O princípio da presunção da inocência

Resumo: Este artigo tem por objetivo discutir o princípio da presunção da inocência e a prisão após a condenação em segunda instância. O atual entendimento é no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras, em seu art. 60, 4º, denominadas de cláusulas pétreas, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. A presunção de inocência integra a última dessas cláusulas. O Supremo deve reanalisar a questão e revogar a prisão após a condenação em segunda instância.

Palavras-chave: Princípio da presunção da inocência. Garantia. Constitucional.

Abstract: This article aims to discuss the principle of presumption of innocence and imprisonment following conviction in second instance. The current understanding is that the provisional execution of a condemnatory criminal judgment issued in a degree of appeal, even if subject to a special or extraordinary appeal, does not compromise the constitutional principle of the presumption of innocence affirmed by article 5, paragraph LVII of the Federal Constitution. The Federal Constitution of 1988 defined such barriers, in its art. 60, 4, denominated of stone clauses, to wit: the federative form of State; direct, secret, universal and periodic voting; the separation of Powers; and individual rights and guarantees. The presumption of innocence includes the last of these clauses. The Supreme Court should reconsider the matter and revoke the arrest after the conviction in the second instance.

Keywords: Principle of presumption of innocence. Warranty. Constitutional.

Resumen: Este artículo tiene por objeto discutir el principio de la presunción de la inocencia y la prisión tras la condena en segunda instancia. El actual entendimiento es en el sentido de que la ejecución provisional de sentencia penal condenatoria dictada en grado de apelación, aunque sujeto a recurso especial o extraordinario, no compromete el principio constitucional de la presunción de inocencia afirmado por el artículo 5, inciso LVII de la Constitución Federal. La Constitución Federal de 1988 definió tales barreras, en su art. 60, 4, denominadas cláusulas pétreas, a saber: la forma federativa de Estado; el voto directo, secreto, universal y periódico; la separación de los poderes; y los derechos y garantías individuales. La presunción de inocencia integra la última de estas cláusulas. El Supremo debe reanalizar la cuestión y revocar la prisión tras la condena en segunda instancia.

Palabras clave: Principio de la presunción de la inocencia. Garantía. Constitucional.

Sumário: Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1 Princípio da presunção de inocência e o Supremo Tribunal Federal. 2.2 Da mudança de posicionamento do STF. Conclusão. Referências.

Introdução

O princípio da Presunção de Inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos, sendo previsto pelo art. 5º, LVII da Constituição de 1988, que enuncia: “ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa lei suprema, toda a legislação infraconstitucional, portanto deverá absolver e obedecer tal princípio.

Em termos jurídicos, esse princípio se desdobra em duas vertentes: como regra de tratamento (no sentido de que o acusado deve ser tratado como inocente durante todo o decorrer do processo, do início ao trânsito em julgado da decisão final) e como regra probatória (no sentido de que o encargo de provar as acusações que pesarem sobre o acusado é inteiramente do acusador, não se admitindo que recaia sobre o indivíduo acusado o ônus de “provar a sua inocência”, pois essa é a regra). Trata-se de uma garantia individual fundamental e inafastável, corolário lógico do Estado Democrático de Direito.

O princípio do Estado de Inocência, também conhecido como Presunção de Inocência, ou Presunção da não culpabilidade é consagrado por diversos diplomas internacionais e foi positivado no Direito Brasileiro com a Constituição de 1988. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo XI, 1, dispõe: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. A Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, em seu artigo 8º, 2, diz: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, e a Constituição Federal (CF) no inciso LVII do artigo 5º diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, portanto vemos que a CF trouxe uma garantia ainda maior ao direito da não culpabilidade, pois o garante até o transito em julgado da sentença penal, e não apenas até quando se comprove a culpa do acusado, como posto na Declaração Universal e no Pacto de San José da Costa Rica.

