Breve análise do direito natural e do direito positivo na concepção de Norberto Bobbio

Resumo: O presente artigo tem por escopo apresentar a visão do notável jurista Norberto Bobbio acerca do direito natural e do direito positivo, evidenciando o desenvolvimento dos mencionados direitos no decorrer do tempo. Para tanto, são apresentados diversos conceitos do direito natural e positivo decorrentes do percurso histórico.

Palavras-chave: direito natural; direito positivo; Norberto Bobbio.

Abstract: This article aims to present the vision of the outstanding jurist Norberto Bobbio about natural law and positive law, evidencing the development of the aforementioned rights over time. In order to do so, several concepts of natural and positive law arising from the historical course are presented.

Keywords: natural right; positive law; Norberto Bobbio.

Sumário: Introdução. 1. Norberto Bobbio. 2. A visão do Norberto Bobbio sobre o direito natural e do direito positivo no pensamento clássico. 3. O direito natural e o direito positivo na era medieval. 4. Direito natural e direito positivo na perspectiva dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII. 5. Critérios que para Norberto Bobbio diferenciam o direito natural do direito positivo. Conclusão. Referências.

Introdução

Para compreender o Direito como ele é atualmente posto, é necessário entender sobre sua evolução ao longo do tempo. Por isso o estudo acerca do direito natural e do direito positivo, como forma de conhecer o desenvolvimento jurídico.

Assim, através de Norberto Bobbio, grande estudioso do direito natural e do positivo, procuramos apresentar o avanço dos supraditos direitos como forma de percepção do plano da justiça.

1. Norberto Bobbio

Nascido em 18 de outubro de 1909, Norberto Bobbio foi um importante filósofo e jurista italiano, estudioso do direito natural e do direito positivo. Formou em Direito e em Filosofia pela Universidade de Turim, onde se tornou professor de Filosofia do Direito e de Filosofia Política. Posteriormente, exerceu livre-docência em Filosofia do Direito, passando a ministrar aulas em diversas instituições italianas.

2. A visão do Norberto Bobbio sobre o direito natural e do direito positivo no pensamento clássico

O pensamento jurídico ocidental tratou-se de distinguir o direito natural do direito positivo. Essa distinção surgiu, inicialmente, nos ideais gregos e latinos, sendo que o termo “direito positivo” foi citado primeiramente nos escritos medievais.

No latim do período romano, no texto Notti Attiche, de Aulo Gellio, foi usada a expressão “direito positivo”, evidenciando os conceitos entre o que é posto pela natureza e aquilo que é estabelecido por convenção ou colocado pelo homem.

No que concerne ao latim pós-clássico, a locução positivus é encontrada no diálogo de Platão, Commento de Calcidio ao Timeu, onde Timeu discorre acerca da justiça natural, aquela que advém das leis naturais e não da justiça positiva, que nasce das leis que regulam a vida na sociedade.

Para Norberto Bobbio a diferenciação entre o direito natural e o direito positivo já existia em Platão e em Aristóteles, definindo os critérios pelos quais Aristóteles separavam estes dois conceitos do direito, quais sejam:

O primeiro critério consiste no direito natural que possui a mesma eficácia para qualquer um indivíduo. Aristóteles ilustra tal conceito através do fogo que queima em qualquer fração. Entretanto, o direito positivo gera apenas obrigatoriedade para as comunidades políticas onde é apresentado.

Já o segundo critério define que o direito natural determina atos que são autônomos do juízo que as pessoas possivelmente tenham sobre eles, podendo para uns aparentar-se bons e para outros, ruins.

Nesse sentido, resta claro que para o direito positivo as ações, uma vez reguladas pela lei, deverão ser cumpridas conformes os ditames legais. Bobbio cita o exemplo dado por Aristóteles, onde antes do surgimento da lei era indiferente que sacrificasse uma ovelha ou duas cabras, porém uma vez existindo a norma que determina o sacrifício da ovelha ou das cabras, isso passa a ser obrigatório.

No direito romano também existiu a distinção entre o direito natural e o direito positivo por meio do jus naturali, jus gentium e jus civile. O jus gentium e o jus civile são análogos ao direito natural e ao direito positivo, respectivamente.

Nessa perspectiva, Norberto Bobbio (1909, p. 18), cita critérios para discriminar o jus civile (direito positivo) do jus gentium (direito natural):

“a) o primeiro limita-se a um determinado povo, ao passo que o segundo não tem limites;

b) o primeiro é posto pelo povo (isto é, por uma entidade social criada pelos homens), enquanto o segundo é posto pela naturalis ratio”.

