Resumo: El presente paper pretende conectar la teoría hartiana a la concepción de Derecho construida por Lon Fuller con el objetivo de no sólo presentar, sino también, comprobar la corrección y la oportunidad de la llamada moral interna del Derecho de Fuller que debe ser asumida por el positivismo jurídico si este enfoque no quiere ser tildado de una concepción teórica que padece de penumbra respecto al concepto de Derecho. Para lograrse este objetivo se analizará la moral interna del Derecho desde la perspectiva de la existencia de un sistema jurídico dejando, para otra oportunidad, pues sólo se hablará someramente en ello, el análisis de su pretendida valoración moral.
Sumário: 1) premisas teóricas. 2) los cánones de la moral interna del derecho: 2.1) generalidad. 2.2) estabilidad y perdurabilidad en el tiempo. 2.3) claridad e inteligibilidad. 2.4) claridad e inteligibilidad. 2.5) exigibilidad de lo posible. 2.6) coherencia y no contradicción. 2.7) congruencia en la aplicación de las normas. 3) desenlace tentativo. 4) bibliografia.
El presente paper pretende conectar la teoría hartiana a la concepción de Derecho construida por Lon Fuller. No obstante, y dado las limitaciones impuestas, se subraya de antemano que no se procederá a un rescate del conjunto de la teoría fulleriana ya que, en lo que sigue, se centrará el enfoque en puntos peculiares de la misma y que servirán de hilo conductor y argumentativo de todo el trabajo que se ambiciona desarrollar.
Adempero el notorio hecho de que Fuller así como Hart hacen cuestión de distinguir y de resguardar sus modelos teóricos de la influencia ajena, la tesis que hora se defiende estriba en la relevancia de enlazar sus propuestas. Y ello porque, en estas páginas, se pretende no sólo presentar, sino también, comprobar la corrección y la oportunidad de la llamada moral interna del Derecho de Fuller que debe ser asumida por el positivismo jurídico si este enfoque no quiere ser tildado de una concepción teórica que padece de penumbra respecto al concepto de Derecho. Para lograrse este objetivo se analizará la moral interna del Derecho desde la perspectiva de la existencia de un sistema jurídico dejando, para otra oportunidad, el análisis de su pretendida valoración moral.
Parte de mi investigación se centrará en la conocida polémica acaecida entre Hart y Fuller y que ha tenido comienzo con la publicación, en 1958, del artículo “El positivismo jurídico y la separación entre el Derecho y la moral”[2]. Justificase este foco de examen primero, porque dicho debate todavía tiene actualidad y relación con el rescate efectuado por muchos positivistas de la pertinencia de los cánones de la moral interna del Derecho. Segundo, porque ello servirá para demostrar que la moral interna del Derecho es una exigencia necesaria, si bien no suficiente, para una completa y viable concepción de Derecho.
En el artículo citado arriba Hart se remonta, entre otros, al principio de la generalidad de las normas. Y, si bien Fuller, en el primer articulo que polemiza con Hart afirme que la moral interna del Derecho fue casi plenamente olvidada por aquél[3] en su obra “The Morality of Law”, bien como, en el artículo –“A Reply to Critics”– que introduce en la segunda edición de la misma, reconoce que Hart alude a la moral interna del Derecho no obstante señale[4] que el tratamiento dado por él profesor de Oxford a este tema es substancialmente diferente del suyo ya que, para éste, la naturaleza y la función que desempeña la moral interna del Derecho no tiene relevancia y relación con las principales cuestiones de la Filosofía del Derecho.
Fuller califica a la moral interna del Derecho como la moral que hace posible el Derecho[5]. En otras palabras, los cánones que configuran dicha moral introducen dimensiones de moralidad en la estructura del ordenamiento jurídico que son, desde su perspectiva, ineludibles para su. Asimismo, es por intermedio de la moral interna del Derecho que Fuller alcanza su objetivo de conectar el Derecho y la moral. Pese la importancia de esta constatación, es necesario decir que la moral interna del Derecho presenta otro rasgo distintivo pues, también es, una moral procedimental. Y tal cual mencionado precedentemente, es en este punto que el pensamiento fulleriano se conecta con algunos matices de positivismo jurídico[6] y que pretenden ser un rescate del legado positivista que, desde sus orígenes, procura determinar, según sus defensores, qué debe ser el Derecho sugiriendo que éste sea identificado, seguido y aplicado sin que haya necesidad de recurrir a las opiniones morales de aquellos envueltos en este proceso y, para que ello pueda ser efectivo, hay que exigir que el Derecho se haga, por ejemplo, a través de normas claras, objetivas y generales.
