O aviso prévio e os efeitos de sua projeção no contrato de trabalho

Resumo: Trabalho de pesquisa científica que aborda o aviso prévio e sua projeção do contrato de trabalho analisando as consequências deste fato. A pesquisa foi feita em tríplice aspecto avaliando o tema sob o prisma da Lei, doutrina e jurisprudência. O objetivo maior é definir o instituto trazendo toda a discussão para o aspecto prático de sua aplicação propiciando que o leitor, ao final, tanto saiba do que se trata como perceba claramente o ocorre na realidade. Como resultado, tem-se um compilado de citações pontuadas por comentários e abordagem crítica do tema aproximando a norma da prática e possibilitando um conhecimento mais completo do mesmo.

Palavras-chave: Aviso Prévio, integração, prorrogação, contrato de trabalho, consequências.

Abstract: Scientific research work that addresses the advance notice and its projection in the work contract analyzing the consequences of this fact. The research was done in threefold aspect evaluating the subject under the prism of the Law, doctrine and jurisprudence. The main objective is to define the institute bringing the whole discussion to the practical aspect of your application providing the reader at the end, both know what it is to clearly realize the way it happens in reality. As a result, there is a compilation of references punctuated by comments and a critical approach to the theme, approaching the norm of practice and enabling a more complete perception of it.

Keywords: Previous notice, integration, extension, employment contract, consequences.

Sumário: Introdução. 1. Aviso Prévio – Conceito e Motivação. 2. Aspectos Relevantes da Norma. 3. Projeção do Aviso Prévio – Hipóteses e Consequências no Contrato de Trabalho. Conclusão.

Introdução

Sem muito esforço é possível, desde a palavra, saber claramente do que se trata este instituto. É um aviso e prévio que uma parte dá a outra quando pretende romper o contrato laboral de modo a propiciar ao empregado meios de obter nova colocação no mercado ou, no caso do empregador, de procurar novo obreiro para substituir o faltante.

É uma regra válida para os dois pólos da relação de emprego devendo ser respeitada por um e outro sob as penas da Lei, dentre elas o pagamento de indenizações. No entanto, por ser regra de proteção laboral não socorre o obreiro nas situações em que o mesmo pede a demissão, sendo a consequência mais evidente a ausência de projeção do dito aviso.

Neste sentido a pesquisa pende para definição, análise e crítica desta regra tão necessária e onerosa às partes. Partindo-se da Lei, percorrendo a doutrina e encerrando na jurisprudência, o Art. 487, CLT será esmiuçado para que perceba-se os diversos desdobramentos da norma e suas consequências na prática laboral.

Notadamente a discussão mais relevante será feita em torno da projeção do aviso prévio e seus efeitos sendo que neste ponto desembocará todo o conteúdo da pesquisa. O trabalho é, pois um convite ao conhecimento profundo do assunto, mas sempre com enfoque na aplicação da regra nas rotinas trabalhistas sendo, quiçá, ferramenta de trabalho para estudantes e operadores do direito, assim como para os demais profissionais que lidam com gestão de pessoas de modo geral.

1. Aviso Prévio – Conceito e Motivação

Comentando a CLT, Sérgio Pinto Martins [1] diz:

“Reflete o aviso prévio o direito recíproco de empregado e empregador de avisarem a parte contrária que não mais tem interesse na continuação do contrato de trabalho. Assim, tanto o empregado que pede demissão como empregador que dispensa o empregado deverão ofertar o aviso prévio”.

Na lição de Maurício Godinho Delgado [2]:

“o “aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidiomensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso”.

No entanto, longe do caráter meramente informativo do Aviso Prévio outros aspectos devem ser notados, eis que a Lei não tem como único objetivo exigir a informação antecipada da intenção de romper o pacto laboral. É aviso não só de que haverá o fim de relação de trabalho, mas, também que haverá verbas a serem quitadas ou indenizadas, assim como prazos que devem ser cumpridos.

O Direito Laboral tem como um de seus pilares o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego que se opera através de uma série de ações cujo objetivo é desencorajar as partes à ruptura do vínculo laboral. Isso ocorre porque o desemprego é o pior dos males da sociedade. O homem tem no trabalho não somente o meio de obter o dinheiro, mas de se afirmar pelo que faz. O indivíduo desempregado é um prejuízo para si próprio, para a comunidade e para as Instituições do Governo. É esse ponto que determina a criação de mecanismos de freio à ruptura contratual.