Isto posto, também podemos afirmar que o direito natural é imutável no transcorrer do tempo, já o direito positivo pode ser alterado ou anulado por intermédio dos costumes ou pelo efeito de outra norma.

3. O direito natural e o direito positivo na era medieval

Pedro Aberlardo, filósofo escolástico da época, preocupou-se em caracterizar os dois direitos em questão, como sendo o direito positivo estabelecido pelos humanos, enquanto o direito natural é determinado por algo que é superior ao homem, como a natureza ou Deus.

Ressalta-se que tal conceituação foi usada por todos os escritores medievais, dos quais destacamos Santo Tómas, que expôs a respeito dos diferentes tipos de lei, que para ele pode ser dividida entre lex aeterna, lex naturalis, lex humana e lex divina, sendo que a lex naturalis  e a lex humana correspondem ao direito natural e ao direito positivo.

Para Santo Tomás, a lex humana deriva da lei natural, através do legislador que a põe no plano da validade, todavia essa derivação pode ocorrer de duas formas, quais sejam, per conclusionem ou per determinationem. Per conclusionem ocorre quando a lei positiva deriva da natural através de um procedimento lógico necessário. Verbi gratia: a norma jurídica que impede o falso testemunho decorre da lei natural que determina que é preciso dizer a verdade. Já per determinationem expõe que a lei natural é genérica, cabendo ao direito positivo definir como a norma deverá ser aplicada. A título de exemplo podemos pensar no direito natural determinando que os delitos deverão ser punidos, sendo que a proporção e a forma da punição serão feitas pelo direito positivo.

4. Direito natural e direito positivo na perspectiva dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII

A mais famosa distinção entre o direito positivo e o direito natural na era modernista pertence a Grócio, tido como o mentor do direito internacional, que em sua obra De jure belli ac pacis (apud BOBBIO, 1909, p. 20/21) comenta acerca. Vejamos:

“O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em consequência disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza”.

Nesse sentido, também podemos citar Glück, que em Commentario alle Pandette (apud BOBBIO, 1909, p. 21) diferencia os conceitos dos direitos em discussão:

“[…] Chama-se de direito natural o conjunto de todas as leis, que por meio da razão fizeram-se conhecer tanto pela natureza, quanto por aquelas coisas que a natureza humana requer como condições e meios de consecução dos próprios objetivos… Chamam-se direito positivo, ao contrário, o conjunto daquelas leis que se fundam apenas na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declaração, vêm a ser conhecidas”.

Isto posto, conclui-se que outro critério distintivo desses direitos parece surgir neste período, isto é, a forma pela qual os destinatários conhecem as normas.

Assim, podemos inferir que o direito natural é aquele obtido através da razão, eis que advém das coisas, ao passo que o direito positivo é obtido através de uma declaração de vontade do legislador.

5. Critérios que para Norberto Bobbio diferenciam o direito natural do direito positivo

Depois de versar acerca dos conceitos auferidos das diferentes épocas sobre os direitos em apreços, Norberto Bobbio apresenta um rol de critérios que diferenciam o direito natural do positivo, sendo estes:

1º critério da antítese da universalidade-particularidade: dispõe que o direito natural tem validade em qualquer lugar, enquanto o positivo possui eficácia apenas em determinados locais.

2º critério da antítese imutabilidade-mutabilidade: o direito natural não muda ao longo do tempo, já o direito positivo está em constante mudança.

3º critério de distinção é justificada pela antítese natura-potestas populus.

4º critério relacionado à forma em que o direito é conhecido, derivado da antítese ratio-voluntas: conhecemos o direito natural através da razão, ao passo que o direito positivo nos é revelado por meio da declaração de vontade alheia.

5º critério refere-se ao objeto do direito natural e do direito positivo (ou seja, os comportamentos regulados por estes): a medida em que o objeto do primeiro direito é bom ou mau por si mesmo, o objeto do direito positivo é indiferente.

6º critério é da valorização das ações: o direito natural determina o que é bom e o positivo sentencia o que é útil.

Conclusão

Após analisar os diferentes conceitos a respeito do direito natural e do direito positivo apresentados por Norberto Bobbio, conclui-se o quão fundamental é o estudo acerca de seu trabalho para a compreensão dos mencionados direitos.

Nessa perpesctiva, Bobbio proporciona ao estudioso da ciência jurídica conhecer a evolução dos referidos direitos no decorrer da história, sendo imprescindível tal conhecimento para a compreensão do Direito posto como ele é hoje.