Alienação parental – as duas facetas da lei

Resumo: Com o advento da Lei 12.318/2010, surge a intenção de proteção legal à alienação parental, na tentativa de restabelecer os vínculos afetivos decorrentes de um rompimento familiar ocasionado pela parte que se sentiu preterida na desconstituição da família; e seus sentimentos muitas vezes abalados por sensações de vinganças, amor reprimido, abandono entre outros, ocasionará um enorme prejuízo ao menor envolvido nessa relação familiar. Visando analisar tais situações, bem como, suas consequências jurídicas é que surgiu a motivação para a conclusão desse trabalho, servindo como instrumento aos operadores no campo de direito de família, bem como, um alerta aos pais, para superar as dificuldades de forma equilibrada nesse contexto. Que esta obra traga a conscientização da importância da mediação e conciliação, como ferramenta para resolução dos conflitos diante da Alienação Parental, seja por amparo legal, bem como, pela percepção dos entes envolvidos em busca do bem estar do menor, parte essa mais frágil da relação e que certamente sofre os maiores impactos dessa devastação social e familiar, acarretando diversos prejuízos psicológicos que devem sobremaneira ser rechaçados.[1]

Palavra chaves: Alienação Parental. Lei nº 12.318/2010. Alienador. Alienante. Tríade.

Abstract: With the advent of Law 12.318 / 2010, the intention of legal protection for Parental Alienation arises, in an attempt to reestablish the affective bonds resulting from a family breakup, caused by the part that felt deprived in the deconstitution of the family, and that their feelings many times shaken by feelings of revenge, repressed love, abandonment among others, will cause enormous harm to the child involved in this family relationship. In order to analyze such situations, as well as its legal consequences, the motivation for the conclusion of this work has emerged, serving as an instrument for operators in the field of family law, as well as an alert to parents, to overcome difficulties in a balanced way in this context. That this work brings to the awareness of the importance of mediation and conciliation as a tool for resolving conflicts before Parental Alienation, either by legal protection, as well as by the perception of the entities involved in the search for the child's welfare, this most fragile part of the relationship and that certainly suffers the greatest impacts of this social and family devastation, causing several psychological damages that must be rejected.

Keywords: Parental Alienation. Law nº 12.318 / 2010. Alienator. Alienant. Triad.

Sumário: Introdução. 1. Direitos da Criança. 2. O que é Alienação Parental. 3. Diferença entre Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental. 4. Consequências da Alienação Parental para a Criança. 5. Como identificar o Alienador. 6. Do falso relato do Alienador. 7. Da Guarda Compartilhada X Alienação Parental. 8. Os Aspectos Positivos e Negativos da Lei. 8.1. Do Aspecto Negativo da Lei. 8.2. Do Aspecto Positivo da Lei. 9. Posicionamento Atual dos Tribunais. 10. Considerações Finais.

INTRODUÇÃO

Em vista de nossa experiência profissional na área da família, um caso prático que ensejou a construção desse material, se tornou um marco, pela ânsia do conhecimento, visando explorar ainda mais as peculiaridades que a Lei nos trouxe e, sobretudo dividir essa experiência com os nossos leitores.

Em 2009, uma mãe desesperadamente nos procurou, relatando que após a sua separação, na qual, ela permaneceu com a guarda da filha, somente de fato, fora subitamente surpreendida com uma ação de Guarda Provisória, onde os avós da criança por intermédio do Genitor, propuseram a demanda.

A propositura da ação judicial, somente foi possível uma vez que ingenuamente a genitora, permitiu que a menor, fosse passar as férias escolares na cidade dos avós e a partir de então, iniciou-se uma enorme batalha judicial.

Absurdamente, houve a concessão da medida liminar, na qual, reverteu-se a guarda da menor em favor dos avós, sem que houvesse o direito ao contraditório e pasmem, ainda que se tratando de uma ação envolvendo “menor”, onde se deve preservar a celeridade processual, conforme preceitua o artigo 152 § único previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, que subsidiariamente fora objeto aplicado na demanda em peça defensiva, a liminar transcorreu por exatamente 07 (sete) anos.

Foram inúmeras audiências designadas e na sequência canceladas por problemas de gestão operacional na Comarca em que o processo tramitou, e conforme o tempo se passava, mais evidente apresentava e se consolidava os indícios de alienação parental sofrida.

Foram diversas alegações inverídicas, manobras articuladas, utilizando de artifícios ardilosos praticados pelos avós “ALIENADORES” em desfavor da “ALIENADA” objetivando coibir o contato da “VITIMA” com sua genitora por anos a fio.

Por uma enorme morosidade do Poder Judiciário do Estado em que foi proposta a demanda, somente no ano de 2016, ou seja, após sete anos, fora constatada a evidente alienação parental sofrida pela genitora, ora “ALIENADA”, o que ensejou a imediata reversão da guarda em seu favor.