Dentre essas regras, claramente se inclui a do Art. 487, CLT.

Assim, caso o empregado deseje romper o vínculo, sofre o desconto do salário correspondente ao aviso e não percebe seguro desemprego, não retira seu FGTS e tão pouco é beneficiado com qualquer sorte de indenização.  De outro lado, se o empregador deseja rescindir o contrato, deve ater-se às obrigações quanto ao período de aviso prévio, tendo ainda que arcar com uma série de implicações legais que tornam o seu ato oneroso o suficiente para obrigar a reflexão.

Neste sentido, note-se que além da perspectiva inicial de que o aviso é o mero comunicado da dispensa, ele tem outra característica marcante que é a de impor ao lado interessado pela quebra da relação de emprego ônus de expressão monetária. A partir daí a regra parte para o aspecto da punição seja do obreiro, seja do empregador fazendo com que a pretensão da despedida, direta ou indireta, seja racionada e avaliada, e quiçá reconsiderada.

Neste sentido, comenta Maurício Godinho Filho [3]:

“(…) o Direito do Trabalho, por seus institutos e normas, tende a privilegiar a permanência da relação de empregatícia, contingenciando as modalidades de ruptura de contrato de trabalho que não se fundem em causa jurídica tida como relevante”

Portanto, o Aviso Prévio não tem como motivação apenas o fato de antecipar à outra parte a possibilidade do fim do contrato, surge certamente como meio de proteção da relação de emprego, de modo geral.  Numa breve constitucionalização da norma trabalhista contida no Art. 487, CLT, visa proteger a relação de emprego contra ruptura arbitrária ou sem justa causa trazendo consequências financeiras reais às partes que pretendam extinguir a relação de trabalho.

2. Aspectos Relevantes da Norma.

Traz a Consolidação das Leis do Trabalho o seguinte:

“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:”

Nos estritos termos da norma trabalhista, o Aviso Prévio tem espaço onde não há prazo previsto para o fim do contrato. Isso porque nos contratos à termo, como os de experiência, as partes estão cientes de sua duração estando pois prontas para responder pelas consequências de sua finalização.

Note-se o seguinte julgado a respeito do tema:

“RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40% SOBRE O FGTS 1) Não há como falar em pagamento de aviso prévio e na indenização compensatória sobre o FGTS por ocasião do término do contrato de experiência. 2) Recurso ordinário da autora ao qual se nega provimento.”[4]

Deve ser alertado, porém, que a rescisão antecipada no contrato de experiência gera o direito ao pagamento do Aviso, sendo este o tema da Súmula de n.º 163 do TST a dizer:

“Súmula 163, TST: Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da CLT”.                

Outro aspecto relevante da norma é que a parte faz jus ao Aviso quando a ruptura do contrato ocorre sem justo motivo. De onde se nota que o empregado que pede demissão não tem direito à verba, exceto se o fizer por justo motivo sob alegação de uma das hipóteses elencadas no Art. 483, CLT.

Partindo para as consequências do desrespeito à emissão do Aviso, temos logo o seguinte ( Art. 487, § § 1.º e 2.º, CLT):

“§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

§ 2º A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.”

Não emitindo o justo Aviso o empregador gera para o empregado o direito de perceber a remuneração correspondente ao período que deveria cumpri-lo sendo que este lapso é integrado em seu tempo de serviço para todos os efeitos – aposentadoria, cálculo de 13.º salário, FGTS, recolhimentos previdenciários, dentre outros.

Por outro lado, não cumprindo o Aviso que lhe foi dado o empregado sofre a dedução da quantia em sua rescisão. De fato, penalidade não agrada, no entanto, é justa e devida a fim de equilibrar as partes e também desencorajar a ruptura desmotivada do contrato por parte do trabalhador.

É necessário abrir espaço para a inovadora Lei n.º 12.506/2011 que modificou o prazo da concessão do Aviso Prévio nos seguintes termos:

“Art. 1.º  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo Único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.