Embora a CF fale de culpado, o princípio é aplicável também aos condenados a medidas de segurança (internação em hospital psiquiátrico etc.). Diz-se culpado todo aquele que for assim declarado por sentença em razão da prática de infração penal punível (crime ou contravenção).

Presumir inocente ou não considerar culpado são fórmulas equivalentes que não afirmam que, o indiciado, o denunciado ou o sentenciado seja, de fato inocente, mas que, apesar de eventualmente preso em flagrante e ter confessado o crime, de responder a uma investigação, a processo ou já condenado (sem trânsito em julgado), e tudo mais conspirar contra ele, deve ser tratado como se inocente fosse.

2 Desenvolvimento

Tal direito garante ao acusado todos os meios cabíveis para a sua defesa (ampla defesa), garantindo ao acusado que não será declarado culpado enquanto o processo penal não resultar em sentença que declare sua culpabilidade, e até que essa sentença transite em julgado, o que assegura ao acusado o direito de recorrer. Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, em sua obra Manual de Processo Penal, volume 1 o princípio da Presunção de Inocência:

“Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Devido a este princípio incumbe à parte acusadora o dever de comprovar a culpabilidade do acusado, não deixando ensejar nenhuma dúvida quanto a ela, pois, em caso de não haver certeza da culpa do acusado não deverá o juiz incriminá-lo. Este é o chamado indubio pro reo. Assim o acusado deverá comprovar a existência de todos os fatos que alegar, respeitando o devido processo legal. Deve-se sempre utilizar o indubio pro reo quando houver qualquer dúvida quanto a algum fato relevante para a decisão do processo. Para Renato Brasileiro:

“Não havendo certeza, mas dúvida sobre os fatos em discussão em juízo, inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente, pois, em juízo de ponderação, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo.”

Deve-se salientar que o indubio pro reo só é valido até o transito em julgado da sentença, pois é até ali que vige o princípio da presunção de inocência. Após o trânsito em julgado, nas ações de revisão criminal incumbe a quem a postula provar a veracidade dos fatos alegados, vigendo nesta situação o indubio contra reum.

Muito embora não se possa presumir o acusado culpado até que ocorra o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, admite-se restrição à liberdade de um indivíduo antes da sentença condenatória em caráter cautelar, todavia, somente quando estejam presentes os pressupostos legais devidos.

Nos Estados Unidos o acusado tem o direito de se declarar culpado ou inocente antes do julgamento, e se este optar por se declarar inocente e for julgado culpado, o juiz geralmente aumenta a pena do acusado, pois entende-se que o acusado prejudicou a investigação e o julgamento.

Do princípio da presunção de não culpabilidade, se extrai que o réu ou indiciado, em regra, responde ao processo penal em liberdade. A prisão preventiva se dá em caráter de excepcionalidade, tendo que obedecer aos requisitos do artigo 312 do CPP, quais sejam:

“A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.”

Dado o status legal de não culpado, de inocente, cabe à acusação (MP ou querelante), e não ao réu, todo o ônus de provar – validamente – a punibilidade do denunciado segundo o devido processo legal. Não se prova a inocência, mas a culpa.

Justo por isso, compete ao órgão acusador (e somente a ele) demonstrar a veracidade dos fatos alegados na denúncia/queixa, isto é, o cometimento de uma infração penal punível (crime ou contravenção) com todos os seus elementos essenciais e acidentais. Mais concretamente: é dever seu provar que houve um crime (v.g., um homicídio, não um suicídio), praticado dolosamente, e não por imprudência, que não concorreram excludentes de tipicidade, de ilicitude, de culpabilidade (erro de tipo, legítima defesa, erro de proibição inevitável etc.) ou causas extintivas de punibilidade (prescrição etc.).

Além de fazer prova da prática de um delito, deve também provar eventuais circunstâncias qualificadoras, causas de aumento de pena e agravantes (v.g., emprego de veneno, motivo fútil ou torpe, reincidência etc.). Se houver dúvida razoável quanto aos fatos, ao direito ou quanto às circunstâncias, deverá favorecer o imputado. O princípio in dubio pro reo vale, pois, para as questões fáticas e jurídicas, para os temas principais e acessórios.