Assim, houve a reversão da guarda em favor da mãe, face às comprovações notórias no curso da ação no que pese a constatação da alienação parental e graças ao amparo da Lei nº 12.318/2010, o que ensejou a sentença favorável que concedeu a guarda definitiva à genitora.

Contudo, vários fatores de cunho psicológico abalaram a menor, que protagonizou uma história tão desgastante e tumultuada, acarretando-lhe enormes prejuízos psicológicos e sociais, sendo que atualmente é submetida a acompanhamentos de profissionais habilitados, objetivando sua reinserção no convívio social e familiar.

É cediço mencionar, que esse artigo tem como objetivo demonstrar de forma prática e objetiva, os impactos que a alienação parental pode trazer na vida do menor; que sempre é o protagonista desse cenário tão prejudicial ao seu desenvolvimento como um todo, face aos efeitos decorrentes de uma batalha de “egos” motivadas pelo egoísmo dos alienadores.

1. DIREITOS DA CRIANÇA

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente passaram a ter seus direitos reconhecidos e protegidos. A Carta Magna em seu artigo 227, assegura com absoluta prioridade, o direito à vida, a saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [15]

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, [16] sustenta que é direito da criança conhecer e conviver com seus pais, a não ser que incompatível com o melhor interesse, tem também o direito de manter contato com ambos os pais, caso separada de um ou de ambos e, ainda é obrigação do Estado, nos casos em que as separações resultarem de ação de Poder Judiciário, promover a proteção especial às crianças desprovidas de ambiente familiar, assegurando um ambiente familiar alternativo apropriado ou colocação em instituição.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, também faz referência a este direito fundamental, dispondo e seu artigo 19 que: “Toda criança ou adolescente tem o direito de criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas que garanta seu desenvolvimento integral”. [1]

A convivência familiar é considerada um direito essencial, para a criança, considerando que esses laços familiares, são imprescindíveis para o desenvolvimento e formação do menor, como ser humano.

Nas palavras de Maria Berenice Dias, “o poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva” [2]

Embora a criança tenha seu direito assegurado por lei; é muito difícil garantir o cumprimento e a efetividade dessa lei, principalmente nos casos de dissolução da união do casal, quando muitas vezes, em meio a conflitos e discórdia, ocorre a Alienação Parental, fazendo com que a criança tenha seus direitos violados em vários aspectos.

Mas o que acontece quando ocorre a dissolução da família? Quais são os reflexos dessa dissolução para os filhos? Nesses casos, independentemente do motivo da dissolução familiar, devem ser respeitados e observados os interesses do menor, conforme pontua Carlos Roberto Gonçalves [3]:

“Não se indaga, portanto quem deu causa à separação e quem é o cônjuge inocente, mas qual deles revela melhores condições para exercer a guarda dos filhos menores, cujos interesses foram colocados em primeiro plano. A solução será portanto, a mesma se ambos os pais forem culpados pela separação e se a hipótese for de ruptura da vida em comum ou de separação por motivo de doença mental. A regra inovadora amolda-se ao princípio do “melhor interesse da criança”, identificado como direito fundamental na Constituição Federal (art. 5º, § 2º), em razão da ratificação pela Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ONU/89”.

 Durante décadas, quando se falava em poder familiar, logo vinha a mente o poder do pai, ou seja, o “pátrio poder”, entretanto com a Constituição Federal, se estabeleceu em seu artigo 5º, inciso I, a igualdade de direitos entre homens e mulheres em direitos e obrigações, sendo tal expressão, substituída pelo chamado: “poder familiar”, este exercido pelo pai e pela mãe de forma igual e concomitantemente. [4]

 É o que dispõe o art. 21 do ECA, quando diz que “o poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe…”[1]

Como muito bem pontuado por Maria Berenice Dias:

“O pátrio poder, no Código de 1916, era assegurado exclusivamente ao marido, justamente, por ser considerado o chefe da sociedade conjugal e por ser cabeça do casal. A única hipótese admitida da mulher como chefe da família, assumindo o exercício do poder familiar com relação aos filhos, era na falta ou impedimento do pai”. [2]

Entretanto, quando ocorre o rompimento da família, os filhos, seja de forma inconsciente ou influenciada, pendem para um dos lados, enfraquecendo o vínculo com uma das partes que exerceria importante função em sua vida, fato que reflete na formação do indivíduo, havendo assim, o início da alienação parental.

2. O QUE É ALIENAÇÃO PARENTAL

A Alienação Parental pode ser definida como: atos que desencadeiam a desmoralização, denegrindo de forma devastadora a figura do “ALIENADO”.

No presente artigo, cediço mencionar que a “tríade” formada pela Alienação Parental será composta e apresentada aos nossos queridos leitores da seguinte forma: ALIENADO, ALIENADOR e VÍTIMA.

A referida diferenciação tem como objetivo, apresentar de forma mais didática aos nobres leitores, propiciando uma melhor compreensão sobre o tema.

 Entende-se como “VÍTIMA” a criança ou o adolescente que sofre sobremaneira, principalmente em sua formação psicológica com a “disputa” nesse cenário de desafeto e desarmonia que lhe fora imposto.

