Os paradigmas da ciência jurídica e o direito na sociedade globalizada

Resumo: O presente artigo tem como objetivo geral debater sobre filosofia jurídica, em especial analisando conceito e função do Direito ao longo da história no mundo ocidental. Neste contexto, após abordar a questão dos paradigmas jurídicos, baseado no pensamento de Thomas Samuel Kuhn, constante da obra “A Estrutura das Revoluções Científicas”, passa-se à análise dos diversos paradigmas da ciência jurídica e do tratamento teórico que atribuíram à função do Direito. Analisa-se o conceito e papel do Direito no jusnaturalismo, no positivismo e no pós-positivismo, para, após observar a ocorrência do fenômeno da globalização e suas repercussões no âmbito da sociedade e do Estado, verificar como se comporta o Direito e qual o papel assumirá nesse contexto de pós-modernidade.  

Palavras-chave: Filosofia jurídica. Função do Direito. Paradigmas da ciência jurídica. Globalização.

Abstract: The present article has as general objective to discuss about legal philosophy, especially analyzing concept and function of Law throughout history in the Western world. In this context, after approaching the question of legal paradigms, based on the thought of Thomas Samuel Kuhn, in the book "The Structure of Scientific Revolutions", we proceed to analyze the various paradigms of legal science and the theoretical treatment attributed to the function of Right. The concept and role of Law is analyzed in jusnaturalism, positivism and post-positivism, after observing the occurrence of the phenomenon of globalization and its repercussions in the sphere of society and State, to verify how the Law behaves and what role it will assume in this context of postmodernity.

Key-words: Legal Philosophy. Role of Law. Paradigms of legal science. Globalization.

Sumário: Introdução. 1. A função do direito. 2. A questão dos paradigmas da ciência jurídica. 3. O paradigma jusnaturalista. 4. O paradigma juspositivista. 5. O paradigma pós-positivista. 6. O direito e a sociedade globalizada. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo geral debater sobre filosofia jurídica, em especial analisando conceito e função do Direito ao longo da história no mundo ocidental. Busca-se analisar o tratamento que os diversos paradigmas construídos ao longo do tempo atribuíram ao fenômeno jurídico.

 Trata-se de construção textual oriunda de pesquisa cujo método utilizado foi o dedutivo, com emprego das técnicas de consulta bibliográfica para o referencial teórico, e fichamentos.

A justificativa reside em estudar os problemas e soluções obtidas no passado para, aplicando os ensinamentos obtidos, enfrentar os desafios trazidos pela era da globalização para a solução dos problemas surgidos na sociedade pós-moderna.

Com o intuito de cumprir tal pretensão, discorrer-se-á sobre a dificuldade em se estabelecer o conceito e a função do Direito, bem como as causas dessa problemática. Em um segundo instante, introduzir-se-á a questão dos paradigmas jurídicos, apresentando sucintamente o pensamento de Thomas Samuel Kuhn, constante da obra “A Estrutura das Revoluções Científicas”. Na sequência, passar-se-á a fazer um estudo sobre os principais paradigmas que regeram a ciência jurídica, notadamente o jusnaturalismo, juspositivismo e pós-positivismo, e o tratamento atribuído à função jurídica. Ao final, far-se-á uma análise do fenômeno da globalização e sua repercussão sobre o Direito.

Nesta toada, em um panorama global, observa-se que o fenômeno da globalização provocou a necessidade de desconstrução da hierarquia do direito de viés positivista, principiando-se um período de interdependência, multilateralidade, comunicação e pluralismo normativo.

1. A função do Direito

Para dar início ao presente artigo é necessário, ainda que abreviadamente, tergiversar um pouco sobre “O que é o Direito?”, e “Qual a função do Direito?”. Não se trata de tarefa fácil, já que essas questões podem ser respondidas a partir de várias perspectivas diferentes e com base nas mais díspares inclinações teóricas. Outro complicador nessa empreitada é a carga emotiva que possui o termo Direito, vinculado essencialmente às frequentes ideias subjetivas sobre o justo e o correto, ou seja, às opções ideológicas dos cidadãos (DIMOULIS, 2007, p. 37-39).

Para Hart (2007, p. 5) “poucas questões respeitantes à sociedade humana têm sido postas com tanta persistência e têm obtido respostas, por parte de pensadores sérios, de forma tão numerosas, variadas, estranhas e até paradoxais como a questão “O que é direito?”.

