Entenda o caso Odebrecht a partir do estudo da colaboração premiada e do acordo de leniência. Clarão multidisciplinar jurídico

Resumo: Servido o Direito brasileiro, que traz consigo poder coercitivo e paz social, da aplicabilidade do Termo/Acordo de Leniência após 18 de dezembro de 2015 que promoveu significativos debates circundados por polêmicas quanto ao seu uso, a benefícios às empresas mercantis, o que muito alimentou discurso jurídico-social nas ciências jurídicas, o estudo é abastecido à conquista de um clarão multidisciplinar. Em suas entrelinhas é proposto discurso teórico – prático dentre cenário jurídico brasileiro, quando da aplicabilidade da Colaboração e da Leniência, esses entendidos a partir do caso Odebrecht. Nesse cenário, sendo o estudo pautado por abordagem indutiva – empírica e procedimento bibliográfico e experimental torna ele produto científico de relevante importância ao campo jurídico, que dele quer e é investigado a aplicabilidade de institutos polêmicos partindo do caso Odebrecht S/A, o que servirá a comunidade científica como clarão multidisciplinar onde será visualizável um diálogo entre fontes, sejam-nas Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Comercial, Direito Civil, Direito Econômico, Direito Financeiro, Constitucional.

Palavras-chave: Empresário. Colaboração Premiada. Leniência. Ciência do dever ser. Responsabilização.

Abstract: Serving Brazilian law, which brings with it coercive power and social peace, the applicability of the Term / Leniency Agreement after December 18, 2015 that promoted significant debates surrounded by controversies about its use, benefits to mercantile companies, which Much fueled legal-social discourse in the legal sciences, the study is fueled by the achievement of a multidisciplinary light. Between their lines is proposed theoretical – practical discourse within the Brazilian legal scenario, when the application of Collaboration and Leniency, these experts from the Odebrecht case. In this scenario, since the study is based on an empirical – inductive approach and a bibliographical and experimental procedure, it is a scientific product of relevant importance to the legal field, which seeks and investigates the applicability of controversial institutes based on the Odebrecht S / A case. The scientific community as a multidisciplinary clarion where a dialogue between sources, whether in Criminal Law, Criminal Procedural Law, Commercial Law, Civil Law, Economic Law, Financial Law, Constitutional Law will be visible.

Keywords: Entrepreneur. Award Winning Collaboration. Leniency. Science of being. Accountability.

Sumário: 1. Universo de pesquisa. 2. Odebrecht – Caracterização e Especificidades. 3. Atos fraudulentos – Operação Lava Jato – Ações MPF – Responsabilização. 4. Particularidades da Colaboração Premiada. 5. Acordo de leniência: surgimento, elementos e caracterização. Conclusões. Referências bibliográficas.

1. Universo de Pesquisa

Partindo da pergunta, Você bem sabe diferenciar Colaboração Premiada de Acordo de Leniência, no caso Odebrecht? Abrindo o horizonte ao leitor ao estudo podemos citar que a República Federativa do Brasil regida atualmente pela Constituição Federal de 1988 estabelece dentre povo, soberania e Estado um sistema democrático de direito e uma estrutura normativa.

Nesse cenário democrático é colocada a ordem pública e a ordem privada. A primeira é a condição e o estado de legalidade normal, no qual as autoridades exercem suas atribuições e os cidadãos respeitam. Para melhor entendimento quanto a primeira Irineu Strenger expõe:

“[…] a ordem pública como um conjunto de princípios implícita ou explicitamente conhecidos na ordenação jurídica que, considerados fundamentais, excluem a aplicação do direito estrangeiro. E em tempo, destaca que são mais implícitos que explícitos”. (1978, p. 512)

Já a segunda demonstra João de Oliveira Filho (1938, p. 248) ser […] “a ordem privada é aquela orientação que permite aos particulares praticarem um ato, legitimado pela expressão, ou pela interpretação ou pela presunção de corresponder à vontade das partes”.