Já o “ALIENADOR” é formado pela figura da pessoa que restringe, denigre, traz à devastação a vítima, perante as críticas da figura do “Alienante” a criança ou adolescente.

Como muito bem referenciado pela Lei 12.313/2010 em seu artigo 2º, a figura do “alienador” pode ser protagonizado não apenas aos genitores, podendo ainda, serem realizadas pelos tios, avós, padrinhos, ou seja, todos aqueles que possam vir a obter a autoridade e guarda do menor, com o intuito de prejudicar um dos genitores. [5]

No que se refere ao “ALIENADO” em nossa citação será apresentado como a figura que sofre com os efeitos devastadores do “Alienador”, se tornando assim, tão vítima, quanto a própria criança ou o adolescente.

 O artigo 2º da Lei 12.318/2010, em seu detalhado e completo conteúdo tem o condão de exemplificar a definição legal de Alienação Parental, que assim o define:

“Artigo 2o. Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; 

II – dificultar o exercício da autoridade parental; 

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor; 

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; 

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; 

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.”

  A interferência promovida pelo alienador, afeta sobremaneira a formação psicológica da criança/adolescente, o que a Lei e seu conteúdo veio por rechaçar tais condutas que traz enormes malefícios a grande vítima dessa “tríade” qual seja, a criança ou o adolescente que sofre com os efeitos avassaladores.

Conclui-se, portanto, que a Alienação Parental, como brilhantemente é referenciada pelos ensinamentos de Maria Berenice Dias [6]:

(….) “A alienação parental é tida como um descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes do dever de tutela ou guarda. Logo, havendo indícios de sua prática, está prevista a realização de processo autônomo, com tramitação prioritária e a realização de perícia psicológica, cabendo ao juiz determinar medidas provisórias necessárias para a preservação da integridade psicológica da criança ou adolescente.”

3. DIFERENÇA ENTRE ALIENAÇÃO PARENTAL E SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Apesar dos dois Institutos se complementarem entre si, é imprescindível que o entendimento de suas diferenças seja amplamente compreendido.

 Como já apresentado no tópico anterior, a Alienação Parental são os atos que desencadeiam a desmoralização da figura do “ALIENADO” pelo “ALIENADOR”, apresentada a “VITIMA”, figura essa representada pela criança ou o adolescente, que sofre com a Campanha Negativa promovida pelo “ALIENADOR”.

Já a SINDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL, são justamente os efeitos que o ato da “ALIENAÇÃO PARENTAL”, apresentará ao longo dessa devastadora prática.

SÍNDROME, significa “distúrbio”, ou seja, são os sintomas que se instalará em consequência das reações emocionais sofridas pela “VITIMA”.

Muito embora, caracterizada como SÍNDROME em nosso ordenamento jurídico, não é reconhecida dentre uma categoria considerada médica válida, ou seja, não foi trazida a baila para a esfera da medicina, eis que, não está prevista na CID-10 (Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados a Saúde).

É cediço aqui mencionar, o Autor precursor que definiu a Síndrome da Alienação Parental, apresentando-a no ano de 1985, professor de psiquiatria clínica do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, nos Estados Unidos, que ensejou a partir de sua experiência como perito judicial, Richard Gardner.

Dentro dessa sucinta abordagem exemplificativa quanto a distinção desses Institutos, cabe referenciar o posicionamento brilhante sobre o tema, trazido por Marco Antônio Garcia Pinho [7]

“ A Síndrome da Alienação Parental não se confunde com Alienação Parental, pois que aquela geralmente decorre desta, ou seja, enquanto a Alienação Parental se liga ao afastamento do filho de uma pai através de manobras da titular da guarda, a Síndrome, por seu turno, diz respeito, às questões emocionais, aos danos e sequelas que a criança e o adolescente vêm a padecer.”

4. CONSEQUÊNCIAS DA ALIENAÇÃO PARENTAL PARA CRIANÇA

 Existem diversas consequências psicológicas que podem se desencadear na criança, vítima de alienação, mas principalmente com relação aos genitores podemos destacar uma crise de lealdade, onde o carinho e qualquer outro vínculo existente com afeto o outro cônjuge é encarado como uma traição, deste modo a criança passa a rejeitar a outra parte, passando a ter uma visão distorcida da realidade, encarando o genitor alienado, quase como um inimigo, desconstruindo a figura que antes era de pai ou mãe, até se tornar um total estranho.