A palavra Direito possui diversos significados, podendo referir-se tanto a um fenômeno social, quanto a um conjunto de regras para controle social ou mesmo princípios de justiça comutativa, dependendo das visões diferenciadas que a evolução cultural e os paradigmas da ciência jurídica foram proporcionando acerca dos fenômenos jurídicos. Mas apesar de consistir em um número extenso de símbolos e ideias, com aparência as vezes até reciprocamente incompatíveis entre si, desde o início dos tempos teve sempre conotação de fator de estabilidade social, ou seja, garantia de segurança jurídica para os cidadãos.

Por outro lado, tratando-se de fenômeno histórico e relativo a sociedades concretas, a juridicidade não pode ser analisada a partir de propriedades muito abstratas, que prescindam do espaço e do tempo. O caráter enormemente complexo do fenômeno jurídico, que permite sua análise a partir de uma variedade de perspectivas, possibilita a construção de imagens distintas da mesma. As imagens que se pode ter sobre o Direito variam, então, consideravelmente segundo qual sejam as variáveis a partir das quais se analisa o fenômeno, bem como da posição social, ideologia, profissão, entre outras características do indivíduo que o contempla (ATIENZA, 2001, p. 21).

A propósito, Manuel Atienza (2001, p. 22) conclui que “Dicho de outra manera, nuestro interés por el Derecho no es solamente de caráter cognoscitivo, sino – y muchas vezes, sobre todo – práctico y valorativo: si nos interessa saber que em el Derecho español las anteriores conductas constituyen delitos no es tanto (e no es sólo) porque de esa forma podemos entender um aspecto de la realidade (podemos atribuir sentido a ciertas acciones de jueces, abogados, funcionários de prisiones o ciudadanos), sino también (sobre todo) porque com ello podemos guiar nuestra conducta (sabemos qué debemos o qué no debemos hacer si queremos evitar um processo penal), y podemos también mostrar aprobación o rechazo frente a las acciones de quienes estabelecieron essas normas, de quienes las interpretan y aplican y quienes las cumplem o incumplen. Pues bien, essas connotaciones práticas y valorativas están muchas veces presentes em la pregunta “qué és el Derecho?” y dificultan, consiguientemente, la respuesta a la misma”.

Para os fins restritos do debate proposto neste artigo, cujo objetivo obviamente não comporta um aprofundamento dialético sobre as questões postas anteriormente, adotam-se os conceitos operacionais construídos por Orlando Luiz Zanon Junior sobre moralidade política.

O referido autor distingue moral de ética, conceituando aquela como “uma apreciação individual sobre o que é certo ou errado”, e esta como “a convergência de tais parâmetros de correção para um determinado grupo, maior ou menor, mediante um diálogo consensual construído ao longo do tempo, ou mesmo através da imposição de alguma força social prevalecente no respectivo agrupamento” (ZANON JUNIOR, 2016, p. 326). A moral e a ética, portanto, são produtos culturais adotados pelas diversas organizações sociais ao longo da história para auxiliar no convívio harmônico e na tomada de decisões pelas pessoas, de modo a alcançar uma vida satisfatória e a pacificação social.

O Direito, por sua vez, seria um passo adiante da ética no processo social evolutivo. Para Zanon Junior (2016, p. 330) “o Direito é o instituto artificialmente criado para cristalizar os parâmetros morais e éticos de tomada de decisão e para fixar as consequências quanto à sua observância ou não, as quais são reforçadas institucionalmente, mediante estruturas políticas criadas para esta finalidade.”

O Direito é destinado, então, a orientar as condutas das pessoas com objetivo de conferir previsibilidade aos membros do grupo social para a tomada de decisões, bem como segurança quanto às consequências decorrentes do descumprimento das decisões éticas adotadas no seio do agrupamento.  Representa um aperfeiçoamento na fixação de padrões deliberativos e de conduta, conferindo maior segurança quanto à previsibilidade das consequências das decisões adotadas pelas pessoas na condução de suas vidas em comunidade.

No entanto, ainda que com características comuns, o tratamento teórico atribuído ao Direito foi se transformando através dos séculos, com a adoção e a superação dos principais paradigmas da Ciência Jurídica que se sucederam na história do mundo ocidental. Na pós-modernidade, com o fenômeno da globalização, também não foi diferente, merecendo análise essa evolução e o cenário atual da função e objeto da juridicidade.

2. A questão dos paradigmas na ciência jurídica

O estudo dos paradigmas jurídicos auxilia na demonstração da evolução que o estudo do Direito sofreu no decorrer da história, tanto no que tange ao seu conceito quanto no pertinente às suas funções.