E no que pese servir de universo o horizonte pré-disposto onde são identificadas as ordens acima mencionadas, há destaque a sistematização de tratos públicos e privados, valendo ressaltar que o Direito Público estabelece relevante caráter social e organizacional da sociedade e o Direito Privado que apresenta como protagonista a pessoa jurídica de direito privado, abastece os valores econômicos, porém, o regula e disciplina, e no tocante ao caso em estudo da Odebrecht, essa sociedade anônima de capital aberto, está evidenciado a colaboração premiada e o acordo de leniência, apontes que alimentam epistemologicamente o estudo, e o faz relevante aos profissionais do direito, vez que, dele instiga-os a pensar e cogitar se é possível o trato simultâneo dos dois institutos.

2. Odebrecht – Caracterização e Especificidades

A sociedade empresária, do tipo societário anônima, onde são anônimos os partícipes, denominada por Odebrecht S/A é compreendida por um conglomerado brasileiro de capital em fluxo que opera em diversas partes do mundo, atuando nas áreas de construção e engenharia, químicos e petroquímicos, energia, saneamento, entre outros, descrito e classificada enquanto atividade pelo CNAE – Classificação Nacional das Atividades Econômicas, e que está presente dia está presente em 22 (vinte e dois) países do mundo. (FRANKLIN, 2015)

Descrevendo trechos históricos da Odebrecht, essa foi fundada na Bahia pelo engenheiro Norberto Odebrecht. Precisando data, ela surgiu no Brasil no ano de 1944, o que propiciou fluxo da imigração germânica no Brasil e se fixou dentre os limítrofes territoriais no Vale do Itajaí, em Santa Catarina. A Construtora Odebrecht, assim declarada em nome fantasia é formada pela Holding Obebrecht S.A, que se trata de saneamento básico e tratamento de resíduos industriais, pela Braskem S.A Petroquímica, contratada pelo Bairro Novo Empreendimentos Ltda., pela Odebrecht Investimentos em Infraestrutura Ltda. e por fim a agroindustrial, que age na produção do açúcar, etanol e energia elétrica, o que forma no âmbito comercialista um grupo econômico. (FRANKLIN, 2015)

O conglomerado Odebrecht é considerado uma das maiores empreiteiras do Brasil. Em sendo, ela é destaque em território nacional e foi responsável por grandes projetos e construções no espaço territorial brasileiro como exemplos o Teatro Castro Alves, em Salvador, Teatro Amazonas, em Manaus, o Aeroporto Internacional de Galeão e o edifício sede da Petrobrás, no Rio de Janeiro, esse que, após licitação, foi construído no ano de 1953. (FRANKLIN, 2015)

A Construtora Odebrecht veio realizando grandes obras e construindo uma marca diferenciada de atributos e aperfeiçoamento no Brasil, fato marcante a sua expansão por todas as unidades da federação o que a tornou uma empresa mercantil de atuação nacional o que de fato propiciou seu avanço para campo  internacional. (FRANKLIN, 2015)

Atualmente (2016), o cargo da Presidência da Odebrecht S/A é ocupado por Marcelo Odebrecht, tendo ele sido iniciado no ano de 2009. Não desmerecendo todos os cuidados e caprichos do então presidente da empresa mercantil, a logística e o empreendedorismo empregado, o presente estudo, em recorte textual, evidencial que por algumas práticas, o então presidente foi acusado de ser a líder de um cartel de empreiteiras que participou por anos de um esquema de corrupção e desvio de dinheiro da Petrobrás, fatos evidenciados pela Operação Lava Jato de cunho e gerenciamento do Ministério Público Federal, operacionalizada pelo procurador Deltan Martinazzo Dallagnol.

3. Atos fraudulentos – Operação Lava Jato – Ações MPF – Responsabilização

A Operação Lava Jato denomina-se a investigação de corrupção e lavagem de dinheiro decorrida no Brasil, iniciada no ano de 2013 pelo Ministério Público Federal. A designação do nome tão cogitado pela midiatização, Operação Lava Jato, pelos procuradores assim batizada, é devido ao uso de uma rede de postos de combustíveis e de um lava jato de automóveis para movimentação de recursos ilícitos referentes as organizações criminosas investigadas.