Assim, não cabe ao acusado provar o seu álibi (embora recomendável que o faça), nem demonstrar a presença de causas de justificação (legítima defesa etc.). Mas isso não quer dizer que a defesa deva se limitar a fazer alegações sem se preocupar com a prova e a verossimilhança de suas teses, seja em razão dos riscos inerentes a uma tal postura, seja em virtude da possibilidade de anulação do processo por ausência de defesa.

Não são aplicáveis, por conseguinte, ao processo penal as regras sobre a repartição do ônus da prova, nem as presunções legais do Código de Processo Civil (CPC, arts. 373 e 374). Também por isso, é de todo criticável o art. 156, caput, do CPP. Não tem valor algum tampouco o frequentemente invocado in dubio pro societate, por implicar uma inversão indevida do dever de provar.

De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Não é possível, por isso, aumentar-se a pena a pretexto de o condenado responder a inquéritos, a ações penais ou já ter contra si outras condenações (não transitadas em julgado), sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência, independentemente do nome que se dê à circunstância judicial (personalidade voltada para o crime, maus antecedentes, má conduta social etc.).

Apesar disso, há precedentes do próprio STJ contra a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/2006, que exige primariedade e bons antecedentes, se o agente responder a inquéritos ou a processos. A contradição é evidente, já que, se não há maus antecedentes para fins de majorar a pena-base, tampouco haverá para efeito de negar o privilégio da referida lei de drogas (redução de 1/6 a 2/3). Num e noutro caso, o fundamento para impedir a valoração contra o réu é precisamente o mesmo: violação ao princípio da presunção de inocência.

O princípio é aplicável também à execução penal, já que sempre que houver dúvida, por exemplo, sobre se o condenado praticou ou não falta grave, se tem ou não direito à progressão de regime, se violou ou não as regras do livramento condicional, tal contará em seu favor.

Quanto à revisão criminal (CPP, art. 621), cabe ao condenado fazer prova das alegações que autorizariam a rescisão da coisa julgada. Mas, ao contrário do que pretende parte da doutrina, havendo dúvida razoável sobre a legitimidade da condenação, é possível desconstituí-la. Assim, por exemplo, se o autor da revisão alega inocência e as novas provas produzidas instalam dúvida razoável sobre a plausibilidade da condenação, é justo anulá-la. Afinal, não seria razoável manter uma condenação que possivelmente encerra um erro judiciário.

2.1 Princípio da presunção de inocência e o Supremo Tribunal Federal

O STF vinha se posicionando, desde 2009, no sentido de ser vedada a execução antecipada da pena, mas, em decisão no julgamento do Habeas Corpus 126292/SP, fixou o entendimento de que a execução da sentença penal condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende a presunção de inocência, mesmo pendente o julgamento de recursos constitucionais.

A partir das informações até aqui reunidas, verifica-se que o princípio da presunção de inocência pressupõe a identificação de elementos essenciais para que se possa aplica-lo de modo pleno.

O primeiro elemento trata-se da distinção entre inocente e culpado. Mais do que compreender os conceitos de inocência e culpa, é preciso conhecer as consequências de ser inocente ou culpado, posto que presumir inocência, conforme determina a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, importa ser tratado como inocente, fazendo-se necessário conhecer as consequências da inocência.

O segundo elemento nos apresenta um marco temporal: o momento a partir do qual seria possível a mudança no tratamento do indivíduo, permitindo-se que sofra as consequências de passar a ser considerado culpado, ou de deixar de ser reputado inocente: o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Conforme se verifica, mesmo antes de entrar em vigor a Constituição Federal de 1988, que inaugurou a expressa previsão do princípio da presunção de inocência, já era comum o entendimento acerca da inafastável necessidade de sua aplicação no âmbito penal e processual penal.