Para entender a categoria Paradigma, é preciso compreender o pensamento de Thomas Samuel Kuhn, constante da obra “A Estrutura das Revoluções Científicas”, para quem o progresso científico ocorre mediante sucessivas revoluções, através das quais a comunidade científica, diante da insuficiência das bases teóricas ou da matriz disciplinar vigente, adota um novo paradigma mais adequado à explicação da realidade (KUHN, 2009, p. 9-17).

De acordo com Orlando Zanon Junior, que bebe na teoria de Kuhn, paradigma pode ser conceituado operacionalmente como “o conjunto de realizações universalmente aceitas que, durante certo período de tempo, fornece problemas e soluções modulares para determinada comunidade científica” (2016, p. 108).

Dito de outro modo, então, paradigma nada mais é do que um arcabouço teórico, um sistema a ser utilizado por uma certa comunidade científica em um determinado espaço de tempo, para analisar um fenômeno e fornecer explicações convincentes e instrumentos úteis para seus operadores.

Na proposta de Kuhn, inicialmente existe um período pré-paradigmático, em que a comunidade científica não dispõe de uma base teórica para o desenvolvimento de sua área de conhecimento. Nessa fase ocorre o enfrentamento entre as propostas de modelos ofertadas pelos estudiosos até que uma única matriz disciplinar se torne hegemônica dentro da comunidade científica, passando-se ao período paradigmático (ZANON JUNIOR, 2016, p. 108).

Na fase paradigmática, a comunidade científica emprega a base teórica hegemônica para resolução dos diversos problemas, procurando respondê-los ou solucioná-los conforme os conceitos, métodos e instrumentos oferecidos pelo paradigma (ZANON JUNIOR, 2016, p. 109).

Diante da instalação de uma crise na ciência, denominada crise paradigmática – quando a comunidade científica, a despeito dos esforços e modificações pontuais na matriz, não encontra subsídios suficientes para a resolução dos problemas dentro do paradigma – inicia-se a etapa revolucionária, durante a qual os cientistas elaboram propostas para uma nova matriz paradigmática, capaz de solucionar as anomalias e garantir uma nova base teórica satisfatória para os problemas futuros (ZANON JUNIOR, 2016, p. 111).

Como o novo paradigma costuma provocar na comunidade científica a crença de que seus postulados garantirão progresso na área de estudos, inicia-se na sequência uma nova fase da ciência normal, onde os manuais incorporam as bases teóricas mais modernas e uma nova geração de cientistas é formada de acordo com a literatura técnica inovadora, ao mesmo tempo em que as resistências à incorporação do modelo vão sendo gradualmente ignoradas e esquecidas. Trata-se do estágio pós-paradigmático (ZANON JUNIOR, 2016, p. 113).

Dito isso, cumpre analisar o conceito e a função do direito através dos paradigmas que a ciência jurídica adotou ao longo do tempo – jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo – bem como sua situação atual com o cenário globalizado da pós-modernidade.

3. O paradigma jusnaturalista

Historicamente o modelo jusnaturalista foi o mais duradouro a reger a ciência jurídica na história, predominando na cultura jurídica ocidental por mais de dois mil anos, sendo adotado desde as sociedades clássicas (Grécia e Roma antigas) até meados do século XIX, passando por todo o medievo.

Norberto Bobbio (2000, p. 655-656) define jusnaturalismo como uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um Direito natural, consistindo esse num sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (Direito positivo). O termo natural sugere duas ideias principais: imutabilidade (ou forte estabilidade) e perfeição. O Direito natural, dessa forma, apresenta-se como o conjunto de normas de “dever ser” que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento de todos os seres da natureza (DIMOULIS, 2007, p. 145).

A característica mais marcante do jusnaturalismo é, portanto, a existência de uma ordem jurídica universalmente válida, historicamente invariável e axiologicamente superior àquela produzida pelo Estado. Essa ordem jurídica decorreria da própria natureza humana ou da vontade divina, e seria aferível somente pela boa razão, ou seja, um Direito anterior e hierarquicamente mais elevado que a legislação proveniente das organizações políticas que se sucederam ao longo desse período, à qual caberia apenas reconhecê-lo e incorporá-lo para fins sancionatórios (ZANON JUNIOR, 2016, p. 120).

Para Gregório Pecez-Barba Martínez (2000, p. 131) “es uma concepción dualista que distingue entre Derecho Natural y Positivo, siendo el primero superior, por tener um origen natural y estar basado em la naturaleza, com carácter universal e inmutable. El iusnaturalismo considera además que sus normas son asequibles a la razón humana, y que las positivas no deben contradecirlas”.