Trata-se do Aviso proporcional a tempo de trabalho, porém neste caso a sua prorrogação ocorre em benefício apenas do empregado, não podendo o empregador fazer as mesmas contas e proceder aos descontos na rescisão. Neste particular, alio-me à corrente que prega a promoção da justiça pelo tratamento desigual dos desiguais.

Ressalte-se o comentário do jurista Amauri Mascaro Nascimento[5] citado por Jorge Cavalcante Boucinhas Filho sobre o tema:

“Sendo, consequentemente, desiguais as posições, a disciplina da rescisão contratual não pode ser a mesma para o empregado e empregador e deve levar em conta a desigualdade, dispensando tratamento desigual para a realização de um princípio de justiça segundo o qual a verdadeira desigualdade consiste em tratar desigualmente situações desiguais.”

Sendo o Aviso Prévio garantia constitucional do trabalhador e meio tanto de desencorajar a dispensa sem justa causa, assim como de possibilitar o mínimo de preparo para que o empregado volte ao mercado de trabalho, não há razão para igualar as partes no momento da emissão do Aviso Proporcional. Portanto, a contagem do Aviso proporcional é válida apenas em benefício do empregado, ficando o empregador adstrito ao cumprimento dos prazos previstos na CLT na hipótese de pedido de demissão por parte do trabalhador.

Neste sentido, válido citar o texto de Jorge Cavalcante Boucinhas Filho [6] a dizer:

“É forçoso reconhecer, entretanto, que o legislador, poderia haver estendido o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço ao empregador, mas não o fez. Com efeito, o artigo 1º da Lei 12.016 estatui que “O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa”. A partir deste texto tem-se que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é concedido apenas aos empregados, não tendo, portanto, sido estendido aos empregadores. Outrossim, quando o empregado pedir demissão, o tempo de cumprimento de seu aviso prévio será o do artigo 487, II da Consolidação das Leis do Trabalho (…)”

Aresto relevante é que segue sobre o novo tema:

AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. LEI 12506/11. PROJEÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DO ARTIGO 9º DA LEI 6708/79. SÚMULA 182 DA C. TST. O aviso prévio proporcional prorroga o contrato para todos os efeitos, inclusive para a caracterização da dispensa no trintídio que antecede a data base, não importando o fato de ser cumprido ou indenizado o aviso prévio. [7] (GRIFEI)

Enfim, destaca-se ainda na legislação os termos do Art. 489, que esclarece que “o aviso não extingue o contrato, apenas firmando prazo a sua terminação” [8]. Nos estritos termos da própria lei, o pedido de reconsideração do Aviso deve ser aceito pela parte contrária o que é uma faculdade e não obrigação. Por óbvio, se a contraparte admite o pedido, dá-se continuidade ao contrato sem qualquer mácula. Ao contrário, encerra-se no prazo previsto no próprio Aviso.

Tendo em vista que o objetivo maior da Legislação Trabalhista é proteger o contrato de trabalho, é justificável a previsão de hipótese de reconsideração do Aviso em benefício da continuidade da relação laboral.

3. Projeção do Aviso Prévio – Hipóteses e Consequências no Contrato de Trabalho

O período do Aviso Prévio, indenizado ou não, integra o contrato de trabalho para todos os fins. Significa dizer que em relação a este período paga-se salários – no caso de Aviso trabalhado, é considerado para cálculo das verbas indenizatórias – quando indenizado e, em todos os casos, leva-se em conta no momento dos recolhimentos da previdência e FGTS (v. Sumula 305/TST)[9].

No entanto, a projeção do período de aviso prévio somente ocorre na hipótese de dispensa sem justa causa por parte do empregador, respeitada a literalidade da lei que estabelece a chance da integração unicamente para o trabalhador que é demitido.

A interpretação do instituto é restritiva de modo a não estender ás partes direitos que podem promover o desequilíbrio do contrato no momento da rescisão. Ademais, implicitamente o objetivo é onerar o pedido de demissão para o trabalhador, tornando-o, portanto inviável. Como consequência, protege-se a relação laboral da dispensa imotivada pelas partes.

Ponto relevante a ser tratado diz respeito ao efeito da projeção do Aviso Prévio no prazo prescricional do Art. 7.º, XXIX, CF. Tendo em vista a disposição expressa do § 1.º do Art. 487, CLT o período do Avio integra o tempo de serviço para todos os efeitos sendo intolerável que não seja considerado para fins de apuração da prescrição. Certo é que houve controvérsia sobre o tema posto que preliminarmente o tempo de serviço é tratado como tempo de trabalho daí a resistência em se estender os mesmos efeitos da projeção ao Aviso indenizado.