Em apontamentos a operação foi estimado pela Polícia Federal brasileira como a maior investigação de corrupção que o Brasil já possuiu, na qual estima-se que o volume de recursos desviados dos cofres da Petrobras, maior estatal do país, esteja na casa dos bilhões de reais.

Em ações, datadas de novembro de 2014, a Polícia Federal e o Ministério Público Federal, em investigação neste ponto a apresentando em fases,  destacando a sétima fase denominada Juízo Final, foi envolvido buscas em grandes empreiteiras como a Camargo Correa, OAS e à empresa mercantil denominada Odebrecht S.A, objeto do presente estudo, entre outras sete companhias, sendo fato a autoria e a materialidade de um sistema de fraude dentre a competitividade dos procedimentos licitatórios referentes às maiores obras contratadas pela Petrobras. (MPF, 2016)

Na denúncia (peticionamento acusatório) oferecida pelo Ministério Público Federal, foram envolvidas vinte e duas empresas mercantis, na qual foram denunciadas como participantes do cartel empresarial formadas para fraudarem licitações, corromper agentes públicos e desviar recursos da Petrobras. Dentre elas, foi destacada como uma das serpentes o conglomerado Odebrecht S/A, ora objeto do estudo, sendo empreiteira de fato, dada pelo MPF (2016) que fatiou obras da estatal entre 2004 e 2012.

No esquema denunciado, as empreiteiras que eram organizadas em cartel concorriam entre si as licitações, para conseguirem contrato com a Petrobras, sendo que a estatal contrataria a empresa que oferecesse menor preço, tudo pautado pela Lei Federal brasileira que regula e disciplina as licitações em campo brasileiro – Lei 8666/93. Na arena propiciando o crime, precisavam as empresas envolvidas com o esquema – organização criminosa, uma garantia de que apenas as empresas do cartel seriam – fossem selecionadas, sendo utilizado para tanto inicialmente a cooptação dos agentes públicos, para o favorecimento das mesmas. Em fatos, os agentes financeiros eram responsáveis por intermediar o pagamento de propina e entrega-la mascarada de dinheiro limpo aos que recebiam os benefícios.

Em dados coletados, frente a iniciativa no MPF e da Polícia Federal, destacamos que foi desencadeado a propositura de um conglomerado de ações, essas em grande maior, de natureza – improbidade administrativa, que delas são – foram cobrados R$ 319 milhões de ressarcimento ao erário pelos desvios de recursos públicos da Petrobras, além de R$ 959 milhões como pagamento de multa civil e R$ 3,19 bilhões como indenização por danos morais coletivos. No qual se dá o total da condenação pecuniária no valor de R$ 4,47 bilhões. (MPF, 2016)

Ainda, em dados analisados, foram também ajuizadas ações no âmbito criminal, no qual as sociedades empresariais – réus já foram denunciados por organização criminosa, nos moldes da regulação data e validade pela Lei Federal 12.850 aprovada em 2013, simultaneamente por corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro e crimes contra o sistema financeiro nacional. (MPF, 2016)

Dissecando a operação de grande volume do MPF (2016), fazemos ressalva a décima quarta fase da Operação Lava Jato, denominada erga ommes, iniciada em 2015. Nessa fase um dos alvos foi o conglomerado Odebrecht S/A que tem como presidente e herdeiro, o então presidente Marcelo Odebrecht. O empreiteiro, já tendo sido cumprido o Devido Processo Legal, já em, por decisão – sanção e coisa julgada, está sobre custódia do Estado, ou seja, em cumprimento de pena (Lei 7210/84), ele que foi condenado a 19 (dezenove) anos e 4 (quatro) meses por corrupção lavagem de dinheiro, e associação criminosa na Operação Lava Jato.