O paradigma jusnaturalista serviu bem à sociedade ocidental até que o momento histórico de formação do Estado Moderno e a ampliação da codificação escrita promoveram a derrocada desse modelo. Com efeito, nesse período o Estado reclamou o monopólio da produção legislativa, estabelecendo a prevalência das diretrizes estatais sobre as demais fontes jurídicas (BOBBIO, 2006, p. 28-29).

Ademais, verificou-se teoricamente a dificuldade de se estabelecer quais seriam estes Direitos superiores com lastro apenas em argumentos de racionalidade. Os Direitos naturais sempre foram dotados de imprecisão e ambiguidade, pois implicavam em escolhas valorativas insuscetíveis de comprovação, carente de previsibilidade e de difícil sindicabilidade. Servia aos propósitos de sociedades controladas pela força ou medo do desconhecido, porém percebeu-se que um Direito imutável não possuía lugar em sociedades submetidas a contínuas mudanças e/ou fundadas em princípios democráticos (DIMOULIS, 2007, p. 149).

As objeções à construção teórica do jusnaturalismo ruíram então o paradigma, que não se apresentava mais capaz de garantir explicações adequadas ao momento histórico-político, viabilizando um salto paradigmático. Concomitantemente, viu-se a ampliação da codificação escrita e o crescimento da magnitude do Direito posto pela autoridade estatal.

4. O paradigma juspositivista

O paradigma juspositivista, ao adotar uma visão monista, e relacionar o Direito unicamente às normas impostas pela vontade dominante e reconhecidas como válidas pela maioria da população, independentemente de seu caráter moralmente adequado, justo ou correto, superou os quatro problemas principais da visão jusnaturalista: a vagueza, o subjetivismo, o conservadorismo e a irrelevância (DIMOULIS, 2007, p. 152-154).

Com efeito, a vagueza na fixação dos Direitos naturais, que implicava na ausência de respostas satisfatórias aos conflitos sociais; seu subjetivismo, que admitia uma gama variada de opiniões sobre origem e conteúdo desses direitos; o conservadorismo, que impedia a convergência do Direito com a vontade evolutiva da maioria da população; e a irrelevância, uma vez que a regra de Direito natural teria que ser respaldada pela vontade política dominante para ter validade jurídica; foram problemas superados pela teoria juspositivista (DIMOULIS, 2007, p. 154).

A esse respeito, recorre-se novamente ao posicionamento de Peces-Barba Martínez (2000, p. 134), para quem “el derecho natural no es Derecho porque no es eficaz, carece de fuerza para imponerse. Es um espíritu sin fuerza, um Derecho desarmado que no garantiza ni la paz ni la seguridad. El próprio iusnaturalismo moderno destruirá las bases de su sistema al aceptar las doctrinas pactistas que llevan a la aparición del poder y de su Decrecho. Por otra parte, el calificativo “natural” es ambíguo y puede producir argumentos para justificar uma pluralidade de sistemas jurídicos opuestos entre sí. Así se destruye la unidad necessária para dar um valor normativo a critérios dispares e incluso opuestos”.

A crise do paradigma jusnaturalista culminou com a adoção de nova matriz paradigmática denominada juspositivismo ou positivismo jurídico. Esse novo modelo, em breve resumo, apresentou como caraterísticas principais a separação entre Direito e Moral, a formação do ordenamento jurídico exclusivamente (ou principalmente) por regras positivadas, a construção de um sistema escalonado de normas pelo critério da validade formal, a aplicação do Direito posto mediante subsunção e a resolução dos denominados casos difíceis (hard cases) através da discricionariedade (ZANON JUNIOR, 2016, p. 125).

Para definir positivismo jurídico, Bobbio (2005, p. 59) recorre a Thomas Hobbes, segundo o qual “se quisermos encontrar uma teoria completa e coerente do positivismo jurídico, devemos remontar à doutrina política de Thomas Hobbes, cuja característica fundamental me parece ser, na verdade, a reviravolta radical do jusnaturalismo clássico. Segundo Hobbes, efetivamente não existe outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva, quer dizer, fora do comando do soberano. Para Hobbes, é verdade que é justo o que é comandado, somente pelo fato de ser comandado; é injusto o que é proibido, somente pelo fato de ser proibido”.