Certo é, ainda, que a menção ao princípio na Constituição Federal coloca como termo final da presunção iuris tantum em exame o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

É momento, então, de verificar no que exatamente consiste o trânsito em julgado, conceito elementar para a aplicação do princípio da presunção de inocência.

E para tanto, é mister, inicialmente, a constatação de que a Constituição Federal, assim como nosso sistema normativo, processual penal e processual civil, embora tenham como um de seus pilares o instituto do trânsito em julgado, são omissos quanto à apresentação de um conceito preciso.

Por outro lado, a doutrina não parece titubear quanto à sua conceituação. Nesse sentido, José Cretella Júnior ensina:

“Somente a sentença penal condenatória, ou seja, a decisão de que não mais cabe recurso, é a razão jurídica suficiente para que alguém seja considerado culpado. (…) Não mais sujeita a recurso, a sentença penal condenatória tem força de lei e, assim, o acusado passa ao status de culpado, até que cumpra a pena, a não ser que revisão criminal nulifique o processo, fundamento da condenação.” (CRETELLA JÚNIOR, 1990, p. 537).

Essa é a noção absolutamente preponderante, no sentido de que trânsito em julgado seria o fato que impede que a decisão seja objeto de recurso, ou por já terem sido esgotados todos os tipos recursais disponíveis, ou por ter se extinto o prazo para recorrer.

Desse entendimento não destoa o ensinamento de Barbosa Moreira, segundo o qual:

Por ‘trânsito em julgado’ entende-se a passagem da sentença da condição de mutável à de imutável. (…) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso. (MOREIRA, 1971, p. 145).

A matéria, encarada dessa forma, pode-se afirmar, revela-se simples. É direito do acusado, ao menos até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, beneficiar-se do tratamento destinado ao inocente. Ou seja, direito de não lhe serem aplicadas sanções legalmente previstas para aqueles cuja culpa tenha sido reconhecida. Certamente, a possibilidade de prisão é um efeito decorrente do reconhecimento da culpa lato sensu. Reconhecido o trânsito em julgado como o fato que impede que uma decisão seja objeto de recurso, pode-se concluir que, nos termos de uma interpretação literal da Constituição Federal e da construção doutrinária a respeito do conceito de trânsito em julgado, enquanto pendente recurso, não será possível dar cumprimento à sentença penal condenatória.

Todavia, a despeito da clareza que se apresenta de plano, o Supremo Tribunal Federal, que vinha adotando exatamente esse entendimento nos últimos anos, resolveu permitir a condução à prisão de condenado, por sentença penal condenatória confirmada por tribunal de segunda instância, mesmo na pendência de recurso especial ou recurso extraordinário.

Ao que nos consta, a primeira manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre o princípio da presunção de inocência não dizia respeito especificamente aos efeitos penais da não presunção, mas de efeitos extrapenais decorrentes de um indivíduo responder a processo criminal.

O Ministro Gilmar Mendes (2015) estabelece em sua obra um interessante histórico do posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a execução provisória da sentença penal condenatória e o princípio da presunção de inocência.

Conta o Ministro que, em 1976, havia norma que tornava inelegível o cidadão denunciado pela prática de crime. Teria, então, o Tribunal Superior Eleitoral declarado a inconstitucionalidade da norma, por força de interpretação da Constituição cujo texto não previa expressamente o princípio da presunção de inocência. Na ocasião, o STF, embora não tenha afastado a existência do princípio da presunção de inocência, modificou o entendimento, declarando constitucional a norma impugnada.

Esse entendimento, especificamente acerca da inelegibilidade, seria modificado pelo próprio Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 144/DF, em 2008.

Especificamente sobre a possibilidade de execução provisória da pena, ensina Gilmar Mendes que o STF, em 2002, no julgamento de habeas corpus de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu que:

“a presunção constitucional de não culpabilidade – que o leva a vedar o lançamento do réu no rol dos culpados – não inibe, porém, a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo, quais o especial e o extraordinário”. (MENDES, 2015, p. 539).

