Ações de família, diálogo e afeto

Resumo: O presente artigo busca compreender as ações de família, diante das alterações promovidas no Código de Processo Civil, que promovem um novo olhar para os conflitos familiares. A mediação será analisada como um instrumento apto a (re)construir os canais de comunicação entre as partes envolvidas, o que pode direcionar os envolvidos para uma reconciliação ou, até mesmo, para uma ruptura do conflito sem proporcionar efeitos nocivos aos membros da família.

Palavras-chave: Ações de família. Afeto. Solidariedade. Diálogo.

Sumário: Introdução. 1 Em busca da comunicação nas questões de família. 2 A perspectiva transdisciplinar e a responsabilidade familiar. 3 Diálogo e afeto. Considerações finais. Referências.

“E sai levando a família

A ver; enquanto, em bonança

Colorida maravilha

Brilha o arco da aliança”

(Vinicius de Moraes).

INTRODUÇÃO

O artigo buscará compreender como se estruturam as ações judiciais de família, diante das importantes alterações promovidas no Código de Processo Civil, especialmente, a retomada do diálogo nas relações familiares por meio da mediação.

 A temática será estudada a partir da investigação da ruptura da comunicação nas relações familiares e a importância do papel do Poder Judiciário, diante do novo corpo normativo do Código de Processo Civil, ao estabelecer a mediação como um meio de manutenção da comunicação e, consequentemente, de atribuir a responsabilidade pela composição do conflito aos causadores do mesmo.

A legislação avança e se mostra mais preocupada com os deveres fundamentais dos membros da família a importância dada às condutas afetivas, bem como a responsabilidade civil no ambiente familiar, de acordo com a estrutura normativa do Código Civil e conforme expressamente delimita o artigo 227[1] da Constituição Federal.

1 EM BUSCA DA COMUNICAÇÃO NAS QUESTÕES DE FAMÍLIA

A estrutura normativa prevista no Código de Processo Civil de 2015 orienta, hodiernamente, que sempre há tempo para mediar e conciliar, não existindo problema algum de, já estando o caso judicializado, oportunizar as partes à mediação, sendo que o objetivo maior é o alcance da solução pacífica dos litígios envolvendo o direito de família. 

A mediação é um método adequado à solução de conflitos familiares, em que se busca restaurar a comunicação entre as partes, por meio da figura do mediador eleito pelos próprios indivíduos, que são conduzidos ao empoderamento na busca de solução construída, por si mesmos, pela via consensual.

Na visão de Carlos Eduardo de Vasconcelos (2015, p. 56), tem-se por mediação:

“[…] método dialogal de solução ou transformação de conflitos interpessoais em que os mediandos escolhem ou aceitam terceiro(s) mediadore(es), com aptidão para conduzir o processo e facilitar o diálogo, a começar pelas apresentações, explicações e compromissos iniciais, sequenciando com narrativas e escutas alternadas dos mediandos, recontextualizações e resumo do(s) mediador(es), com vistas a se construir a compreensão das vivências afetivas e materiais da disputa, migrar das posições antagônicas para a identificação dos interesses e necessidades comuns e para o entendimento sobre as alternativas mais consistentes, de modo que, havendo consenso, seja concretizado o acordo.”

Tendo em vista que o direito de família convive com questões patrimoniais e extrapatrimoniais, exigem-se soluções efetivas do conflito e, neste sentido, Ronaldo Cramer e Virgílio Mathias (2015, p. 1004) lecionam que “com efeito, solucionar conflitos familiares não significa somente acertar questões patrimoniais, mas sobretudo, resolver questões afetivas e sociais, o que torna uma grande conquista a solução amigável do litígio”.

Com vistas a mediar ou conciliar, pode-se citar o exemplo de ajuizamento da ação de família e a consequente convocação do réu sem acesso ao conteúdo dos pedidos iniciais. Isso acontece, justamente, com o intuito de viabilizar a mediação e conciliação em audiência e, em caso de restar infrutífera, numa etapa seguinte, propiciar a defesa no processo judicial.