E é nesse ponto que destacamos que o então presidente Marcelo Odebrecht e todos os executivos ligados à Odebrecht e investigados na Operação Lava Jato decidiram – pactuaram o a colaboração premiada com o MPF, que a princípio enquanto instituto penal, vem a ser uma técnica de investigação, que consiste no oferecimento de benefícios pelo Estado àquele que confessar o ato ilícito e prestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso, nos termos descritivos normativos pontuados no artigo 4° da Lei 12850/2013. Em que pese seus efeitos – benefícios […] “o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal”.

Por ela, colaboração premiada é possível que tenhamos o participante ou associado de ato criminoso de ter sua pena reduzida ou até mesmo extinta, mediante a denúncia de seus comparsas às autoridades, permitindo o desmantelamento do bando ou quadrilha, ou ainda facilitando a libertação do sequestrado, possível no caso do crime de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes.

No momento em que ficou evidenciado a iniciativa dos investigados – gestores do conglomerado denominado Odebrecht de firma a colaboração premiada, foi também pactuado a celebração do acordo de leniência, que equivale à delação premiada para as empresas mercantis – pessoas jurídicas de direito privado. O Programa de Leniência permite que empresas envolvidas ou que estiveram envolvidas em um cartel celebrem acordo com o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e até mesmo com o Ministério Público Federal, assim como está disposto na Medida Provisória 703 de 2015, que em vigência ficou por um ano, e tão logo foi expirada por não aprovação de lei federal. No acordo, o mesmo – pessoa jurídica de direito privado, por meio dos seus gestores principais, deverá comprometer a cessar a conduta ilegal, a denunciar e confessar a prática de infração da ordem econômica, como também a cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes à investigação.

4. Particularidades da Colaboração Premiada

A sociedade e os fatos sociais se caracterizam pela fragmentação dos centros de poder. Cada vez mais é necessário que o indivíduo inserido no ciclo social de vida pública e privada participe dela com sabedoria, o que requer formação de qualidade.

Dentro desse contexto, ganhou força nos últimos anos deste século XXI o instituto da colaboração premiada – também chamado popularmente de delação premiada. Conforme legislação pátria (2013), a colaboração premiada trata de uma técnica de investigação que oferece benefícios para o criminoso que confessar suas faltas e colaborar coma Justiça, fornecendo informações que ajudem a esclarecer o fato delituoso.

A colaboração premiada foi prevista inicialmente na jurisdição brasileira em 1990, com a Lei de Crimes Hediondos – Lei 8072/1990. Com o passar dos anos, outras legislações que previam o instituto da delação se somaram a esta, como a Lei de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a ordem tributária, a Lei de combate à lavagem de dinheiro, a Lei de proteção de testemunhas e a Lei de crimes de tráfico de drogas. Mas todas essas normas falhavam por não regulamentar a colaboração premiada, o que não garantia segurança para o colaborador, tornando sua aplicabilidade muito limitada. Esse problema foi resolvido com a Lei 12529/2011, que regulamentou a matéria.

Dois anos mais tarde, a Lei 12850/2013 – que prevê medidas de combate às organizações criminosas veio trazer ainda mais elementos para a aplicação prática desta técnica investigativa, garantindo ao delator benefícios como perdão judicial, redução da pena em até 2/3 e substituição por penas restritivas de direitos. Uma característica importante da colaboração premiada é que a concessão do benefício ao delator depende do resultado positivo da colaboração. Ou seja, depende de que as informações prestadas de fato auxiliem na investigação do delito e na consequente punição dos envolvidos no ato delituoso.

Mas há muitos juristas de renome que criticam o fato do instituto “premiar criminosos”, ainda que eles ajudem na elucidação dos crimes. Esses críticos consideram que um criminoso não deveria ter acesso a vantagens especiais. Outros olhares consideram que tal atitude é justificável uma vez que permite que mais crimes sejam descobertos.