Verifica-se que, nesse momento, o STF entendia que o único efeito que diferenciaria efetivamente o inocente do culpado, para fins de presunção de inocência, seria o lançamento do réu no rol dos culpados.

Mais ainda, o que se verifica é que o Supremo Tribunal, em 2005, julgou constitucional, por unanimidade, o art. 594 do Código de Processo Penal, quando sua redação exigia o recolhimento à prisão para autorizar a interposição de recurso de apelação (HC 85098).

Entendimentos conflitantes, entretanto, sempre existiram. Nesse sentido, ensina ainda Gilmar Mendes que era recorrente o seguinte entendimento manifesto pelo STF:

“Se o inciso LVII do mesmo artigo 5º consigna que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória, impossível é ter como harmônica com a Constituição Federal a regra do art. 594 do Código de Processo Penal. Trata-se de extravagante pressuposto de recorribilidade que conflita até mesmo com o objetivo do recurso”. (MENDES, 2015, p. 540)

Ainda ensina Gilmar Mendes (2015) que o entendimento foi totalmente modificado quando, em 2009, ao julgar os HC 84.078 e 83.868, de relatoria do Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal concluiu que, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a execução da pena seria atentatória ao princípio da presunção de inocência.

A ementa do acórdão é bastante extensa, razão pela qual serão recortados apenas trechos essenciais para a compreensão ora pretendida. Nesse sentido, o núcleo da decisão está na afirmação de que a “prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar” (BRASIL, 2016), evidenciando que o trânsito em julgado seria um conceito essencial para a compreensão da presunção de inocência.

Mais ainda, verifica-se que o STF avançou com relação à consequência da culpabilidade intrincada no princípio em exame, que não se restringiria apenas à inscrição do réu no rol de culpados, mas, exatamente, na privação da liberdade decorrente da pena.

O posicionamento foi adotado em julgamento ocorrido em 5 de fevereiro de 2009. Desde então, deixaram a composição da casa os então ministros Ellen Gracie, Cezar Peluso, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e Menezes Direito, ingressando na casa 6 novos ministros, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto Barroso e Edson Fachin.

A substituição dos ministros da corte, associada certamente a fatores jurídicos e sociais, trouxe-nos até o cenário de modificação do entendimento.

2.2 Da mudança de posicionamento do STF

Em maio do corrente ano de 2016, foi publicado acórdão do plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292 modificando substancialmente o entendimento anterior, sendo assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.” (BRASIL, 2016)

O julgamento não foi unânime, sendo vencidos 4 ministros, e os ministros que votaram pela modificação do entendimento manifestaram-se conforme fundamentos diversos, para permitir a execução provisória da pena. Nesse sentido, é de suma importância conhecer os principais fundamentos apresentados no julgamento.

O relator do julgamento, Ministro Teori Zavascki, proferiu o voto no sentido da modificação do entendimento anterior.

Manifestou-se no sentido de que o princípio da presunção de inocência tem natureza preponderante de norma de tratamento, principalmente no que diz respeito ao aspecto processual. Nesse sentido, institui o ônus da prova da acusação. A vedação decorrente do princípio seria a de impor ao acusado a prova de sua inocência. Por essa razão, concluído o julgamento em segundo grau, quando então se encerra a discussão acerca de fatos e provas, não haveria justificativa para manutenção, enquanto pendente o julgamento de recursos perante o STJ e STF, das limitações impostas pelo princípio da presunção de inocência.

Em seu voto, fez menção a entendimento da Ministra Ellen Gracie:

“O domínio mais expressivo de incidência do princípio da não culpabilidade é o da disciplina jurídica da prova. O acusado deve, necessariamente, ser considerado inocente durante a instrução criminal – mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país”. (BRASIL, 2016)

O Ministro ainda destacou que em nenhum outro país do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema, e reproduziu interessante estudo de Luiza Cristina Fonseca Frisceisen, Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman sobre a aplicação ao redor do globo.

