicáveis à matéria e, ao mesmo tempo, demonstrando profunda sensibilidade do Judiciário para tal fato social.

De fato, concedeu-se a reparação pecuniária pelo abandono afetivo, não pela exclusiva ausência de “amor”, que, como destaca a Min. Relatora, “é faculdade”, mas pela omissão no dever de prestação de cuidados determinados em normas postas do ordenamento. Dessa maneira, não significa que o abando afetivo, por si só, constitua ilícito civil indenizável ou que a prestação jurisdicional pretenda, de qualquer forma, compelir o individuo a amar e demonstrar seu afeto, mas sim que, quando o abandono moral implica em omissão ou negligência no cumprimento do dever de cuidado, ocasionando danos a quem teria o direito de receber tais prestações, consistirá tipo peculiar de ilícito civil, deste modo, indenizável.

Ainda sobre esse assunto, ressalta-se que “[…] a prescrição tem como requisitos: a) a violação do direito, com o nascimento da pretensão; b) a inércia do titular; c) o decurso do tempo fixado em lei” (GONÇALVES, 2012, p. 515).

“INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. MAIORIDADE. PRESCRIÇÃO 1. Se a ação de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo foi proposta após o decurso do prazo de três anos de vigência do Código Civil de 2002, é imperioso reconhecer a prescrição da ação. Inteligência do art. 206, § 3º, inc. V, do CCB/2002. 2. O novo Código Civil estabeleceu a redução do prazo prescricional para as ações de reparação civil, tendo incidência a regra de transição posta no art. 2.028 do CCB/2002. 3. O pedido de reparação civil por dano moral, em razão do abandono afetivo, nada tem a ver com direito de personalidade, com direitos fundamentais ou com qualquer garantia constitucional, constituindo mera pretensão indenizatória, com caráter econômico, estando sujeita ao lapso prescricional Recurso desprovido” (grifado) (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.º 70056484413. Sétima Câmara Cível. Des. Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, 23 out. 2013).

A jurisprudência tem adotado, em relação à contagem da prescrição, a Teoria Actio Nata, segundo a qual o prazo prescricional fluirá somente a partir do conhecimento do interessado acerca da lesão a seu direito, vez que não é possível considerar inerte aquele que sequer veio a ter ciência da lesão aos seus direitos. Por conseguinte, somente a com a ciência do titularacerca da lesão a seu direito que surgirá a pretensão indenizatória e, junto com ela, o início do prazo prescricional.

Nesse sentido, o enunciado n.º 278, da Súmula do STJ dispõe que “o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral”.

Por analogia, em relação ao prazo prescricional referente a danos causados pelo abandono afetivo, a prescrição ocorrerá em 03 (três) anos (CC/2002, art. 206, §3º, V), a partir do conhecimento inequívoco, pelo interessado, do agente violador e da lesão a seu direito. Sobre tais considerações, confira-se:

“ABANDONO AFETIVO. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. Inteligência dos artigos 197, II, e 206, § 3º, V, ambos do Código Civil. – INICIO DO PRAZO TRIENAL – violação do direito subjetivo. Conhecimento da paternidade. Filho que só soube o nome do seu suposto pai quando já contava com mais de 30 anos de idade. Após fazer uma busca por seu suposto pai, acabou descobrindo seu nome e paradeiro, quando então, ingressou com a ação de investigação de paternidade. Realizado o exame de DNA confirmando a paternidade, o processo foi julgado procedente. – Magistrado sentenciante que considerou como termo inicial do prazo a propositura da ação investigatória de paternidade. Reforma. Autor não tinha certeza se o apelado era realmente seu pai. Seria ilógico concluir que o prazo prescricional teve inicio com a propositura da ação, mas caso o resultado fosse negativo dever-se-ia ser desconsiderado o inicio daquele. – Aplicação da Teoria da Actio Nata. Inicio do prazo a partir do conhecimento da lesão ao direito subjetivo. Trânsito em julgado da sentença. – Dá-se provimento” (Tribunal de Justiça de São Paulo.APL n.º 40055809420138260451 SP 4005580-94.2013.8.26.0451. 4ª Câmara de Direito Privado. Des. Rel. Enio Zuliani, 07 mai. 2015).

Finalmente, cumpre destacar que a Terceira Turma do STJ, em importante julgado, reconheceu que o prazo prescricional do filho menor vítima de abandono afetivo por seus genitores só começará a fluir a partir da sua maioridade civil:

“O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao pátrio poder (poder familiar). No caso, os fatos narrados pelo autor ocorreram ainda na vigência do CC/1916, assim como a sua maioridade e a prescrição da pretensão de ressarcimento por abandono afetivo. Nesse contexto, mesmo tendo ocorrido o reconhecimento da paternidade na vigência do CC/2002, apesar de ser um ato de efeitos extunc, este não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas. Precedentes citados: REsp 430.839-MG, DJ de 23/9/2002, e AgRg no Ag 1. 247.622-SP, DJe de 16/8/2010” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.298.576-RJ. Quarta Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 06 set. 2012).