Percebe-se claramente que o juspositivismo teve como objetivo suplantar a ideia dualista de Direito, bem como a impossibilidade de haver um Direito retirado da moral, exatamente pelo fato de não acreditar que juízos morais possam superar a segurança jurídica proporcionada pela legislação positiva. Deu-se, com isso, um passo adiante na direção da previsibilidade e estabilidade da função jurídica.

A interpretação e aplicação do Direito, para os padrões positivistas, é considerada como meramente reprodutora do sentido já previamente fixado pelo legislador, através de normas jurídicas elaboradas em tempo pretérito que já guardariam as respostas prontas para as soluções dos problemas emergentes do tecido social. Os demais padrões de conduta, como os princípios, as políticas, os costumes, dentre outros, só poderiam influenciar conforme a força e a abrangência que a legislação lhes expressamente atribuísse, em uma clara convergência aos anseios do Estado de Direito.

Apesar dessa corrente paradigmática ter contribuído para a segurança jurídica, ao estabelecer a separação entre Direito e Moral, com formação do ordenamento jurídico exclusivamente (ou principalmente) por regras positivadas e mais acessíveis ao conhecimento dos cidadãos, e aplicadas por subsunção, a constatação de que o ordenamento jurídico seria incompleto e apresentaria antinomias, favorecendo a discricionariedade judicial, acabou trazendo objeções fortes ao juspositivismo, notadamente num cenário jurídico-político de ascenção dos direitos humanos.

Para Zanon Junior (2016, p. 189) “a ideia é no sentido de que o Juspositivismo representou um avanço perante o Paradigma jusnaturalista neste ponto, porquanto estabeleceu certos limites à atividade decisória. Mas a existência das chamadas cláusulas abertas recomenda um importantíssimo passo adiante, no sentido de restringir ainda mais as zonas duvidosas e, consequentemente, majorar o grau de confiabilidade no órgão de aplicação do Direito”.

Além disso, nessa quadra histórica onde crescia em perspectiva um Estado Constitucional de Direito, não se podia admitir mais um ordenamento jurídico com qualquer conteúdo, porquanto as Leis Fundamentais passaram a contemplar parâmetros normativos de perfil axiológico. Instalou-se, por conseguinte, uma nova crise paradigmática que deu origem às correntes pós-positivistas.

5. O paradigma pós-positivista

As novas matrizes teóricas denominadas de correntes jurídicas pós-positivistas, propuseram a transformação na teoria do Direito para adequá-la ao incipiente constitucionalismo do século XX, iniciado a partir do segundo pós-guerra, colocando em discussão principalmente ditames básicos ligados a discricionariedade judicial, como a objetividade.

Por considerar que o papel do Direito na sociedade seria o de orientar sobre a tomada de decisões corretas, boas e justas para a convivência comum, buscaram uma reaproximação entre o Direito e a moral, com a consequente defesa dos direitos fundamentais, em especial da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, depois das duas grandes guerras mundiais vivenciadas no século XX, onde presenciou-se a violação e o desrespeito aos direitos humanos de vários povos com a complacência do Direito, este começou a ser entendido não mais como simples produto da autoridade estatal, consoante defendia o paradigma juspositivista, mas como decorrente da construção histórica e cultural de uma sociedade.

A ineficácia e a decadência do positivismo jurídico, nesta toada, onde o Direito era sinônimo de lei, e a ética e a moral eram categorias inferiores, que não faziam parte deste dueto, e que resultou num preço elevado ainda não quitado pela humanidade, fez imperioso o surgimento de um novo paradigma.

Segundo Luís Roberto Barroso (2010, p. 239) “o positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A ideia de que o debate acerca da justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem”.

Para o referido autor os principais traços do pós-positivismo são a promoção dos valores ligados à dignidade da pessoa humana e da normatividade dos princípios, em contraposição à dogmática tradicional que originou o mito da neutralidade do intérprete e da objetividade do Direito (BARROSO, 2008).

No paradigma juspositivista era possível aceitar que normas escritas trouxessem em si um sentido único, objetivo e determinado para todas as situações, bem assim que o intérprete era mero revelador do conteúdo preexistente da norma. O pós-positivismo, por outro lado, rompeu totalmente com essa visão tradicional ao estabelecer a supremacia dos direitos humanos através de normas dotadas de caráter moral e aberto, que fornecem apenas o início da solução, não sendo possível sua exteriorização escrita com todos os elementos para a formação do sentido (BARBOZA, 2014, p. 288).