A criança é um ser em desenvolvimento e sua personalidade, seu caráter, bem como, outros aspectos psicológicos; ainda estão em formação e os vínculos parentais são essenciais para o seu equilíbrio psíquico. A alienação parental acarretará para o menor, uma enorme dificuldade em lidar com a realidade. Quem influencia e instrui a criança a repudiar e denegrir a imagem do outro genitor com motivos inverídicos, também apresenta um distúrbio psicológico de natureza grave. Enquanto o alienador, se tornará a figura principal na vida do filho, passando a ser seu modelo e exemplo para a vida. [8]

Ensina Lacan, “é justamente essa escolha forçada que implica em alienação”. [9]

Françoise Dolto, também assegura que “a exclusão de um dos genitores da vida do filho constitui a anulação de uma parte dele, enquanto pessoa, representando a promessa de uma insegurança futura, já que somente a presença de ambos permitiriam que ele vivenciasse de forma natural os processos de identificação e diferenciação, sem desequilíbrios ou prejuízos emocionais na constituição de sua personalidade. O filho precisa ter a chance de construir sua versão de cada genitor a partir de seus próprios referenciais e não a partir da interpretação do outro”.[10]

Segundo, Rodrigo da Cunha Pereira: “Quando uma criança ou adolescente é privado de se relacionar com quem ama, quando é privado do seu direito de ser visitado, seja pelo genitor que não detém a sua guarda, seja pelos avós, irmãos, tios, primos ou até mesmo por aqueles entes queridos com quem desenvolveu laços de afinidade, está sendo privado de sua dignidade”. [11]

5. COMO IDENTIFICAR O ALIENADOR

O comportamento do “ALIENADOR” é incalculável e suas estratégias para coibir o contato da “VITIMA” com o “ALIENANTE” ultrapassa sobremaneira qualquer bom senso, sendo, notadamente desumanos.

 O “ALIENADOR” tem como objetivo evidente destruir a relação do “ALIENANTE” com a “VÍTIMA”, assumindo o controle excessivo perante a criança ou adolescente, conseguindo assim, atingir o seu maior objetivo, ter essa “VITIMA” como sua propriedade.

O “ALIENADOR” quando examinado, oferece enorme resistência, haja vista, o seu grande receio de ter como descoberto as suas articulações maléficas e manobras prejudiciais perante a “VÍTIMA”.

O “ALIENADOR” ainda que tenha inúmeras características comportamentais e diversas facetas, torna-se fácil a identificação, pois são bem peculiares.

Dentre as características do “ALIENADOR” podemos destacar facilmente uma personalidade, narcisista, paranoica e antissocial demonstrando serem pessoas totalmente insensíveis, manipuladoras,, onipotentes e que desprezam sobremaneira condutas legais.

Como bem exemplificado na brilhante obra de Rolf Madaleno, reconhecer a ocorrência no padrão de conduta do “ALIENADOR” se torna algo acessível, conforme referencia em sua Doutrina [12]:

“No tocante as condutas expressas levadas a cabo pelo “ALIENADOR” no processo de implementação da Síndrome de Alienação Parental, esses procedimentos costumam iniciar com pequenas interferências, como não passar o telefone aos filhos quando o “ALIENADO” liga, além de denegrir sua imagem; tratando de não informar o pai alienado acerca de atividades importantes da escola, por exemplo, organizando várias atividades com os filhos durante o período que o outro genitor deve normalmente exercer o direito de visitas; inutilizando, perdendo ou escondendo o telefone celular que o genitor alienado entrega aos filhos para que com eles possa ter contato direto; transmitindo seu desagrado ao ver o contentamento do filho estar com o “ALIENADO”, quebrando os presentes dados pelo “ALIENADO”, presenteando a criança “VÍTIMA” em dobro; e até atitudes mais graves, como sugerir à criança que o “ALIENADO“ é perigoso, pedir que a VÍTIMA” escolha entre os dois pais e deixar, sem avisar, os filhos com terceiros enquanto viaja. Sendo essas somente algumas das diversas formas que a mente humana cria para alcançar seu covarde objetivo de alienar os filhos do precioso, sadio e fundamental contato e de ampla comunicação com suas duas linhas de geração, que têm relevante papel na formação da personalidade e higidez mental da prole comum.”

6. DO FALSO RELATO DO ALIENADOR

Muitas vezes, quando o alienante, ainda nutre um sentimento pelo seu companheiro e, em meio aos conflitos e ressentimentos ocasionados pela separação, passa a “usar” seu filho como um meio para atingir o alienado. Esta obsessão o torna capaz de inventar fatos, que embora falsos, são suficientemente graves e convincentes, a ponto de provocar as autoridades competentes, no sentido de impedir visitas e até mesmo suspender o poder familiar do alienado, sempre visando denegrir sua imagem e afastá-lo do filho.

O alienante é muito criativo no que se refere ao seu comportamento, entretanto quando aos seus objetivos não há dúvidas que sua intenção é evitar e dificultar de todas as maneiras o contato dos filhos com o outro cônjuge.