Informou que na Inglaterra seria regra geral que, até o julgamento dos recursos, o réu aguardasse preso, ressalvados os casos de liberdade por fiança;

Nos Estados Unidos, a Constituição não conteria, segundo relata, previsão expressa do princípio da presunção de inocência na Constituição. Mas há lei determinando que se presume inocente o acusado, até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo, o qual se obteria com o equivalente a julgamento em primeiro grau.

No Canadá, após a sentença condenatória de primeiro grau, logo se passaria à execução da pena, salvo nos casos em que cabível fiança.

No Direito Alemão, apenas alguns recursos teriam efeito suspensivo, mas não nos casos de recursos a tribunais superiores. Eficácia seria característica da sentença que não permite mais controle judicial, salvo por recursos especiais.

Em Portugal, embora seja previsto constitucionalmente o princípio da presunção de inocência, com expressa menção ao trânsito em julgado, este não seria interpretado e aplicado de forma absoluta.

Por fim, ensina que na Espanha, o princípio da efetividade das decisões judiciais prevalece sobre a presunção de inocência.

O Ministro relator critica o sistema normativo atual, afirmando que desprestigia a decisão judicial. Diante desse cenário, caberia ao Poder Judiciário e, sobretudo ao STF, resgatar sua função institucional.

Analisando as colocações do ministro, diante do comando constitucional, o que se verifica é que não há uma preocupação em identificar as consequências específicas do reconhecimento da culpa e do conceito de trânsito em julgado. A ideia se aproxima mais da criação de um novo conceito de presunção de inocência, dissociado de seus parâmetros constitucionais.

O Ministro Edson Fachin, aquiescendo ao voto do relator, afirma que ocorre atualmente um agigantamento dos afazeres do STF e defende, expressamente, a interpretação do art. 5º, LVII, sem apego à literalidade, sem que lhe atribua caráter absoluto.

Propõe a interpretação em conjunto com outros princípios e normas: razoável duração do processo, soberania dos veredictos do tribunal do júri e, principalmente, ao arcabouço recursal constitucional que deve ser tomado como excepcional, e não ao lado do sistema recursal ordinário.

Segundo afirma, a Constituição repeliria “o acesso às Cortes Superiores com o singular propósito de resolver uma alegada injustiça individual” (BRASIL, 2016) e a opção legislativa de dar eficácia à sentença confirmada pelo tribunal confirmaria isso.

Portando, se o Ministro Teori Zavascki passou ao longe das consequências de considerar alguém culpado e do conceito de trânsito em julgado, o Ministro Edson Fachin propõe expressamente o abandono do teor literal do princípio em exame.

O Ministro Luís Roberto Barroso, também seguindo o voto do relator, apresenta fundamentação consistente para fundamentar a necessidade de implementar, nesse caso, o fenômeno da mutação constitucional. Nesse sentido, afirma existirem 3 fundamentos para a execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau, sendo enriquecedora a leitura:

“I. A CF não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade, ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, e não sua irrecorribilidade. Leitura Sistemática dos incisos LVII e LXI do art. 5º da Carta de 1988.

II. A presunção de inocência é princípio (e não regra) e, como tal, pode ser aplicada com maior ou menor intensidade, quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes. No caso específico (…) com o interesse constitucional na efetividade da lei penal (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144);

III. Com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotam-se as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir, em regra, exigência de ordem pública, necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário”. (BRASIL, 2016)

Segundo Barroso, a mudança de entendimento, ainda, coibiria a infindável interposição de recursos protelatórios; valoriza a jurisdição criminal ordinária; torna mais igualitário o sistema punitivo e quebra o paradigma da impunidade.

À luz da análise inicial do presente trabalho sobre o conceito de presunção de inocência e seus elementos, verifica-se que o Ministro mantém a ideia de trânsito em julgado, mas insiste, conforme entendimentos outrora já manifestados, que ele não impede a prisão, mas sim efeitos outros de se considerar alguém culpado, muito embora não demonstre quais seriam tais efeitos.