La moral interna del Derecho es, siguiendo a Fuller, una moral procedimental en el sentido de que los elementos que la componen son predominantemente formales, es decir, son requisitos dirigidos a las normas jurídicas con la finalidad de que respeten determinados aspectos o dimensiones estructurales y que no dicen respeto al contenido material de las mismas. Y, aunque sea inviable trazar una tajante distinción entre rasgos formales y materiales cabe, en este particular, enfatizar la observación hecha por Summers[7] de que algunos rasgos o características sistemáticas del Derecho son, en alguna medida, independientes del contenido sustantivo del mismo.
En “Positivism and Fidelity to Law”[8] Fuller subraya, desde un punto de vista puramente patológico, algunos de los cánones que integran la moral interna del Derecho usando como ejemplo el grave deterioro de dichas exigencias y, por ende, de lo que él considera que efectivamente fue el Derecho en la Alemania nazi. Ya, en el segundo capítulo de su “La Moral del Derecho”, aunque trate de nuevo de las ocho formas que engendran el fracaso en la creación y aplicación del Derecho las mira también desde una perspectiva positiva, es decir, como formas de excelencia legal que deben necesariamente poseer el Derecho para ser tal. De acuerdo con Fuller, las condiciones que hacen posible el Derecho se encuentran escalonadas en grados y, desde el nivel más alto, es posible imaginar algo como una utopía legal en la cual todas las normas jurídicas son perfectamente: 1) generales; 2) estables y perdurables en el tiempo; 3) promulgadas; 4) claras e inteligibles; 5) no retroactivas; 6) que exijan lo posible; 7) coherentes y no contradictorias; y, finalmente, 8) congruentes en su aplicación. En el próximo epígrafe se ensayará una explicación de los elementos de la moral interna del Derecho que fueran relacionados, sin embargo antes creo oportuno hacer algunas consideraciones puntuales y que tiene relación con este tema sobre el modelo teórico hartiano.
Un de los objetivos de Hart al desarrollar su enfoque teórico fue el de superar el llamado modelo simples del Derecho –aquel respaldado por órdenes coercitivas- ya que las distintas normas que componen los actuales sistemas jurídicos no pueden ser reducidas a la noción de normas imperativas que ordenan conductas bajo la amenaza de sanciones; constatación que lo motiva a introducir en la estructura del Derecho otras normas con diversificadas funciones. Asimismo, él propugna que el hábito de obediencia a un soberano que dispone de un poder jurídicamente ilimitado sea sustituido por la existencia de una práctica general de aceptación de las normas jurídicas y, en particular, de la regla de reconocimiento. Y, a la sazón de que ciudadanos acepten y obedezcan las normas jurídicas, es imperioso, desde su perspectiva, que las mismas sean formuladas, administradas y aplicadas respetando a los principios de legalidad y justicia[9].
Cuanto a este aspecto Hart es concluyente, pues asevera que el Derecho sólo será un medio eficaz de control social se las normas necesariamente cumplen con ciertos principios de legalidad y justicia[10] como, por ejemplo, la generalidad y la inteligibilidad. No obstante añade que dichos requisitos -que son equivalentes a los ocho cánones de la moral interna del Derecho- no son una prerrogativa del Derecho, pues visibles en cualquier sistema normativo[11] –sea la moral, las reglas de trato social o decoro, las reglas de juego- que pretende establecer criterios generales de conducta humana.