Neste ponto, louvável a ideia do legislador de 2015, no artigo 694, parágrafo único, do Código de Processo Civil[2], no momento que possibilitou a via consensual aos próprios litigantes com o uso da mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar, ainda que a ação de família esteja em curso no Judiciário.

É importante, dessa maneira, compreender a diferenciação entre mediação e atendimento multidisciplinar, uma vez que as suas finalidades se distinguem. Enquanto a mediação busca “[…] aproximar as partes para uma solução consensual, na busca de propostas que possam atender seus anseios e pretensões”, o atendimento multidisciplinar se volta ao tratamento, propriamente dito, do conflito em si, isto é, busca entender as feridas e os traumas ocasionados pelos “[…] problemas familiares acarretam, construindo canais de comunicação entre as partes envolvidas, o que pode direcionar para uma reconciliação, ou, até mesmo, para um desfazimento da relação de uma forma mais madura e menos dramática”(STOLZE e GAGLIANO, 2016, p. 160).

Assim sendo, enquanto a mediação busca restaurar a comunicação que foi rompida pelo conflito familiar e envolvê-las, ativamente, na busca da solução consensual, o atendimento multidisciplinar adentra na raiz do problema, para fins de analisar o ambiente familiar e identificar com os envolvidos os traumas psicológicos causados pelo problema latente.

Isso porque os atores do conflito são os interessados em encontrar a solução do mesmo, posto que não é possível, como ensinam  Roger Ficher, William Ury e Bruce Patton (2005, p.35),  “separar pessoas do problema”.

Fernanda Tartuce (2015, p. 324) esclarece sobre o tema, no que toca à importância da mediação no direito de família, que no que se refere à “[…] autodeterminação, o indivíduo deve estar pronto para definir os rumos de seu destino, sabendo identificar o melhor para si sem necessitar da decisão impositiva de um terceiro” […].

Diante disso, o Poder Judiciário precisa se emparelhar para privilegiar a justiça consensual, com orientação e estímulo a todos os operadores do Direito (advogados, servidores, juízes, defensores públicos e membros do Ministério Público), a fim de que busquem, sempre que couber, o tratamento consensual às demandas de família, seja dentro ou fora processo.

Com isso, não se almeja colocar a mediação como substitutiva do processo judicial ou como saída para desafogar o número elevado de judicialização dos conflitos familiares. Ao revés, o que se pretende nas ações de família é restabelecer o aspecto comunicacional, haja vista que, mesmo após o conflito instaurado, as partes necessitarão identificar as divergências e solucioná-las em prol da manutenção do convívio familiar e de viverem sem o processo judicial.

Neste espectro, a ideia de mediar consiste no ato de emancipação do indivíduo e na tomada de consciência de que os próprios sujeitos podem construir alternativas criadoras de solução de conflitos, independentemente, do Poder Judiciário, o que confere efetiva dimensão à justiça consensual.

Percebe-se que, nesta linha de raciocínio, em homenagem ao princípio da autonomia privada, os sujeitos são livres para participar de sessões de mediação e conciliação nos conflitos familiares, sendo certo que a solução construída tende a ser mais aceita do que decisão outorgada pelo Judiciário, muitas vezes sem possibilidade de conhecer a fundo o conflito e os seus desdobramentos para além dos aspectos jurídicos.

Isto porque já é sabido que o Poder Judiciário brasileiro enfrenta o abarrotamento de demandas judiciais, a lentidão no julgamento dos processos e, muitas vezes, a prestação jurisdicional não enfrenta, a contento, a solução definitiva dos conflitos e, ainda, surge tardia ao jurisdicionado.

Assim, faz-se necessário que o advogado resguarde os interesses do seu cliente na mediação e que ambos adotem um perfil colaborativo, com a finalidade de chegar à comunicação[3] efetiva e à solução consensual do conflito[4].