5 O abuso do direito à liberdade afetiva e o surgimento do dever de indenizar

Pelo exposto, em relação ao abandono afetivo, sendo demonstrado que o agente prestou todos os cuidados necessários conforme as disposições legais, dificilmente restará algumdano passível de indenização. Dessa maneira, ainda que ele não tenha sido presente na vida do filho ou, quando necessário, na de seus pais, se a ausência, por si só, não foi causa imediata e adequada para configurar omissão do dever de cuidado, ato ilícito não haverá e, por conseguinte, será indevida qualquer indenização.

‘APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL EM RAZÃO DE ABANDONO AFETIVO À FILHA. DESCABIMENTO. No Direito de Família, o dano moral é, em tese, cabível. No entanto, imprescindível que haja a configuração do ato ilícito. O distanciamento do varão em relação à filha não constitui motivo para fundamentar a indenização por dano moral, sendo tal fato um acontecimento bastante recorrente, um fato da vida, apesar de lamentável. Embora seja plausível que a autora tenha sofrido pela ausência do pai, essa situação não pode ser atribuída ao genitor somente, a ponto de levar à obrigação de indenizar. Ademais, em que pese reprovável, a conduta do demandado não se enquadra no conceito jurídico de ato ilícito, que gera o dever de indenizar. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n.º 70064744196. Oitava Câmara Cível. Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, 22 jul. 2015).

A doutrina moderna tem reconhecido a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Esses direitos, que inicialmente só estabeleciam um vínculo jurídico verticalizado, entre o Estado e os particulares, hoje, segundo alguns, podem e devem ser observados, também, nas relações estritamente privadas.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. III estabelece que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (grifado), determinando, assim, a abstenção de qualquer prática capaz de violar injustamente a integridade física ou moral de outrem.

O tratamento degradante, que envolve um complexo de condutas que ferem, sobretudo, os direitos à honra, boa fama, respeitabilidade e, geralmente, produzem danos de natureza moral, vez que atingem o íntimo do ser, gerando a chamada “dor da alma”, tem, como exemplos, a exposição ao menosprezo público, as ofensas imotivadas, as humilhações gratuitas, entre outros atos. Práticas como essas geram danos indenizáveis, desde que não configurem um mero dissabor do cotidiano.

No caso das relações familiares e, precipuamente, do vínculo paterno-filial, a simples ausência de afeto não constitui ato ilícito que enseje a aplicação das regras concernentes ao instituto da responsabilidade civil, visto que seria autoritário e desarrazoado pretender que o Estado puna alguém por não amar.

Contudo o direito fundamental à liberdade afetiva deve ser exercido nos estritos limites da razoabilidade, boa fé e respeito à esfera jurídica alheia e, mesmo não havendo dever de amar, os pais devem cuidar dos filhos (assim como os filhos dos pais), dando-lhes, para tanto, tratamento digno e adequado.

Condutas como humilhar o filho ou algum dos genitores, proibir injustificadamente que eles convivam com os outros membros da família, renegá-los com intuito vexatório, ainda que não seja em público ou diante de terceiro, entre outros atos que os exponham à degradação moral e/ou psicológica são, por questão de justiça, indenizáveis, vez que a liberdade de amar não pode se degenerar em abusivo poder de desrespeitar o indivíduo a quem se deveria dispensar cuidados determinados pela lei.

Nesses casos, haverá o dano indenizável, com base no abuso de direito (art. 187 c/c 927, caput, do CC/2002), ante o notório desvirtuamento da finalidade expressa na norma protetora do direito de livre consciência e manifestação do pensamento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O abandono afetivo nas relações familiares consiste num lamentável fato social que aflige expressivo número de pessoas, ocasionado sofrimento psicológico que reflete negativamente em muitos aspectos da vida desses indivíduos.

De acordo com a fórmula do antigo brocardo –ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi jus, onde estiver o homem em sociedade, com suas questões e demandas, estará o direito.

Verifica-se que associar o instituto da responsabilidade civil a tal modalidade de abandono, quando implica na omissão do dever de cuidado ou abuso do direito à liberdade afetiva,representa um meio eficaz para preveni-lo e eliminar suas consequências danosas, restabelecendo, o quando possível, o status quo ante violado.

Todavia, a adequação jurídico-doutrinária, conforme salientou-se ao longo deste estudo, faz-se necessária, a fim de que não haja o desvirtuamento desse instituto jurídico, situação que, ao invés de promover a justiça, ocasionaria injustiças qualificadas  e ainda mais prejudiciais à harmonia social, que promana, principalmente, do ambiente familiar.

O abandono afetivo, que não afeta o cumprimento adequado das obrigações vinculadas ao dever de cuidado, não pode ser entendido como um ato ilícito, vez que tal conduta, ainda que, para muitos, imoral, não se reveste, por si só, de ilegalidade ou abuso de direito. Afinal, não é possível o Estado exigir aos particulares, no âmbito de suas mais íntimas relações, que amem uns aos outros, que mantenham vínculos afetivos, com base num teóricoprincípio jurídico-normativo da “afetividade”.

Entretanto o abandono moral que dá ao descuidado ilícito civil, por sua vez, o que ocasiona tratamentos degradantes à prole ou aos genitores, por configurar abuso de direito, também poderá ser objeto de reparação pecuniária, sem prejuízo de outras sanções em outras searas jurídicas, porquanto constituem afrontas à dignidade humana, incompatíveis com a dogmática civilista e constitucional.