Por lo tanto, las discrepancias entre Hart y Fuller no resultan tanto del hecho de que sea imprescindible para la configuración del sistema jurídico la presencia de los elementos de la moral interna del Derecho, sino más bien, en la naturaleza dispensada en el modelo de cada jurista a esta figura. Con base en el párrafo anterior, se deduce que Hart se opone tanto a la propuesta de otorgar a los cánones de la moral interna del Derecho carácter de dimensiones propias y específicas del sistema jurídico[12], bien como, en considerarlos como una especie de moralidad.
Dado que ambos autores consideran que el respeto a los requisitos de la moral interna del Derecho es necesario para que un sistema jurídico pueda funcionar como tal, cabe presentarlos, aunque concisamente, enfatizando que, desde la perspectiva metodológica adoptada en este trabajo, los ocho cánones serán expuestos correlacionando simultáneamente los pensamientos de Hart y Fuller.
2) LOS CÁNONES DE LA MORAL INTERNA DEL DERECHO.
2.1) GENERALIDAD.
La generalidad de las normas es el primer y más básico desiderátum que conforma a la moral interna del Derecho pues, según Fuller, una cierta generalización está implícita hasta mismo en el simple acto de comunicar un deseo. Pese a eso, opina él jurista, que la generalidad recibe un tratamiento muy inadecuado en la teoría jurídica anglosajona dado la influencia del modelo austiniano. Pues, si bien es correcto decir que Austin divisó el hecho de que un sistema jurídico es más que el ejercicio de un poder político descabellado, él fue incapaz de distinguir de forma coherente entre las órdenes generales y particulares y de comprender la relación de dichas normas con el sistema jurídico como un todo.
Prosigue Fuller diciendo que la generalidad es, algunas veces, interpretada como indicando que el Derecho debe obrar en forma impersonal y que sus normas deben aplicarse a la generalidad de los ciudadanos. Esta es la lectura que se hace, por ejemplo, del artículo 14 de la Constitución Española que dice: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Sin embargo, el principio protegido por estas disposiciones constitucionales es el de la equidad, el cual, en los términos del razonamiento aquí presentado, pertenece a la moral externa del Derecho. En otras palabras, el principio de equidad no pertenece a la moral interna del Derecho ya que exige algo más de las normas que el requisito mínimo de la generalidad. Luego, la generalidad a que se refiere Fuller, dice respeto al hecho de que el Derecho debe respetar la autonomía personal permitiendo a los ciudadanos que administren sus propios asuntos sujetos sólo a la obligación de observar determinadas restricciones impuestas por distintas autoridades superiores designio que para concretarse exige que las normas adopten la estructura de declaraciones generales. El papel del Derecho[13], en el Rule of Law, es el de ofrecer pautas públicas dirigidas a personas racionales con el intuito de guiar sus acciones de forma autónoma, pero eso no implica que el Derecho deba forjar un conjunto detallado de instrucciones indicando a los ciudadanos lo que deben hacer en cada situación particular[14].
Así como Fuller, Hart[15] también considera que la generalidad es una característica prominente en la dinámica de los sistemas jurídicos pues, no sólo revela un tipo general de conducta, como también, se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que se acepten, actúen y cumplan con lo estipulado en las normas jurídicas. Pero, advierte Hart, que si bien la generalidad de las normas sea la forma “típica” mediante la cual el Derecho lleva a cabo el control y regulación de las conductas, esta no es la única forma en que se expresa, ya que también utiliza en su estructura normas particulares -sea porque el Derecho pretende actuar sobre ciertos sujetos o un sujeto en concreto, sea porque quiere regular determinadas conductas a través de órdenes particularizadas-. Sin embargo, advierte Hart, que estas formas particularizadas o intersticiales de control son secundarias y tienen la finalidad de reforzar o complementar las normas generales[16] y, por lo tanto, no merman el desiderátum de la generalidad.
Aunque se pueda concordar y incluso defender que las normas sean promulgadas con carácter general, es imposible negar el hecho de que, en la actualidad, se multiplican las normas jurídicas de carácter sectorial y temporal dado la diversificación de grupos sociales y de intereses corporativos que coexisten en la sociedad y que, a menudo, operan mediante el cálculo racional-instrumental del do ut des imprimiendo y moldeando un novo tipo de sociabilidad y de relaciones políticas que influencian el fenómeno jurídico[17]. Conque, no sólo reducen la generalidad y la abstracción normativa, sino también, hacen más heterogéneo el contenido de las normas, supuestos que añaden nuevas dificultades tanto para la unidad, coherencia y congruencia del sistema jurídico como para la cohesión social[18].