Outra perspectiva do processo judicial de família consiste na produção de provas com o uso da ata notarial. O legislador processual, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Civil de 2015[5], prescreve que o indivíduo pode usar a ata notarial com a finalidade de atestar ou documentar a existência e o modo de existir de determinado fato.

Desta feita, considerando que o Direito de Família lida com direitos existenciais, os operadores do Direito devem trabalhar com cautela a utilização da ata notarial, a fim de gerar provas, sem prescindir a preservação dos direitos constitucionais dos indivíduos ligados à honra, à imagem, à intimidade e à privacidade dos sujeitos envolvidos nas ações de família.

Por fim, cabe advertir que, no processo judicial de família, a preocupação além da defesa dos direitos dos indivíduos é também com a contenção de litígios, o que pode ser assegurado, no âmbito ou fora do processo, com a utilização de práticas de mediação e conciliação.

2 A PERSPECTIVA TRANSDISCIPLINAR E A RESPONSABILIDADE FAMILIAR

A partir da vigência do novo Código de Processo Civil, a mediação passa a ser um novo e um importante instrumento para a composição do conflito. Neste prisma, o artigo 694[6] do CPC disciplina que todos os esforços serão voltados para a solução consensual da controvérsia, devendo o magistrado contar com o auxílio de profissionais de outras áreas do conhecimento.

Observa-se que há uma maior ênfase nos instrumentos da negociação, da conciliação e da mediação entre as partes envolvidas. Avanço mais que bem-vindo em tempos de tanta morosidade na solução judicial dos conflitos.

Cabe reforçar, então, a importância da perspectiva transdisciplinar[7] nesta visão de uma composição alternativa do conflito, conjugando a contribuição das áreas do direito, da psicanálise, do serviço social e da sociologia.

A mediação, assim, pode atuar como um caminha apto à “resolução de desordens familiares muito se deve ao reconhecimento da autodeterminação do sujeito, liberado para a livre condução de suas relações horizontais de família” (MADALENO e MADALENO, 2015, p. 160).

Convém refletir que a responsabilidade familiar reside, dentre outros, nos deveres de prestar subsistência, saúde, educação, cuidado, zelo, afeto e propiciar as melhores condições psíquicas e espirituais aos filhos. Mas, infelizmente, mergulhados no intenso conflito que a ruptura do laço conjugal promove, os pais se interessam mais nos seus próprios desejos do que nos deveres inerentes às suas funções.

Objetivando reduzir o conflito, o direito tenta intervir nas delicadas relações familiares. Nota-se que, quando o assunto se volta para a responsabilidade civil no âmbito familiar, as questões emotivas ganham sinais de monetarização[8], intensificando-se as intervenções judiciais na imposição de condutas que deveriam ser tomadas, espontaneamente, pelos pais, se estes se portassem como os sujeitos detentores das funções parentais complementares e não de condutas dispersas em seu próprio “eu”.

3 DIÁLOGO E AFETO

A família contemporânea, portanto, possui amparo na solidariedade indicada no artigo 3o, inciso I, da Constituição da República que “fundamenta a existência da afetividade em seu conceito”, permitindo atribuir à família uma função social relevante (CASSETARI, 2015, p. 2015).

Assim sendo, quando se pensa em retomada do afeto, não se pode esquecer nos deveres fundamentais atribuídos a todos os atores da estrutura familiar. Sendo assim, será por meio do cumprimento desses deveres que torna-se possível pensar na efetivação dos direitos dos filhos e dos pais.

Por essa razão, antes de pensar na judicialização é importante considerar a comunicação, que, possivelmente, restou perdida, para, consequentemente, considerar que o afeto antes de ser considerado como substantivo, precisa se fazer operante entre os sujeitos (VIEIRA, 2001, p. 234).

Por exemplo, o abandono praticado pelos pais é uma conduta de ação ou omissão ligada ao descumprimento do dever de cuidado moral, material, intelectual e psicológico dos filhos.