O Ministro Luiz Fux, também aderindo ao voto do relator, por sua vez, é expresso em seu voto: “não há necessidade do trânsito em julgado”. Defende a singularidade da coisa julgada no processo penal porque a decisão seria imutável em segundo grau. Apenas excepcionalmente os tribunais superiores poderiam apreciar.

Defende que quando uma interpretação constitucional não encontra mais ressonância no meio social, ela fica disfuncional, o que viria ocorrendo com a interpretação da presunção de inocência.

A Ministra Cármen Lúcia afirma que condenação leva ao cumprimento da pena. Assim como o Ministro Barroso, não nega que o trânsito em julgado faz surtir efeitos específicos sobre a pessoa do condenado e, por sua vez, faz um esforço para definir quais seriam esses efeitos. Assim, afirma que o trânsito em julgado permitirá que o acusado seja considerado culpado. Ou seja, o carimbo da culpa, a esfera da culpa é que dependem do trânsito em julgado, e não o cumprimento da pena.

Dentre os ministros que votaram pela modificação do posicionamento do STF, o último a votar foi o Ministro Gilmar Mendes, que inclusive modificou o próprio entendimento manifestado em 2009.

Inicialmente, exemplifica que, no direito alemão, um recurso constitucional já se lançaria contra uma decisão transitada em julgado. Assim como o Ministro Teori Zavascki, entende que o núcleo essencial do direito fundamental à presunção de inocência consiste em impor o ônus da prova do crime à acusação.

Demonstra compreensão de que haja uma omissão constitucional quanto à conceituação da expressão culpado, afirmando que “a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação, mas está longe de precisar o que vem a ser considerar alguém culpado” (BRASIL, 2016).

Conclui que seria natural a evolução da presunção de inocência de acordo com o estágio do procedimento, razão pela qual o tratamento progressivamente mais gravoso seria aceitável.

Conforme se verifica, são diversos os entendimentos e fundamentos para a modificação do posicionamento do STF. Entre os ministros, não se verifica qualquer dúvida sobre o conceito de trânsito em julgado, muito embora alguns, conforme afirmado, proponham simplesmente que a expressão seja ignorada na interpretação do princípio em comento.

Por outro lado, o Ministro Luís Roberto Barroso e a Ministra Cármen Lúcia buscam identificar as consequências de ser considerado culpado, nos termos da Constituição, muito embora, aparentemente, segundo o conceito proposto, o indivíduo, quando chegar a ser considerado culpado, poderá já não ter mais nenhuma consequência a sofrer, além de ter sobre si o peso da expressão, posto que todas as demais restrições de direitos já lhe poderão ter sido aplicadas.

É interessante também verificar os pontos fundamentais trazidos pelos Ministros que votaram contra a modificação do entendimento do STF.

Nesse sentido, a Ministra Rosa Weber reconhece como pertinentes as ponderações dos Ministros em posição oposta, relativos a questões pragmáticas da aplicação absoluta da presunção de inocência, mas vota vislumbrando um aspecto não suscitado pelos votos anteriormente narrados: opta por prestigiar o princípio da segurança jurídica, mantendo a jurisprudência da Casa. A Ministra crítica a revisão da jurisprudência pela só alteração dos integrantes da Corte.

Mesmo havendo questões pragmáticas envolvidas, e por mais importantes que se revelem, entende que a solução não passa pela alteração da compreensão do STF sobre o tema.

O Ministro Marco Aurélio mantém o entendimento manifestado em 2009, reconhece também o problema da delinquência, da morosidade da Justiça, bem como a vivência atual de tempos de crise.

Enfatiza, entretanto, que a norma constitucional que prevê o direito fundamental à presunção de inocência não carece de interpretação, ante a clareza e precisão do texto.