No obstante el hecho de que la generalidad pueda ser empleada como un primer dato diferenciador entre un sistema jurídico y las órdenes de un asaltante ella, por si sola, es incapaz de fijar categóricamente los contornos característicos del Derecho, pues como técnica normativa no es exclusiva del ámbito jurídico, sino propia de toda y cualquier actividad humana guiada por normas. De ahí que sea oportuno acrecentar otro elemento a la estructura del Derecho para distinguirlo de otros sistemas normativos.
2.2) ESTABILIDAD Y PERDURABILIDAD EN EL TIEMPO.
Si la imposición que, con carácter general, instituye una norma jurídica no se agota con la realización de una sola y particular conducta -como suele pasar con las órdenes de un asaltante-, es necesario que el Derecho acuda a una técnica diferente como es la de permanencia de sus mandatos en el tiempo[19]. El planteamiento de Hart hace hincapié en la idea de perdurabilidad. En otras palabras, las normas jurídicas gozan, en cuanto a su imperatividad u obligatoriedad, de una cierta prolongación temporal, pues no se extinguen en el momento en que se concretiza la conducta o actividad estipulada por ellas. El propósito de la perdurabilidad es facilitar a los ciudadanos el conocimiento de cuáles conductas han de seguir para cumplir con lo que determinan las normas jurídicas. En otros términos la perdurabilidad es un requisito de la seguridad jurídica.
Pero, una vez más, Hart[20] niega la viabilidad de una identificación de la estructura de los sistemas jurídicos usando como única medida el parámetro de la perdurabilidad dado que, al igual que le sucedía a la generalidad, esta técnica puede apreciarse en otros sistemas normativos que buscan regular las actividades humanas.
La exigencia de una cierta estabilidad temporal de las normas jurídicas es un rasgo que también integra la moral interna del Derecho de Fuller pues, conforme su opinión, si las normas jurídicas cambian con demasiada frecuencia será humanamente imposible a los ciudadanos estar al tanto de tales mudanzas y, por consiguiente, les será muy difícil pautar sus conductas conforme lo prescrito en ellas. Pese a defensa común del elemento de la perdurabilidad, eso no obsta que ambos juristas cierren los ojos para situaciones que, de no cambiar las normas jurídicas, el Derecho se vería eclipsado. Pues, en nombre de una supuesta legitimidad de la voluntad originaria de los predecesores y/o de las leyes y precedentes que fueran establecidos en el pasado, no se puede defender un inmovilismo normativo e institucional que petrifique el sistema jurídico incompatibilizándolo con la estructura y los requerimientos de los Estados Constitucionales[21] contemporáneos.
En un párrafo anterior, se ha subrayado el paulatino aumento de normas jurídicas de perfil sectorial y temporal, a esta constatación se añade el incesante flujo legislativo y jurisprudencial, otra característica sobresaliente y también problemática de los Estados contemporáneos. La avalancha normativa se opone a algunos de los cánones de la moral interna del Derecho o, si se quiere, a la certeza como valor jurídico. Tanto Hart –aunque no explícitamente- como Fuller abogan por la publicidad o promulgación de las normas jurídicas, pero ambos son sabedores de que tal requisito no se basa en algo tan absurdo como la creencia de que un ciudadano concienzudo se dedique a leer todas las normas promulgadas y vigentes a su tiempo[22].
No obstante la imposibilidad real de que todos los ciudadanos conozcan y cumplan todas las disposiciones de un ordenamiento jurídico, la producción normativa se reciente de otro problema más -que no sólo el de la inflación normativa- y que puede ser constatado en la opacidad, prolijidad y la equivocidad del lenguaje en el que son expresadas las proposiciones jurídicas. Por lo tanto, a los criterios de publicidad, perdurabilidad y generalidad es imperioso que se añada otro elemento de la moral interna del Derecho: la claridad e inteligibilidad de las normas jurídicas.