Reforçando a ideia exposta no parágrafo anterior é exposto a opinião de Vincenzo Manzini, que afirmou não ser conveniente, além de ser ilógico, dar valor de testemunho às declarações do corréu em relação ao fato alheio, seja por razões de moralidade, seja para evitar fáceis e frequentes tentativas de vingança, de extorsões e de chantagem de terceiros, ou porque não se pode presumir no imputado a liberdade moral que se pressupõe na testemunha. (BADARÓ, S/D)

Completa ainda a ideologia acima com a afirmação de Francisco Munhoz Conde que dar valor probatório a declaração do corréu em si mesma implica abrir a porta para violação do direito fundamental à presunção de inocência e a práticas que podem converter o processo penal em uma autêntica frente de chantagens, acordos interessados entre alguns acusados, entre a polícia e o ministério público, com a consequente retirada das acusações contra uns, para conseguir a condenação de outros. (BADARÓ, S/D)

Muitos críticos chegam a comparar o processo de colaboração premiada com a tortura, uma vez que prisões preventivas são decretadas com o intuito de forçar o criminoso a apresentar as informações desejadas.

Deltan Dallagnol, procurador do Ministério Público Federal (MPF) que coordena a força-tarefa da Operação Lava Jato, por mais e variadas críticas, defende a colaboração premiada. Trecho torna cristalino seu posicionamento:

“[…] embora busquem a narração de fatos e o fornecimento de provas, a colaboração e a tortura estão diametralmente afastadas, pois a primeira promete um benefício legal como incentivo para que o réu voluntariamente rompa o silêncio, enquanto a segunda impõe à força um mal injusto, ilegal e grave. Por tudo isso, colaboração e democracia convivem muito bem. A decisão de colaborar com a Justiça, mais que merecer nosso respeito, merece nosso incentivo. Se quisermos, na Lava Jato e em outros casos, continuar expandindo as investigações para identificar e punir crimes de corrupção ainda impunes, inclusive em outros órgãos públicos, as colaborações deverão prosseguir”. (DALLAGNOL, 2015, online)

Apresentado um reforço doutrinário, para apoiar a ideologia de DALLAGNOL, destacamos discurso realizado por Guilherme Souza Nucci, que aduz quanto a colaboração premiada:

“[…] possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o (s) comparsa (s). É o “dedurismo” oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento continuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se de forma mais eficaz para quebrar a espinha dorsal das organizações criminosas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade”. (2013, p. 47)

O autor arremata:

“[…] colaborar significa prestar auxílio, contribuir; associando-se ao termo premiada, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado processual penal para o investigado ou acusado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a ocorrência de outro (s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante à materialidade ou autoria”. (NUCCI, 2013, p. 47)

Em agosto de 2016, o então ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de Mello trouxe ainda mais elementos polêmicos para o debate ao afirmar que a colaboração premiada não deixa de ser um ato de covardia, por considerar que a confissão neste caso é forçada e não voluntária. (RODAS, 2016)

Acima de tudo, a colaboração tem que ser um ato espontâneo. Não cabe prender uma pessoa para fragilizá-la para obter a delação. A colaboração, na busca da verdade real, deve ser espontânea, uma colaboração daquele que cometeu um crime e se arrependeu dele. (RODAS, 2016)

A Lei 12850 aprovada em 2013, que de fato definiu parâmetros a colaboração premiada, trouxe uma importantíssima regra legal de valoração, no que diz respeito à utilização dela como elemento de formação da convicção judicial contra os coautores ou partícipes delatados. De forma literal, o parágrafo 16 do artigo 4 prevê que nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Há, nesse ponto, inegável limitação legal ao livre convencimento judicial que, normalmente, é governado por regras epistemológicas e não jurídicas. Mas não trata, por óbvio, de um retorno ao sistema da prova legal, em seus moldes medievais, com uma minuciosa predeterminação das características e do valor de toda a prova (e de todo o indicio) e na sua classificação em um sistema preciso de prevalências e hierarquias.

De fato, o referido trecho da norma de 2013 não tem por objetivo determinar qual meio de prova ou quantos meios de prova são necessários para que um fato seja considerado verdadeiro.