Nesse sentido, Denise Maria Perissini da Silva, esclarece que: “o genitor alienador utiliza-se de diversos recursos, estratégias legais (nem sempre legítimas) de excluir o alienado da vida dos filhos. Possivelmente a mais grave, a mais devastadora e a mais ilícita de todas seja a indução dos filhos a formular falsas acusações de abuso sexual contra o pai alienado. Isso porque, além de ser um ato lesivo à moral, e que depreciará para sempre a reputação daquele que recebe a acusação, em determinados momentos da vida dos filhos essa manobra encontra guarida em alguma fase do desenvolvimento psicossexual infantil, bem como na importante questão da fantasia e do desejo. [13]

Este falso relado é tratado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 236, que impõe pena de seis meses a dois anos, para quem impeça ou embarace a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou Representante do Ministério Público. [1]

Com o advento da Lei de Alienação Parental, seu artigo 10, (hoje vetado), acrescentava-se ao artigo 236 do ECA, que na mesma pena, ou seja, seis meses a dois anos, incorreria quem apresentasse falso relato ao agente indicado ou à autoridade policial, cujo teor ensejasse restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. [5]

Todavia, tal referido artigo foi vetado, considerando que: “O Estatuto da Criança e do Adolescente, já dispõe punições suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, entre eles a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Deste modo, não se faz necessário acrescentar a lei uma sanção penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto”.

Nesse sentido, discorre o professor Fábio Vieira Figueiredo: “Muito mais do que o teor punitivo da sanção imposta pela prática do crime relativo à alienação parental, o objetivo da sua tipificação é visto muito mais como um meio coercitivo para afastar a prática da conduta, aliás, segundo a gravidade da conduta praticada, o maior ou o menor grau de alienação parental promovida, a tipificação também se mostra instrumento adequado na salvaguarda dos interesses do menor”.

Com relação ao veto presidencial, o autor, ainda esclarece que: “caso as determinações promovidas pelo juiz não sejam cumpridas pelo alienador, reiterando sua conduta em causar malefício ao menor pela incessante busca pelo afastamento de seu convívio com a pessoa do vitimado, restará configurada a pratica do crime de desobediência”. [14]

Importante ressaltar, que o alienador não é necessariamente a mãe ou o pai, mas também os avós, tios, atuais cônjuges ou companheiros da mãe ou do pai, ou ainda outras pessoas que se aproveitam do vínculo e da proximidade da criança para incutir mensagens difamatórias a respeito do alienado.

7. DA GUARDA COMPARTILHADA X ALIENAÇÃO PARENTAL

O artigo 33, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis, dispõe que a guarda implica na prestação de assistência material, moral e educacional, o que confere ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros. [1]

O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.583 a possibilidade de adoção da guarda unilateral como modalidade secundária, sendo a regra a adoção da guarda compartilhada. [15]

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

Quanto a guarda unilateral, dispõe o § 5º “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação dos filhos.

A modalidade de guarda unilateral era regra até julho de 2008, alterando-se tal preferência quando da promulgação da Lei 11.698/08. Esta modalidade atribui a apenas um dos genitores a guarda do menor, com o estabelecimento de regime de visitas ao genitor não guardião, e é atribuída motivadamente àquele que revele melhores condições de exercê-la.

A modalidade de guarda compartilhada, surgiu como uma forma mais equilibrada e evoluída de manter os vínculos parentais com os filhos após o rompimento.

Quando a guarda dos filhos é compartilhada, nenhum dos pais podem se eximir de suas responsabilidades para com o filho, tudo deve ser discutido e dividido, do mesmo modo que seria caso não houvesse a separação. De modo que não haverá mais, o papel secundário do genitor, que se resumia apenas a visitas alternadas e ao pagamento de pensão alimentícia.

Em suma: em nossa legislação há dois tipos de guarda: a Compartilhada, conforme narrado acima onde a criança ou adolescente mora com um dos pais, e não há regulamentação de visitas nem limitação de acesso à criança em relação ao outro, sendo as decisões e responsabilidades divididas igualmente e, a guarda Unilateral, onde geralmente não entendimento e consenso entre os pais. Nesta situação a criança mora com um dos pais que detém a guarda e toma todas as decisões relacionadas à criação, restando para o outro deter o direito de visitas, regulamentadas pelo juiz, com relação ao pagamento de pensão alimentícia, fixada mediante acordo ou pelo judiciário, esta passa a ser obrigação daquele que detém o direito de visita.

Na visão de Juliana Rodrigues de Souza, a convivência harmoniosa com ambos os pais, na maioria das vezes reflete o melhor interesse para a criança e para o adolescente e faz com que eles compreendam o verdadeiro sentimento de união e de solidariedade familiar. Características estas que são indispensáveis à formação e ao desenvolvimento de qualquer cidadão, pois minimiza os efeitos do divórcio na vida dos filhos. [16]

Ainda segundo a autora, a guarda compartilhada apresenta uma dificuldade prática, pois comumente os casais após a ruptura da vida conjugal, não conseguem manter um relacionamento amigável. Entretanto, mesmo diante das dificuldades, esta modalidade participativa dos pais garantem a criança um desenvolvimento mais feliz e saudável, deste modo, pais conscientes devem visar em primeiro lugar o bem-estar de seus filhos, sendo que a guarda unilateral, em muitos casos, pode ser a porta de entrada para uma alienação parental.