O Ministro Celso de Mello inicia seu voto relembrando que a presunção de inocência seria uma notável conquista histórica do povo na luta contra a opressão do Estado, sendo importante destacar trecho de seu voto:

“A consagração da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa – independente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral”. (BRASIL, 2016)

Avançando, o Ministro enfatiza que a expressão “até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” foi inserida pelo constituinte conscientemente, e não em decorrência do acaso, razão pela qual seria inadequado invocar a prática constitucional de outros países sobre o tema. A menção ao trânsito em julgado impediria, ainda, o esvaziamento progressivo do conteúdo do princípio, ao decorrer das etapas do processo.

Por fim, o Ministro Ricardo Lewandowski, também repetindo entendimento manifestado em 2009, avalia que o comando constitucional possui taxatividade que não se pode ultrapassar.

Destaca que o entendimento da maioria no presente julgamento é contraditório, se comparado a recentes outros julgados da Corte, em que se reconheceu, exemplificativamente, a existência de um estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro.

Ainda, evidencia a existência de contradição, posto que as condenações ao pagamento de quantias pecuniárias, advindas da novel regulação pelo Novo Código de Processo Civil, tratam com mais cuidado o réu do que o processo penal, muito embora aqui o direito seja meramente patrimonial.

Verifica-se, portanto, por parte dos ministros que se manifestaram no sentido de que o princípio da presunção de inocência veda a execução antecipada da sentença condenatória, a possibilidade de aplicação literal do art. 5º, LVII da Constituição, conforme delineamentos iniciais do presente artigo.

Todavia, o atual entendimento é no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, podendo-se determinar o recolhimento à prisão do acusado que vinha recorrendo em liberdade, pelos inúmeros motivos apresentados, ao menos até que uma nova formação do Supremo Tribunal Federal estabeleça uma nova mutação constitucional.

Conclusão

No tabuleiro do STF o trio mais conservador – Celso de Mello, Marco Aurélio Melo e Ricardo Lewandowski – é mais rebelde contra o entendimento atual, inclusive com decisões monocráticas contrárias à jurisprudência. Para eles, a execução penal antecipada viola a presunção de inocência. Já o trio mais progressista – Luiz Fux, Roberto Barroso e Edson Fachin – vai na contramão dos decanos e acredita que o início do cumprimento após segundo grau de jurisdição reduz a impunidade e não viola o princípio da não-culpabilidade. A ministra Cármen Lúcia desde que entrou no Supremo também advoga por esse entendimento, cujo voto-base é do ministro Fachin.

O ministro Dias Tóffoli, próximo presidente do STF, acredita que é necessário a análise de um tribunal superior antes do cumprimento da pena. A tese proposta por ele foi considerada o “voto médio” e deve ser a vencedora no colegiado. O controverso Gilmar Mendes, que antes havia votado com o trio progressista, é o maior cabo eleitoral dessa proposta de Tóffoli. Portanto, até aqui 5 a 4 pela execução penal provisória somente após terceira instância. Com isso, as atenções ficarão voltadas aos votos dos ministros Alexandre de Moraes e Rosa Weber. Moraes já disse em julgamento na primeira turma do Supremo que, na visão dele, o cumprimento após segunda instância não viola a Constituição. No entanto, Alexandre também já se mostrou simpático à tese do Tóffoli ficando o placar de 6 a 4 pela execução provisória somente após a terceira instância.

A ministra Rosa Weber tem votado contra prisão após segunda instância. A ministra Cármen Lúcia vem sendo pressionada a pautar um julgamento definitivo sobre as ações que discutem a prisão após a condenação em segundo grau. Há uma necessidade premente de o plenário do STF reanalisar essa questão, para pacificar uma vez mais a questão.

A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras, em seu art. 60, 4º, denominadas de cláusulas pétreas, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. A presunção de inocência integra a última dessas cláusulas. O Supremo deve reanalisar a questão e revogar a prisão após a condenação em segunda instância.