Ao contrário, trata-se de um regime de prova legal negativa, no qual se determina que somente a colaboração premiada é insuficiente para a condenação do delatado. O legislador não estabeleceu, abstratamente, o que é necessário para condenar, mas apenas, em reforço a presunção de inocência, o que é insuficiente para superar a dúvida razoável. (BADARÓ, S/D)

Trata-se de uma regra de corroboração, exigindo que o conteúdo da colaboração processual seja confirmado por outros elementos de prova. Logo, a presença e o potencial corroborativo desse outro elemento probatório é conditio sine qua non para o emprego da delação premiada para fins condenatórios. Este, aliás, já era o posicionamento que vinha sendo seguido pela jurisprudência em relação ás delações antes da Lei 12850/13.

Legalmente a colaboração deve se basear em juízo unitário e complexo, considerando a pessoa do delator, com vistas e sua personalidade, seu passado, as razões que o levaram a confessar. Não será obstáculo o propósito utilitarista que leva o delator a confessar para obter um benefício legal, este é o elemento essencial do chamado sinalagma da delação premiada. (BADARÓ, S/D)

Nada mais é, inexistência de um lucro pessoal, que pode ser resumido na ausência de animosidade, inimizade, agressões ou ódio do delatado. É perfeitamente possível que parte do conteúdo da delação (por exemplo, um determinado crime) encontre corroboração, em outras provas, e parte não seja confirmada. Também é possível que haja prova concordante quanto um dos delatados, e em condenação, pela limitação ao livre convencimento estabelecida no parágrafo 16 do artigo 4.

Por outro lado, na parte em que houver harmonia com outros elementos, será possível a condenação embora o juiz possa valorar a inexistência de outras provas na parte em que não houve confirmação, sob o ponto de vista da credibilidade (ou ausência de) do delator.

A Lei 12850/2013 não define a natureza do meio de prova do qual advirão os elementos de corroboração do conteúdo da delação. Em princípio, a corroboração pode se dar por intermédio de meio de prova ou meio de obtenção de prova: documentos, depoimentos, perícias, interceptações telefônicas.

Mas uma questão interessante é se serão suficientes para justificar uma condenação duas ou mais delações com conteúdo concordes. É o que se denomina corroboração cruzada. Sendo, não deve ser admitido que o elemento extrínseco de corroboração de uma outra delação premiada seja caracterizado pelo conteúdo de outra delação premiada. Sendo uma hipótese de grande chance de erro judiciário, a gestão do risco deve ser orientada em prol da liberdade. Neste, como em outros casos, deve se optar por absolver um delatado culpado, se contra ele só existia uma delação cruzada, a correr o risco de condenar um delatado inocente, embora contra ele existissem delações cruzadas. A motivação e o controle da valorização da delação. (BADARÓ, S/D)

A nova regra também implicará um reforçado dever de motivação. O juiz, ao justificar a escolha da hipótese acusatória, como sendo aquela que resultou racionalmente aceita, entre outras hipóteses fáticas diversas, deverá indicar, além do conteúdo da declaração do delator, outro elemento de prova cujo teor aponte no mesmo sentido confirmando, somando-se ao conteúdo da delação.

Sem complementar probatório, contraria a regra do artigo 4 da Lei 12850/13. A delação nua, isto é sem elemento de confirmação é, por si, inidônea para justifica uma condenação. A condenação fundada isoladamente em delação premiada torna se uma violação à lei federal, porque sendo contestado não depende de revolvimento do material probatório que poderá ser controlado mediante recurso especial. (BADARÓ, S/D)

Portanto se o juiz indicar, além da declaração do delator, outros elementos de prova que a corroboração, terá correspondido, a exigência do parágrafo 16 do artigo 4. Sendo assim será possível o controle da correção da prova, Superior Tribunal de Justiça poderá verificar se, efetivamente, concluindo pelo equilíbrio dos elementos, o parágrafo 1 artigo 4 terá sido respeitado.

Entretanto, ao concluir o conteúdo do outro meio de prova invocado não corrobora o conteúdo da delação, tal regra terá sido contrariada.