8 – OS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA LEI

8.1 DO ASPECTO NEGATIVO DA LEI

 O antagonismo diante dos aspectos positivos e negativos, restam evidentes, se tornando de suma importância ponderar as duas facetas da Lei.

É salutar uma breve introdução mais detalhada quanto as características que serão trazidas a baila sobre o criador da Síndrome de Alienação Parental, Richard Gardner.

Na incessante pesquisa sobre o tema, diversos doutrinadores amplamente descrevem Richard Gardner, como o percursor do criador da teoria em defesa de ex combatentes acusados de violência contra a mulher e as “VITIMAS”, ora a criança e/ou adolescente abusado sexualmente, sendo ele um pró-pedófilo.

No que tange a abordagem quanto ao aspecto negativo da Lei, trazemos a baila a referência de Richard Gardner, haja vista, que existe a informação de que ele era pedófilo e o motivo de criar essa teoria, era uma forma de camuflar o crime.

De forma prática, podemos interpretar em seu aspecto negativo, que, o alienado aproveita-se da Lei em seu benefício, para apropriar-se de um “direito” sobre a “VÍTIMA” que a luz de outros Institutos, não o teria, ou seja, insurge um precedente quanto ao consentimento para a prática de um crime, no caso, o abuso sexual.

Nessa mesma visão Rolf Madaleno [12], nos apresenta no aspecto negativa da Lei, um posicionamento bem exemplificativo ao tema, que assim segue:

“ (…) é defendido que a existência de uma lei específica para combater esse nefasto conjunto de atos alienantes seria um incentivo a abusadores, prejudicando tanto mulheres maltratadas como seus filhos ou crianças vítimas de abuso sexual.”

8.2 DO ASPECTO POSITIVO DA LEI

Quanto ao aspecto positivo da Lei, de modo prático visa coibir atitudes fruto de vingança pessoal que muitas vezes são trazidas a baila após o término das relações conjugais, fazendo da “VÍTIMA” o maior trunfo e o objeto de vingança de uma separação.

O “ALIENADOR” por todas as suas características conforme já citadas, utiliza-se de artifícios ardilosos objetivando o distanciamento da “VITIMA” com o “ALIENADO”.

A Lei nº 12.318/10, veio integrar o nosso ordenamento jurídico, com o intuito de proteção ao menor e o direito do “ALIENADO” amparado na legislação que se faz presente. [5]

Rechaçar a Lei de forma tão radical, como muitas opiniões que são adversas a ela, se apresentam um tanto quanto precipitada, pois há de se considerar de suma importância, uma análise mais detalhada quanto ao caso concreto.

Nesse diapasão, a própria Lei 12.318/10, traz a baila em seu artigo 5º: [5]

“Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial.”

Assim, a luz do artigo 5º acima referenciado, cabe ao Poder Judiciário esgotar todas as possibilidades quanto a averiguação da prática exercida pelo “ALIENADOR” em desfavor ao “ALIENADO”, protegendo assim a “VÍTIMA”, sendo essa a figura mais vulnerável e suscetível da “Triade”.

9. POSICIONAMENTO ATUAL DOS TRIBUNAIS

Nos termos do artigo 4º da lei 12.318/2010 “Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso”. [5]

Sendo assim, o genitor vitimado, poderá propor a ação de forma autônoma ou no curso de uma ação em que se busque a fixação da guarda, por exemplo. Importante ressaltar que diante de um tema tão complexo como a alienação parental, haverá a necessidade de um estudo multidisciplinar para sua configuração e tratamento.

Será competente para ação o foro do domicílio dos genitores do menor, conforme dispõe o artigo 147, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como do artigo 50 do Código de Processo Civil. Todavia, quando ocorre a alteração do domicílio dos genitores, muitas vezes intencionalmente visando deslocar a competência da ação, a Lei de Alienação Parental prevê em seu artigo 2º, parágrafo único, inciso VII, que tal prática pode ser elencada como uma das hipóteses de uma prática alienadora e admite que o domicílio da criança ou do adolescente seja fixada de forma cautelar, de ofício ou a requerimento da parte, por força do artigo 6º, inciso VI, da Lei 12.318/2010.

Ajuizada a ação, para que seja caracterizada a alienação parental caberá ao juiz determinar a realização de exame psicológico ou psicossocial, que compreenderá, entrevista pessoal com as partes, exame dos documentos apresentados, histórico de relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação de personalidade dos envolvidos e exame da forma pela qual a acriança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor. Realizado o exame deverá ser juntado aos autos do processo o laudo do perito, em um prazo de 90 (noventa) dias, por força do que dispõe o artigo 5º da Lei de Alienação Parental.