No entanto, como sustentado ao longo deste trabalho a projeção do período indenizado é meio de punição à dispensa imotivada, é forma de repressão aos atentados contra a continuidade da relação laboral. Neste sentido, as Orientações Jurisprudenciais de n.º 82 e 83 pacificaram o tema dispondo o seguinte:

“OJ-SDI1-82 AVISO PRÉVIO. BAIXA NA CTPS (inserida em 28.04.1997)

A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.

OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997)

A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.”

Mesmo assim ainda se nota a resistência dos empregadores ao cômputo do período do Aviso indenizado no tempo serviço para efeito de prescrição e isso se nota na infinidade de Recursos Ordinários e Recursos de Revistas que tramitam nas instâncias superiores trazendo a mesma e desgastada discussão. A insistência em discutir questão pacificada ainda provoca arestos interessantíssimos onde os relatores se dispõem a fazer as contas dos dias a fim de provar a ocorrência ou não da prescrição e repetem insistentemente os temas das Orientações Jurisprudenciais a fim de reafirmar o que a Lei já deixa claro.

No entanto, é certo que a nova Lei n.º 13.015/2014, que fez importantes alterações na tramitação dos recursos no âmbito da Justiça do Trabalho, tende a encerrar a ocorrência dessas discussões, posto que na maioria dos casos são recursos repetitivos, quiçá protelatórios, que rediscutem questões cujo entendimento já se encontra consolidado junto ao TST.

Cabe, porém, ainda destacar os seguintes julgados:

“RITO SUMARÍSSIMO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Esta ação tramita sob o rito sumaríssimo, e, portanto, nos termos do artigo 896, § 6º, da CLT, o recurso de revista somente alcança conhecimento se demonstrada violação direta de dispositivo da Constituição Federal ou contrariedade a verbete sumular desta Corte. De acordo com o que estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1, a prescrição começa a fluir após o prazo do aviso-prévio, mesmo que indenizado. Assim, dispensada a reclamante em 09/10/2007, sendo-lhe concedido o aviso-prévio indenizado, e ajuizada a primeira ação em 13/10/2009, não há falar em prescrição bienal. Recurso de revista conhecido e provido.”[10]

“CÔMPUTO DO TRINTÍDIO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRESCRIÇÃO AFASTADA – Respeitado o prazo previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, considerando-se o cômputo do trintídio, relativo ao aviso prévio indenizado e a data do ajuizamento do processo principal, não há se falar em prescrição bienal. Recurso que se dá provimento para afastar a prescrição bienal acolhida pela primeira instância, ante a não violação do biênio previsto no dispositivo legal suprarreferido e determinar o imediato envio dos autos à MM. Vara de origem para o julgamento do feito.”[11]

“RECURSO DE REVISTA. AVISO-PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 83 DA SBDI1/TST. PROVIMENTO. Nos termos da OJ n.º 83 da SBDI-1 do TST: -A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso-prévio. Art. 487, § 1.º, da CLT-. Decisão regional em sentido contrário deve ser alterada, para que se ajuste ao entendimento assente nesta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.”[12] (GRIFEI)

Seguindo a mesma esteira do que ocorre quanto aos efeitos da projeção sobre o pagamento das indenizações e salários, somente é possível a inclusão do período do Aviso, ainda que indenizado, a fim de alargar o termo final para a propositura da demanda trabalhista se ocorre a demissão imotivada do empregado. A iniciativa do trabalhador obsta a integração do período do Aviso no contrato laboral e por consequência, tem-se que o marco inicial é último dia trabalhado e não o último dia do Aviso Prévio. Neste sentido:

“PEDIDO DE DEMISSÃO. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO. PRESCRIÇÃO. Considerando que a extinção do contrato de trabalho se deu por iniciativa do empregado, através de pedido de demissão válido, não há cogitar na projeção prevista no artigo 487, parágrafo 1º, da CLT, sendo inaplicável ao caso o disposto nas Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 83 da SDI-I do C. TST.”[13] (GRIFEI)

“RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. PEDIDO DE DEMISSÃO. AVISO PRÉVIO. PRESCRIÇÃO. O prazo do aviso prévio não pode ser considerado como tempo de efetivo serviço, quando o rompimento contratual se deu por iniciativa do próprio reclamante, através de pedido de demissão, não tendo o autor laborado no referido período. Desse modo, não há como entender aplicável a regra do § 1º do art. 487 consolidado, iniciando-se o março prescricional no primeiro dia imediato à extinção do pacto contratual. Recurso ordinário do reclamante conhecido e não provido.”[14]

Dizendo a Lei que o período de Aviso integra ao contrato de trabalho deve ser notada a data do término do deste período quando da baixa da CTPS do obreiro, bem como no momento de se calcular as verbas rescisórias. Não sendo respeitada a regra, aliás tema da orientação jurisprudencial já referendada neste artigo, é direito do empregado pleitear perante a Justiça Especializa a retificação da Carteira de Trabalho, assim como a correção dos pagamentos.

4. Conclusão

Dentre as regras de proteção ao contrato de trabalho, pelo que foi exposto neste artigo, o Aviso Prévio merece destaque especial por ser a mais imediata e precisa. Ataca os dois lados da relação laboral prevendo situações específicas onde a mesma ocorre e ditando as consequências de sua aplicação. Se de um lado onera o empregador de outro freia o empregado no momento em que lhe retira uma série de benefícios na rescisão.

Isso ocorre porque no ordenamento jurídico e social brasileiro o desemprego é exceção e o trabalho é tido como único meio de subsistir com dignidade. Assim, não é na rescisão, através do recebimento de indenizações diversas, que o trabalhador se afirma na sociedade, mas sim na perpetuação de relação laboral digna onde sejam respeitadas pelas duas partes seus respectivos direitos e cumpridas as obrigações.

O Aviso Prévio é meio de proteção por diversos aspectos sendo a sua onerosidade o mais relevante deles, pois na maioria das vezes os custos da rescisão é que a tornam inviável. No entanto, outro impacto relevante do instituto, notadamente quando indenizado, é sua projeção no tempo, pois modifica o termo final do contrato de trabalho estendo ao obreiro as mesmas garantias que teria se ainda estivesse efetivamente trabalhando.

Esse alargamento do lapso laboral pela projeção do Aviso Prévio tem consequências reais no cálculo das verbas salariais e indenizatórias e provoca a extensão do prazo prescricional para propositura de demandas trabalhistas. Trata-se de entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho e que é repetidamente imposto pelos Julgadores quando da apreciação dos respectivos recursos.

De fato, muito adequado proibir a projeção do Aviso em caso de pedido de demissão sem justo motivo e isto indica claramente que a responsabilidade pela manutenção da relação de emprego é de empregado e empregador. Fica evidente a intenção da Lei de preservar o valor do trabalho pela negativa de benefícios injustos ao caso. Notoriamente, tendo em vista ser o trabalhador a parte fraca da relação as regras em prejuízo do empregador são mais severas e neste ponto vê-se a aplicação do Princípio da Proteção do Trabalhador na relação de emprego.

Alterações importantes nos prazos para concessão do Aviso foram trazidas pela Lei n.º 12.506/2011 cujos efeitos tem a mesma extensão dos dispositivos previstos na CLT no que tange à prorrogação do contrato de trabalho, mas com validade apenas se ocorrer em benefício do trabalhador. Trata-se de aspecto relevante da norma que encarece mais ainda a rescisão desmotivada e neste caso a atenção é colocada sobre os trabalhadores antigos que estando há tempos ligados a uma mesma empresa não podem ser dispensados nas mesmas condições dos novatos. Eis o exemplo da promoção da justiça em caso especifico e através de cuidados específicos. No entanto, pela pouca idade da Lei ainda não deu tempo de a mesma se consolidar e diversas discussões ainda servirão para burilar o tema.

De fato a integração do período do Aviso Prévio é tema relevante e afeta diretamente a parte prática do contrato, pois está ligada ao pagamento de verbas salariais e indenizatórias em momento crucial na vida do obreiro, que é o desligamento de seu emprego. Portanto, deve ser mantida e melhorada sempre que necessário de modo preservar a dignidade na relação de trabalho.