Movidos por tal desiderato, um novo grupo de pensadores propuseram modelos teóricos para a Ciência Jurídica, a exemplo de Robert Alexy, Ronald Myles Dworkin, e Richard Allen Posner, com teorias, respectivamente, alcunhadas de procedimentalistas, substancialistas e pragmatistas, os quais foram todos coletivamente classificados como pós-positivistas, muito embora suas proposições repousem em bases filosóficas distintas, sendo o elo mais evidente entre eles a intenção de superar o paradigma juspositivista (ZANON JUNIOR, 2016, p. 191). No entanto, devido ao objeto restrito da presente pesquisa, referidas teorias não serão aprofundadas, passando-se na sequência à análise do panorama social criado pela globalização e suas repercussões sobre o Direito.

6. O Direito e a sociedade globalizada

Nas últimas décadas verificou-se a intensificação do processo de globalização, principalmente após a queda do muro de Berlim, que significou o fim do enfrentamento ideológico entre capitalismo e socialismo e da subdivisão mundial, caraterísticas marcantes da metade final do século XX. Em razão desse fato histórico, aumentou a integração da sociedade, ampliando-se as relações de múltiplos níveis nos mais variados âmbitos sociais.

O primeiro contexto em que se verificaram essas interações foi o campo econômico, com a retomada das relações comerciais entre os países ditos ocidentais e os pertencentes à antiga União das Repúblicas Socialistas Soviéticas e seus influenciados. O trânsito fácil entre as fronteiras e o encurtamento de distâncias através das telecomunicações, propiciaram o surgimento de empresas multinacionais, que experimentaram um crescimento exponencial, tanto em número quanto em tamanho, de modo que a importância econômica atual de algumas delas supera a de grande parte dos Estados nacionais.

A este contexto, seguiram-se as integrações tecnológica, cultural, linguística, a globalização do acesso à informação, dentre outras…

A era da globalização também fez com que os Estados nacionais – base de toda organização política até então vivenciada na era moderna – deixassem de ser os senhores dominantes e acabassem perdendo parte de seu protagonismo na organização e controle sociais, verificando-se o surgimento de novos atores relevantes no cenário global.

Com efeito, a globalização foi responsável pela gestação da chamada “sociedade transnacional”, especificada a partir da separação entre sociedade e Estado, como o conjunto social resultante das interações diretas entre atores pertencentes a sociedades de distintos Estados (GARCÍA-PELAYO, 1996, p. 52-53). Uma nova sociedade marcada pela volatilidade de suas relações, indeterminação de suas fronteiras e áreas de abrangência, fragilização dos vínculos que caracterizam os modelos tradicionais de sociedade, e a rápida modificação das regras do jogo (normas jurídicas) que orientam a atuação dos sujeitos envolvidos.

Isso tudo acabou refletindo na necessidade de desconstrução da hierarquia do direito de viés positivista, principiando-se um período de interdependência, multilateralidade, comunicação e pluralismo normativo.

Para José Eduardo Faria (1999, p. 154) “o direito positivo do Estado-Nação não dispõe mais de condições para se organizar quase exclusivamente sob a forma de atos unilaterais, transmitindo de modo imperativo as diretrizes e os comandos do legislador. Foi justamente com o fenômeno da globalização que cada vez mais esse direito tem sido obrigado a assumir feições de um ato multilateral cujo conteúdo, exprimindo vontades concordantes em torno de objetivos comuns, resulta de intrincados processos de entendimento que se iniciam antes de sua propositura parlamentar ou de sua edição pelo Executivo e terminam, muitas vezes, no momento de sua aplicação”.

A função jurídica passou a objetivar a adaptação do direito às necessidades das empresas multinacionais. Em alguns casos essas empresas chegam a impor seus direitos aos países envolvidos, almejando uma instrumentalização do direito a serviço do mercado, que culmina também por transformar certos escritórios em verdadeiros mercadores do direito (DELMAS-MARTY, 2003, p. 16).

Surgiu com isso a denominada lex mercatoria, que, consoante ensinamento do jurista espanhol Juan Ramón Capella (2002, p. 270), é “o conjunto de normas acordadas explicita ou implicitamente pelos grandes agentes econômicos, com independência dos poderes públicos, para regular suas relações recíprocas, para regrar suas relações com os estados abertos e para determinar as políticas destes”.

De outro norte, distintamente de uma jurisdição exclusiva e centralizada nas mãos do Estado, marca dos paradigmas anteriores, verificou-se o aparecimento de novos ambientes de regulação, controle e decisão, que constituem um pluralismo jurisdicional e normativo, limitando consideravelmente a capacidade deliberativa da jurisdição tradicional e reduzindo a imperatividade do direito positivo (LUCAS, 2005, p. 192).