5. Acordo de leniência: surgimento, elementos e caracterização

Surgimento

Em recorte, o acordo de leniência surgiu também no bojo da aprovação da Lei Anticorrupção (Lei 12846/13). Ele é resultado de um projeto de lei proposto em 2010 e tirado às pressas da gaveta com uma tentativa de resposta pela classe política às manifestações de junho de 2013. Atendendo a determinações internacionais, o país ganhou então uma nova lei que permite a punição também à pessoa jurídica por atos de corrupção (até então apenas pessoas físicas podiam ser processadas por este tipo de crime), com previsão de multas que podem atingir até 20% do faturamento das empresas e causar até mesmo sua extinção nos casos mais graves. A lei anticorrupção tem um caráter preventivo, exigindo que as empresas desenvolvam sistemas e políticas internas que previnam a ocorrência desses fatos. (CONCEIÇÃO, 2014)

Surgiu em resposta ao fastio da sociedade com os desmandos da classe política. Esta então se dá conta de que sua sobrevivência depende de uma postura mais séria no trato com a coisa pública.

Elementos

O acordo de leniência pode ser definido como aquele que está para as pessoas jurídicas assim como a delação premiada está para as pessoas físicas. Um acordo segundo o qual as empresas envolvidas em malfeitos se comprometem a oferecer informações úteis ao aprofundamento das investigações.

Com origem no Direito Norte Americano é um mecanismo de manutenção da ordem concorrencial que visa coibir a prática de infração à ordem econômica, garantindo um dos princípios constitucionais da ordem econômica: o da livre concorrência. (SALOMI, 2012)

Frente, está previsto e regulamentado em descrição normativa dada pela Lei 8884 aprovada no ano de 1994:

“[…] a união por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte o seguinte: I – a identificação dos demais coautores da infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovam a infração noticiada ou sob investigação.” (BRASIL, 1994, online)

Após finalização do tempo de vigência da Medida Provisória de nº 703, aprovada em 2015, não sendo ela transformada em lei federal, o acordo de leniência foi finalizado em exercício no território brasileiro.

No entanto, ele muito influenciou toda a estrutura jurídica e social brasileira. Em miúdos, o acordo pode ser celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas autoras de infração contra a ordem econômica e a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE), essa última atuando em nome da União. Assim como no caso da colaboração premiada, o acordo permite ao infrator colaborar nas investigações apresentando provas inéditas em troca de benefícios como extinção da ação punitiva da administração pública ou redução da penalidade imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Na maior parte dos casos, a delação premiada é aplicada nos processos criminais a pessoas físicas, enquanto a leniência se aplica a pessoas jurídicas na esfera administrativa. (SALOMI, 2012)

De fato, vale dizer que o acordo surgiu no escopo da Lei 12529 aprovada em 2011, que reestruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, formado pelos órgãos competentes: Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE; Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda.

O acordo pode proporcionar o abrandamento de possíveis ações punitivas ou a redução de 1/3 até 2/3 da penalidade aplicável, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras inflacionistas à ordem econômica, desde a colaboração efetiva resulte: na comprovação dos demais envolvidos na inflação; na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração sob investigação. (SALOMI, 2012)

Com o preenchimento das demais exigências da lei, como que a empresa confesse sua participação e coopere nas investigações, que o poder público não disponha de provas concretas e suficientes para certificar a condenação da empresa ou pessoa física, por ocasião da proposta do acordo ele é possível e pode tornar excelente ferramenta à busca da verdade e à mantença da justiça.

Caracterização

A medida provisória 703 aprovada em dezembro de 2015 alterou as características da Lei Anticorrupção – Lei 12846/2013, no que tange ao acordo de leniência. Frente sua regulação foi permitido a partir de então que mais de uma empresa assinasse esse tipo de acordo, garantindo que a empresa signatária não sofresse novo processo, permitindo mais à empresa envolvida o acesso automático à assinatura de novos contratos com órgãos governamentais. No contexto vale ressaltar que os funcionários das empresas, porém, continuam sendo processados criminalmente.