2.3) CLARIDAD E INTELIGIBILIDAD.
En la obra póstuma “The Limits of Jurisprudence”, Bentham desenvuelve un minucioso estudio que pretende distinguir entre las varias clases de falta de claridad, pero ni este legado ni otros que lo sucedieron obstan a que Fuller[23] acuse al positivismo jurídico de raíz benthaniana de no haber se dedicado con ahínco a este tema. Al analizar este particular elemento de la moral interna del Derecho, Fuller tiene razón cuando afirma que, dependiendo del grado de oscuridad, incoherencia y inescrutabilidad que presenten las normas jurídicas, la legalidad puede convertirse en algo inaccesible a cualquiera sea ciudadano o operador jurídico.
Por tanto, cabe resaltar que el desiderátum de la claridad no queda delimitado con exclusividad a las normas de conducta, sino que es particularmente exigible de la regla de reconocimiento. Caso contrario, podría suceder que los criterios de validez jurídica en ella contenidos, fueran enunciados de tal manera que los ciudadanos estarían imposibilitados de saber a que atenerse y, consecuentemente, sería imposible que se concretara la necesaria aceptación a la regla de reconocimiento. Por supuesto, la configuración interna de dicha regla debe también respetar los demás requisitos de la moral interna del Derecho pues, solamente así, podrá ser un modelo normativo capaz de ofrecer el discernimiento ineludible para guiar las conductas de los ciudadanos y, cuando fuera el caso, ser la base de la interpretación y aplicación de las normas por parte de los operadores jurídicos.
2.4) CLARIDAD E INTELIGIBILIDAD.
Como mencionado en la introducción de este paper, Hart construye su modelo de teoría con base en el carácter general del ordenamiento jurídico y, para complementar dicha estructura, hace falta tener en cuenta otro dato: el sujeto creador de normas. La concepción del soberano –terminología utilizada por Austin- como sujeto jurídicamente ilimitado que crea las normas pero no las obedece[24], es objeto de crítica por parte de Hart que buscará encontrar limitaciones posibles a este poder que no se enmarca en el perfil del Derecho[25] de las sociedades contemporáneas.
El instrumento que Hart utiliza para restringir el poder ilimitado del soberano es la regla de reconocimiento. Es ella el mecanismo que establece no sólo las condiciones que toda norma debe satisfacer para ser considerada como parte integrante del sistema, sino también, las atribuciones de las autoridades: sea para dictaren normas, sea para que se sometan a ellas, sea para que ejerciten su potestad reguladora de las conductas de todos los ciudadanos[26]. Como ya mencionado, el requisito de la perdurabilidad no puede ser pensado como sinónimo de estagnación y, justamente por preocuparse con la dinámica propia del fenómeno jurídico, Hart[27] crea la noción de reglas secundarias de cambio que pueden introducir, modificar o derogar normas mediante aprobación deliberada. Sin embargo, esto no obsta que la regla de reconocimiento estipule que determinados aspectos o materias normativas sean impasibles de cambios, es decir, que se encuentren excluidas por completo del ámbito de competencia de la autoridad que ostente el máximo poder normativo de una determinada sociedad.
La exposición de Hart que asume que es a través de la regla de reconocimiento o, si se quiere, de una Constitución, que se puede limitar el poder de todas las instancias de poder de una sociedad es compatible con al afirmación de Fuller[28] de que todavía existe una pronunciada tendencia a identificar el Derecho no con las normas de conducta, sino más bien, con una jerarquía de poder o de mando confundiendo, de esta forma, la fidelidad a la ley con la deferencia a la autoridad establecida supuesto que debe ser necesariamente superado.
Antes de que se de proseguimiento a la explanación, un dato más debe ser tenido en cuenta: la denominada inmunidad al cambio deliberado que es considerada por Hart[29] una característica típica y distintiva de los sistemas jurídicos ya que los demás sistemas normativos no se encuentran susceptibles a la creación, derogación o cambio de normas mediante acto deliberado.