Por fim, caracterizada a pratica de alienação parental ou outra conduta que dificulte a convivência do menor com um de seus genitores, caberá ao magistrado declarar a ocorrência de tal prática e advertir o genitor alienador e poderá aplicar medidas como ampliação do regime de convivência familiar; aplicar multa; alterar o regime de guarda ou sua inversão, até mesmo aplicar medidas que suspendam o poder familiar daquele que praticava a alienação parental. [19]

Hodiernamente, conforme muito bem pontuado por Juliana Rodrigues de Souza: “infelizmente ainda enfrentamos dificuldades para que seja reconhecida nos processos judiciais e para que sejam aplicadas as medidas legais para amenizar e cessar seus efeitos. É necessário reforçar, que as decisões têm evoluído com o passar dos anos, no entanto, há muito que evoluir para que possamos efetivar a doutrina da proteção integral para as crianças e para os adolescentes.” [16]

Oportuno lembrar, que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4.488/2016, em análise na Câmara dos Deputados, que volta a inserir à Lei 12.318/2010 a tipificação e a criminalização da alienação parental, que havia sido vetada pela Presidência da República. [17]

Referido projeto: “Acrescenta parágrafos e incisos ao art 3.º da Lei 12.318/2010 que dispõe sobre a alienação parental”, tipificando os atos praticados pelo Alienador e definindo suas respectivas penas.

A justificativa apresentada para aprovação do projeto, defende que:

“…o mal da alienação parental é prática mais que comum, em mais de 80%(oitenta por cento) nas relações de pais separados, com manejo falso da Lei Maria da Penha, denúncias de abusos sexual, são atos criminosos que visam afastar os filhos do outro cônjuge, ou das pessoas que mantenham vínculos afetividade, com estes. Não existe, até o momento em nosso ordenamento jurídico, norma penal capaz de efetivar o temor reverencial dessas condutas criminosas, onde as crianças e adolescentes são as maiores vítimas, seja por invenções descabidas de fatos inexistentes, de denúncias criminais falsas, propositais, visando, unicamente, impedir o contato, a convivência, geralmente por quem detém a guarda dos filhos. É de crucial relevância em homenagem ao princípio da proteção integral, imputando à quem comete qualquer ato que vise destruir laços de afetividade, sanção criminal…”

JURISPRUDENCIAS RECENTES [18]

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALIENAÇÃO PARENTAL – Decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, sob o fundamento de que já há ação discutindo a regulamentação das visitas do autor, ora agravante, ao menor – Insurgência do genitor – Acolhimento – Agravante que junta aos autos termo de audiência, assinado digitalmente por Magistrado, comprovando que, no Processo nº 1013904-66.2014.8.26.0071, em 17.09.2015, foi homologado acordo judicial entre as partes, estabelecendo regime de visitas do agravante ao filho menor – Os boletins de ocorrência, trazidos aos autos às fls.20/29 e 36/39, garantem verossimilhança à alegação do autor de que a requerida vem descumprindo o pactuado em juízo, obstando o direito do menor de convívio com seu genitor – Tal atitude da genitora, caso confirmada, representa ato de alienação parental, nos termos do art. 2°, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 12.318/2010 – Síntese dos fatos narrados na exordial, bem como na documentação juntada ao processo, são hábeis a caracterizar a presença dos requisitos indispensáveis à concessão da tutela antecipada, previstos no art. 300, do CPC – Decisão reformada, para garantir ao agravante o direito de visitas ao seu filho menor, nos termos do acordo judicialmente homologado (fls.19), fixando-se multa no valor de meio salário mínimo a ser paga pela genitora para cada ocasião de descumprimento da ordem judicial de convivência paterna – Recurso provido, em parte”. (TJSP. Agravo de Instrumento 2095617-94.2016.8.26.0000; Relator (a): Costa Netto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bauru – 1ª. Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 27/06/2017; Data de Registro: 30/06/2017)

“Ação de modificação de guarda – Alegação de cerceamento de defesa afastada – Conjunto probatório que aponta boa convivência entre o menor e a genitora – Ausência de indícios de que a guarda materna não seja benéfica ao menor – Prática de alienação parental não comprovada – Prevalência do melhor interesse do infante – Sentença mantida – Recurso parcialmente provido, apenas para ampliar o regime de visitas.” 
(TJSP; Apelação 0007916-76.2014.8.26.0299; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jandira – 1ª Vara; Data do Julgamento: 08/08/2017; Data de Registro: 09/08/2017).

“APELAÇÃO – Guarda de menores – Pai em face da genitora – Procedência – Laudos conflitantes quanto à atribuição da guarda – Alegação de abuso sexual por parte do atual companheiro da mãe afastada pelas provas dos autos – Genitor que, mesmo possuindo melhores condições financeiras, possui histórico de agressão contra a genitora, pratica alienação parental, e não se preocupa em manter os vínculos entre mãe e filhas – Questão financeira que não pode prevalecer sobre os elevados interesses das crianças – Prevalência do Estudo Psicológico mais recente, que também norteou o judicioso parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça – Decisão modificada – Guarda que deve ser atribuída à mãe, invertido o regime de visitação. Recurso Provido.” 
(TJSP; Apelação 1128918-74.2015.8.26.0100; Relator (a): Egidio Giacoia; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 6ª Vara da Família e Sucessões; Data do Julgamento: 05/04/2017; Data de Registro: 05/04/2017).