Isso porque a lógica temporal da globalização é a do tempo real, ou seja, do tempo da simultaneidade, ao passo que o Direito criado pelo Estado normalmente difere o tempo, especialmente o tempo processual. A produção jurídica estatal, segundo os paradigmas discutidos nos itens anteriores, sempre olhou para o passado para normatizar uma determinada conduta, projetando-a para o futuro. Já na perspectiva do contexto da globalização, o tempo é o espaço de decisão atual.

Com isso, percebe-se também uma progressiva “desregulamentação” da sociedade e uma gradativa competição entre os sistemas normativos. O Direito que sempre reinou de forma absoluta dentro do território dos Estados, acaba perdendo seu espaço, voltando-se para a produção de normas de conduta direcionadas a atender necessidades pontuais e específicas dos atores da sociedade transnacional.

Fala-se em um direito negociado, ou seja, movido pela exigência de respostas rápidas, cujo conteúdo é pactuado com a esfera privada, e invadido pelo pragmatismo do mercado. Essa desregulamentação, todavia, não indica a diminuição do campo de incidência do Direito, mas sua gradativa passagem a esse Direito negociado. A direção da sociedade, outrora exercida pelo Estado através do seu Direito, é substituída pela regulação do Direito oriundo da sociedade transnacional (DELMAS-MARTY 2003, p. 17).

Desnuda-se, então, uma crescente crise regulatória do Direito, no qual ocorrem colisões acerca de qual parâmetro normativo é necessário para se orientar, com o que se apresenta necessária a construção de nova matriz paradigmática capaz de garantir uma base teórica satisfatória para enfrentar com êxito as realidades descritas, bem como dos problemas futuros oriundos da pós-modernidade.

CONCLUSÃO

A palavra Direito possui diversos significados, podendo referir-se tanto a um fenômeno social, quanto a um conjunto de regras para controle social ou mesmo princípios de justiça comutativa, dependendo das visões diferenciadas que a evolução cultural e os paradigmas da ciência jurídica foram proporcionando acerca dos fenômenos jurídicos. Destina-se a orientar as condutas das pessoas com objetivo de conferir previsibilidade aos membros do grupo social para a tomada de decisões, bem como segurança quanto às consequências decorrentes do descumprimento das decisões éticas adotadas no seio do agrupamento. Representa um aperfeiçoamento na fixação de padrões deliberativos e de conduta, conferindo maior segurança quanto à previsibilidade das consequências das decisões adotadas pelas pessoas na condução de suas vidas em comunidade. Entretanto, ainda que com características comuns, o tratamento teórico atribuído ao Direito foi se transformando através dos séculos, com a adoção e a superação dos principais paradigmas da Ciência Jurídica que se sucederam na história do mundo ocidental.

O estudo dos paradigmas jurídicos auxilia na demonstração da evolução que o estudo do Direito sofreu no decorrer da história, tanto no que tange ao seu conceito quanto no pertinente às suas funções. Segundo a teoria de Thomas S. Kuhn, o progresso científico ocorre mediante sucessivas revoluções, através das quais a comunidade científica, diante da insuficiência das bases teóricas ou da matriz disciplinar vigente, adota um novo paradigma mais adequado à explicação da realidade. Assim, quando a comunidade científica, a despeito dos esforços e modificações pontuais na matriz não encontra subsídios suficientes para a resolução dos problemas dentro do paradigma, inicia-se uma etapa revolucionária que culmina com a adoção de um novo paradigma. Historicamente os principais paradigmas que regeram a ciência jurídica foram o jusnaturalismo, o positivismo e o pós-positivismo.

O jusnaturalismo, caracterizado pela existência de uma ordem jurídica universalmente válida, historicamente invariável e axiologicamente superior àquela produzida pelo Estado, serviu à sociedade ocidental durante quase dois mil anos, até que o momento histórico de formação do Estado Moderno e a ampliação da codificação escrita promoveram a derrocada desse modelo. Nessa época, o Estado reclamou o monopólio da produção legislativa, estabelecendo a prevalência das diretrizes estatais sobre as demais fontes jurídicas. Não bastasse, constatou-se que a imprecisão e ambiguidade dos Direitos naturais, servia aos propósitos de sociedades controladas pela força ou medo do desconhecido, não possuindo mais lugar em sociedades submetidas a contínuas mudanças e/ou fundadas em princípios democráticos.