Neste contexto, a perda do poder familiar disposta no artigo 1.638 do Código Civil, inciso II, enfatiza o ato de “deixar o filho em abandono”. Na mesma linha, o artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente considera como motivo para a perda e a suspensão do poder familiar a hipótese de descumprimento injustificado dos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

O Superior Tribunal de Justiça[9] já se manifestou quanto à possibilidade indenizatória na questão sobre o abandono afetivo, afastando-se a decisão, todavia, da mera discussão sobre amor, mas avaliando o dever fundamental de cuidar dos filhos.

Os genitores que não cumprem com o dever de cuidado, para a jurisprudência, praticam um ilícito civil. Nesse caso, torna-se fundamental a prova do dano e nexo causal entre a conduta praticada e o dano suportado pela vítima. Uma prova utilizada no meio forense para apontar transtornos afetivos é o laudo psicológico.

Nota-se que a ausência dos genitores na vida dos filhos, por si só, não é prova suficiente para a responsabilização civil por abandono afetivo. O que se faz imprescindível é a sequela psicológica gerada à criança ou ao adolescente. As sequelas geradas, portanto, evidenciar os danos psicológicos e os danos colaterais que se estenderão por toda a vida do indivíduo.

As relações familiares pautadas na afetividade[10] e na perspectiva da solidariedade, tomam como fundamento básico a figura do afeto, no prisma do cuidado, que é uma conduta imprescindível para o desenvolvimento completo da criança que necessita de amparo pleno, eis, então, a importância da retomada da comunicação entre os pais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Constata-se que, a partir do novo Código de Processo Civil, a cultura do litígio está cada vez menos intensa, ganhando força a perspectiva de composição alternativa dos conflitos nas ações de família.

A mediação é a saída inegável neste âmbito. O sujeito de direito passa, dessa forma, a ser o ator e o condutor da sua vida privada, o que se espera que esta esteja cada vez menos judicializada.

Com o novo Código de Processo Civil, as modificações promovidas nas ações de família objetivaram alcançar essa funcionalização das relações familiares, incentivando à resolução efetiva, célere e consensual dos conflitos de interesses. Entende-se que o fim precípuo da família, cada vez mais, passa a ser a solidariedade social e a sua autoresolução mediante o mínimo de judicialização.

Quando a concretização da comunicação e das condutas afetivas passam a ser um quadro de realidade nos núcleos familiares, promove-se uma transição de critérios valorativos, afastando-se das funções meramente patrimoniais e ingressando na visão existencial dos seus membros.

 

Referências
CASSETARI, Christiano. Multiparentalidade e parentalidade socioafetiva: efeitos jurídicos. São Paulo: Atlas, 2015.
CHAVES DE FARIAS, Cristiano. ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. São Paulo: Atlas, 2015.
CRAMER, Ronaldo. MATHIAS, Virgílio (Coord.). Comentários ao novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
DUQUE, Bruna Lyra. Adoção, perda de uma chance e abandono estatal. Revista de Direito de Família e das Sucessões, São Paulo, a. 3, v. 8, p. 67-82, abr./jun., 2016.
______. LEITE, Letícia Durval. A alienação parental sob a perspectiva do dever fundamental de afeto e a psicologia, Revista de artigos da 1a Jornada Científica da FASP-ES, Vitória, p. 293-298, 2015.
FICHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao Sim: A negociação de acordos sem concessões. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Rio de Janeiro: Imago, 2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. V. 6. São Paulo: Saraiva, 2014.
______. ______. ______. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2016.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliação e Mediação Judiciais no Projeto de Novo Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.lex.com.br/doutrina_24099670>. Acesso em: abr., 2017.
MADALENO, Rafael. MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo: RT, 2015.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. São Paulo: Saraiva, 2013.
PORFÍRIO, Daniel. Definição e natureza jurídica do princípio da afetividade, Revista de Direito de Família e das Sucessões, São Paulo, a. 2, v. 3, p. 39-55, jan./mar., 2015.
SALES, Lilia Maia de Morais. Mediação facilitativa e “mediação” avaliativa: estabelecendo diferença e discutindo riscos, Revista Alcance, n. 1, v. 16, p. 20-32, jan./abr., 2011.
TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. São Paulo: Método, 2015.
VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. 4. ed. São Paulo: Método, 2015.
VIEIRA, Marcos André. A ética da paixão: uma teoria psicanalítica do afeto. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
 