“ALIENAÇÃO PARENTAL – Cerceamento de defesa – Ocorrência – Nulidade – Não realização de estudo social com a autora e ausência de oportunidade às partes de manifestação acerca do estudo psicológico, que influíram no resultado, com a improcedência da ação – Prejuízo efetivo – Recurso provido”. 
(TJSP; Apelação 0001976-26.2013.8.26.0248; Relator (a): Alcides Leopoldo e Silva Júnior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Indaiatuba – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 24/10/2017; Data de Registro: 25/10/2017).

“MEDIDA CAUTELAR – genitora x genitor de filha menor comum – Pedido fundamentado em prática de alienação parental, para modificação da guarda de filha comum das partes – Medida concedida ao requerido, por meio de deferimento de tutela antecipada, na ação de modificação de guarda proposta por ele– Alienação parental que deve ser deduzida e demonstrada, como matéria de prova, nos autos dessa demanda (modificação de guarda) que pode ser tida como "principal" – Ação cautelar que se mostra processualmente inadequada – Falta de interesse de agir da autora (desnecessidade e inadequação presentes) – Inexistência, ademais, do fumus boni iuris – Prova documental com texto cortado, o que torna ininteligível o seu conteúdo– Questões relativas à alienação parental que, em regra, demandam instrução probatória complexa para sua aferição, contrariando a natureza do processo cautelar – Sentença de extinção do processo, sem julgamento do mérito, mantida – Recurso desprovido”.
(TJSP; Apelação 4025406-50.2013.8.26.0114; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas – 3ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 13/11/2015; Data de Registro: 13/11/2015).

“ALIENAÇÃO PARENTAL. Genitor que alega que a genitora dos menores o aliena parentalmente, forçando os menores a não o visitar. Provas dos autos que demonstram a não existência da alienação. Filhos que guardam rancor da atual namorada do pai, mas tem carinho e afeto pelo genitor. Laudos que demonstram a desnecessidade de tratamento psicológico, mas apenas respeito do autor com as vontades dos filhos. Recurso desprovido. Sentença mantida.”  (TJSP; Apelação 0902266-97.2012.8.26.0103; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Caconde – Vara Única; Data do Julgamento: 19/03/2015; Data de Registro: 20/03/2015).

“Ação de Destituição de Pátrio Poder – Pedido formulado pela genitora – Sentença de improcedência – Realização de estudos social e psicológico que concluem não haver motivos para a medida drástica – Comprovada a desinteligência do casal após a separação judicial — Não configuradas as hipóteses elencadas nos art. 1.637 e 1.638 do Código Civil – Advertência quanto a possível instalação da Síndrome de Alienação Parental – Recurso improvido”. (TJSP; Apelação 9105587-43.2009.8.26.0000; Relator (a): Luiz Antonio Costa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Lorena – 1ª V.CÍVEL; Data do Julgamento: 28/04/2010; Data de Registro: 04/05/2010).

10. CONSIDERAÇOES FINAIS

Ao longo de quase trinta anos, após a promulgação da Constituição Federal, que traz entre as garantias fundamentais: a dignidade da pessoa humana, a igualdade de direitos entre homens e mulheres, a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a isonomia entre outros princípios tão importantes dentro da formação de uma sociedade; eis que surgem diversos contrapontos que entram em embate com os princípios garantidos pela nossa Carta Magna, diante das dissoluções das relações parentais, onde os filhos se tornam o “objeto” de vingança, movido pelo sentimento de abandono sofrido pelos cônjuges, raiva, amor reprimido ou outras sensações de desprazer sofridas.

As formações das famílias ao longo dos anos, foram diversificadas no que tange as suas constituições, como exemplos, famílias monoparentais, famílias homoafetivas e famílias reconstruídas a partir de novas uniões. Entretanto, ao passo de uma desconstituição familiar independentemente de sua formação de origem, o impacto ao menor pode ser de grande monta, onde cabe aos pais saber lidar com a nova situação de forma menos nociva ao menor que certamente sofrerá com o rompimento inicial do convívio no seio familiar.

Quando esse rompimento não é trabalhado de uma forma madura e, sobretudo respeitando o menor envolvido nessa relação, surge a Alienação Parental provocada muitas vezes pela parte que se sentiu preterida e procura através de suas mágoas profundas, utilizar esse menor como o instrumento desse embate.

É preciso que o Poder Judiciário, bem como, os operadores do Direito, olhem para estas questões de forma diferenciada, bem como, com maior sensibilidade com a relação humana tão preponderante nos casos em que o menor é sempre a vítima nesse contexto tão complexo e prejudicial.

A Síndrome da Alienação Parental é um processo de difícil solução, onde os esforços dos mais diversos profissionais são imprescindíveis para um resultado satisfatório, pois somente entendendo suas características é possível conhecer um meio de impedir sua inserção.

Não bastam leis inteligentes, mas sem eficácia, é preciso saber fazer com que os dispositivos legais sejam eficientes e colocados em prática em prol do menor.