O juspositivismo, dominante a partir do século XIX, ao adotar uma visão monista e relacionar o Direito unicamente às normas impostas pela vontade dominante e reconhecidas como válidas pela maioria da população, independentemente de seu caráter moralmente adequado, justo ou correto, superou os quatro problemas principais da visão jusnaturalista: a vagueza, o subjetivismo, o conservadorismo e a irrelevância. Apresentando como caraterísticas principais a separação entre Direito e Moral, a formação do ordenamento jurídico exclusivamente (ou principalmente) por regras positivadas, a construção de um sistema escalonado de normas pelo critério da validade formal, a aplicação do Direito posto mediante subsunção e a resolução dos denominados casos difíceis (hard cases) através da discricionariedade, essa corrente paradigmática contribuiu para a segurança jurídica, porém começou a ruir diante da constatação de que o ordenamento jurídico seria incompleto e apresentaria antinomias, favorecendo a discricionariedade judicial, fato prejudicial ao incipiente cenário jurídico-político de ascenção dos direitos humanos. Além disso, nessa quadra histórica onde crescia em perspectiva um Estado Constitucional de Direito, não se podia admitir mais um ordenamento jurídico com qualquer conteúdo, porquanto as Leis Fundamentais passaram a contemplar parâmetros normativos de perfil axiológico, instalando-se uma nova crise paradigmática que deu origem às correntes pós-positivistas.

As correntes pós-positivistas propuseram a transformação na teoria do Direito para adequá-la ao incipiente constitucionalismo do século XX, iniciado a partir do segundo pós-guerra, colocando em discussão principalmente ditames básicos ligados a discricionariedade judicial, como a objetividade. Buscaram uma reaproximação entre o Direito e a moral, com a consequente defesa dos direitos fundamentais, em especial da dignidade da pessoa humana, vilipendiada com a complacência jurídica durante as duas grandes guerras mundiais vivenciadas no século XX. O pós-positivismo rompeu totalmente com a visão juspositivista da suficiência da norma jurídica como instrumento de concretização do Direito, estabelecendo a supremacia dos direitos humanos através da concretização do Direito pela interpretação de normas de caráter moral e aberto.

Nas últimas décadas, todavia, verificou-se a intensificação do processo de globalização, que provocou o aumento da integração da sociedade, ampliando-se relações de múltiplos níveis nos mais variados âmbitos sociais. O primeiro contexto em que se verificaram essas interações foi o campo econômico. O trânsito fácil entre as fronteiras e o encurtamento de distâncias através das telecomunicações, propiciaram o surgimento de empresas multinacionais, que experimentaram um crescimento exponencial. A este contexto, se seguiram as integrações tecnológica, cultural, linguística, a globalização do acesso à informação, dentre outras. Essa nova realidade deu origem a chamada “sociedade transnacional”, caracterizada pela separação entre sociedade e Estado, e relacionada ao conjunto social resultante das interações diretas entre atores pertencentes a sociedades de distintos Estados.

Essa nova realidade social acabou refletindo na necessidade de desconstrução da hierarquia do direito de viés positivista, principiando-se um período de interdependência, multilateralidade, comunicação e pluralismo normativo. A função jurídica passou a objetivar a adaptação do direito às necessidades das empresas multinacionais, surgindo com isso a denominada lex mercatória.

Distintamente de uma jurisdição exclusiva e centralizada nas mãos do Estado, marca dos paradigmas pretéritos, verificou-se o aparecimento de novos ambientes de regulação, controle e decisão, que constituem um pluralismo jurisdicional e normativo, limitando consideravelmente a capacidade deliberativa da jurisdição tradicional e reduzindo a imperatividade do direito positivo.

Percebeu-se também uma progressiva “desregulamentação” da sociedade e uma gradativa competição entre os sistemas normativos. O Direito que sempre reinou de forma absoluta dentro do território dos Estados, acabou perdendo seu espaço, voltando-se para a produção de normas de conduta voltadas a atender as necessidades pontuais e específicas dos atores da sociedade transnacional. Essa desregulamentação, todavia, não indica a diminuição do campo de incidência do Direito, mas sua gradativa passagem a um Direito negociado.

Enfim, desnudou-se uma crescente crise regulatória do Direito, mostrando-se necessária a construção de nova matriz paradigmática capaz de garantir uma base teórica satisfatória para enfrentar as realidades descritas, bem como os problemas futuros oriundos da pós-modernidade.

 

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Informações Sobre o Autor

João Carlos Castanheira Pedroza

Mestrando em Ciências Jurídicas na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Especialista em Direito Constitucional pelo CESUSC. Procurador do Estado de Santa Catarina. Professor na Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL


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