Notas
[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[2] Art. 694, parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

[3] Esclarece Lilia Maia (2017, p. 24): “[…] O mediador que se utiliza de técnicas que facilitam a comunicação presumem a capacidade das partes de encontrar soluções criativas e participativas que possibilitem uma satisfação maior e efetiva do que uma decisão sugerida pelo mediador. Compreende que ninguém melhor do que as pessoas envolvidas no conflito para dizer o que é mais e menos importante na questão. Assim, o mediador facilitativo entende que sua função é aumentar e melhorar a comunicação entre as pessoas, para que elas possam decidir o que é melhor para ambas”.

[4] Segundo Ada Pellegrini Grinover (2017), “[…] a conciliação e a mediação judiciais sairão fortalecidas e adequadamente tratadas e, sobretudo, capazes de instituir no país uma nova mentalidade, que substitua a cultura do litígio pela do consenso”.

[5] Art. 384.  A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.

[6] Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

[7] Dispõe o art. 151 da Lei 8.069 de 1990: “Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local, fornecer subsídios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audiência, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientação, encaminhamento, prevenção e outros, tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária, assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico”.

[8] “[…] Considerando a complexidade dos temas que envolvem as relações familiares e que a configuração de dano moral em hipóteses de tal natureza é situação excepcionalíssima, que somente deve ser admitida em ocasião de efetivo excesso nas relações familiares, recomenda-se uma análise responsável e prudente pelo magistrado dos requisitos autorizadores da responsabilidade civil, principalmente no caso de alegação de abandono afetivo de filho, fazendo-se necessário examinar as circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se houve a quebra do dever jurídico de convivência familiar, de modo a evitar que o Poder Judiciário seja transformado numa indústria indenizatória”. (REsp 1557978/DF, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, Julgado em 03/11/2015).

[9] “[…] 1. A possibilidade de compensação pecuniária a título de danos morais e materiais por abandono afetivo exige detalhada demonstração do ilícito civil (art. 186 do Código Civil) cujas especificidades ultrapassem, sobremaneira, o mero dissabor, para que os sentimentos não sejam mercantilizados e para que não se fomente a propositura de ações judiciais motivadas unicamente pelo interesse econômico-financeiro. 2. Em regra, ao pai pode ser imposto o dever de registrar e sustentar financeiramente eventual prole, por meio da ação de alimentos combinada com investigação de paternidade, desde que demonstrada a necessidade concreta do auxílio material. (REsp 1493125/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, Julgado em 23/02/2016).

[10] O princípio da afetividade não se confunde com a socioafetividade, sendo institutos autônomos, mas em conexão. Há quem defenda que a “socioafetivadade é a publicidade da afetividade, é a emergência do animus constitutivo familiar”, como se dá na filiação (PORFÍRIO, p. 39-55, 2015).


Informações Sobre os Autores

Bruna Lyra Duque

Doutora e Mestre do programa de pós-graduação stricto sensu em Direitos e Garantias Fundamentais da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Especialista em Direito Empresarial (FDV). Professora de Direito Civil da graduação e pós-graduação lato sensu da FDV. Advogada e sócia fundadora do escritório Lyra Duque Advogados

Danilo Ribeiro Silva dos Santos

Mestrando do programa de pós-graduação stricto sensu em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Direito Empresarial (FGV). Advogado e sócio do escritório Lyra Duque Advogados.


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