Foi grande a reação social a esta característica de perdão antecipado que a Medida Provisória 703 trouxe para debate. O instituto Ethos (2013), por exemplo, encaminhou quinze sugestões anexadas ao projeto de Lei 105 de 2015. Entre elas a obrigatoriedade da participação dos ministérios públicos nos acordos de leniência, condicionar a celebração dos acordos à cooperação efetiva da pessoa jurídica, o caráter inédito e relevante das informações apresentadas sobre o caso apurado, a definição de critérios específicos de graduação das sanções (da redução até o perdão completo da multa) e, o mais importante, que a empresa se comprometa a implementar mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do Artigo 7 da Lei Anticorrupção […] “serão levados em consideração na aplicação das sanções –  cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações”.

O fato de haverem diferentes órgãos envolvidos, como a Advocacia-Geral da União, o Ministério Público e a Controladoria-Geral da União, aumenta as chances de justa punição. Se um deles não concordar, não há acordo. Para que o acordo de leniência seja viável é necessário que três requisitos cumulativos sejam respeitados: a empresa investigada precisa manifestar interesse em cooperar para a apuração dos fatos; a companhia deve cessar imediatamente a conduta irregular; e a empresa deve estar completamente desvinculada da infração investigada e admitir publicamente sua participação no ilícito, cooperando plenamente com as investigações enquanto durar o processo. (GIEREMEK, 2015)

Quanto e levando o acordo ao universo comercialista, os efeitos e a extensão dos benefícios conferidos com a celebração do acordo de leniência com o CADE é garantida a imunidade quanto a sanções administrativas.

Conclusões

O Brasil vive um momento de grande turbulência político-econômica desde que a Operação Lava-Jato foi deflagrada pela Polícia Federal, em 2014. Desde estão têm sido trazidos à luz mecanismos de corrupção e de desvios de recursos públicos firmemente estabelecidos há décadas dentro da nação, determinando a relação entre grandes e poderosas empresas privadas (principalmente ligadas à construção civil), empresas públicas detentoras de contratos milionários, servidores públicos representantes dessas empresas e a classe política brasileira. Esses mecanismos criminosos estavam a tal ponto estabelecidos que verificaram-se “departamentos de propinas” dentro das empreiteiras, áreas das estruturas corporativas que lidavam exclusivamente com o direcionamento de cifras bilionárias para políticos e servidores públicos, dinheiro esse advindo dos impostos pagos por todos os brasileiros.

Neste contexto e concomitantemente a ele ganharam força no Brasil os institutos da colaboração premiada e do acordo de leniência, ambos detalhados neste artigo. Como demonstrado, eles levantam justificáveis polêmicas, que basicamente questionam a validade de declarações obtidas em troca de abrandamento de penas de criminosos. Até que ponto a Justiça estaria sendo responsável ao basear suas decisões em declarações obtidas dessa forma, e advindas de personagens sabidamente envolvidos em malfeitos? Como lidar com a face moralmente criticável desse recurso jurídico?

Acreditamos que o melhor caminho é aquele que leva em conta tanto os argumentos dos defensores das delações e dos acordos de leniência quanto os argumentos de seus detratores. O fato de a concessão do benefício ao delator depender do resultado positivo da colaboração, o fato de a validação ou não da delação depender do histórico do delator, seu passado e as razões que o levaram a confessar e o fato de haver a necessidade de que as informações sejam confirmadas por pelo menos mais uma testemunha são elementos que equilibram os riscos inerentes às novas técnicas investigativas, cujas vantagens se apresentam no que se refere ao combate ao aumento continuo do crime organizado e à necessidade de adotar posturas mais rígidas para fazer frente às investidas cada vez mais audaciosas das organizações criminosas.

Resta ainda a ressalva da necessidade de que a delação premiada, para ter valor, nasça efetivamente de um desejo espontâneo e soberano daquele que decidir-se pela delação, não devendo existir qualquer tipo de fragilização infligida ao potencial delator para força-lo a tomar qualquer decisão, seja pela delação seja pelo silêncio.