Las normas jurídicas son, habitualmente, proyectadas para el futuro y, es esta característica, que justifica que la no-retroactividad normativa sea no sólo un elemento a más de la moral interna del Derecho sino también, una manifestación cardinal de la seguridad jurídica. Para que el Derecho cumpla su papel de regulador de la conducta humana por medio de normas debe respetar la libertad de acción del ciudadano y la consecuente posibilidad de prever los efectos de sus actos, exigencias que son incompatibles con normas que ensanchen su validez a conductas precedentes a su promulgación. Un ordenamiento jurídico que a menudo permitiera que sus normas fueran retroactivas generaría no sólo muchísima instabilidad social, sino incluso, su decaimiento.
Por retroactividad se entiende, por tanto, la proyección temporal de las normas a situaciones o conductas previas a su publicación, circunstancia condenada tanto por Hart[30], como por Fuller. No obstante el hecho de que las normas jurídicas generalmente estipulan consecuencias ante y no ex post facto, el desiderátum de la irretroactividad presenta dificultades y matices.
La retroactividad normativa puede ser mejor explicada si se toma en cuenta la siguiente distinción, entre: 1) retroactividad auténtica: cuando se establecen consecuencias jurídicas actuales sobre hechos o conductas que se han realizado por entero en el pasado. Normalmente este tipo de retroactividad plantea problemas jurídicos cuando se sobrepone a disposiciones que suelen prever, incluso al nivel constitucional, la prohibición de leyes que vulneren los principios del ex post facto y de la nulla poena sine lege; y 2) retroactividad impropia: cuando se estipulan consecuencias jurídicas actuales sobre hechos o conductas que se han iniciado en el pasado y que se prolongan hasta el presente. Es inevitable que los sistemas jurídicos no incurran en este tipo de retroactividad pues, si bien las normas sean diseñadas para el futuro, pueden, algunas veces, incidir sobre situaciones o conductas preexistentes.
Si bien la irretroactividad normativa, con carácter general, sea un reto a perseguir por todos los Estados Constitucionales democráticos, cabe centrar la discusión en otro problema que atinge en pleno la seguridad jurídica y la justicia que se hace a través del Derecho.
La historia reciente está colmada de ejemplos de Estados de excepción donde se han acometido monstruosidades en contra la humanidad y es, en dichos sucesos, que se hace indispensable lanzar otra mirada sobre la retroactividad normativa o, como alega Hart[31], es necesario introducir fisuras en el principio de la nulla poena sine lege como una medida curativa que busque subsanar las irregularidades habidas en el pasado pues, como bien asevera Fuller, hay que detenerse para recoger los fragmentos y reconstruir el presente de cara hacia el futuro. En esos casos, la retroactividad normativa no menoscaba la seguridad jurídica, ya que actúa en función de la misma no sólo suprimiendo la legislación inicua, sino también, en algunos casos, puniendo los excesos habidos con el intuito de restablecer garantías; supuestos que, en definitivo, restablecen los presupuestos de la seguridad. Además, si la ratio legis de la irretroactividad normativa es un fundamento del Estado Constitucional democrático -que pretende ser un instrumento de salvaguardia de los derechos humanos y fundamentales de la arbitrariedad jurídica-, seria un contrasentido utilizarla como justificativa para que se mantuvieran impunes actos espurios del pasado perpetrando, consecuentemente, la injusticia[32]. En este sentido, cualquier planteamiento que afirme que la justicia y la seguridad jurídica son valores antagónicos está superado ya que, esta última, no puede más ser pensada desde la perspectiva del Estado decimonónico.
La prohibición de que las normas jurídicas requieran lo imposible es otro requisito de la moral interna del Derecho que conecta –como se demostrará a seguir- la seguridad jurídica y la justicia.
2.5) EXIGIBILIDAD DE LO POSIBLE.
En “La Moralidad del Derecho” Fuller se dedica a analizar minuciosamente este elemento pero, en lo que cabe, baste con aludir al hecho de que no es tan evidente trazar una estricta línea diferenciadora entre la dificultad extrema y la imposibilidad de lo exigido en una norma. Primero, porque ambas nociones están sujetas a determinaciones histórico-sociales. Segundo, porque una norma puede ser extrema sin que contradiga el propósito básico de un determinado orden jurídico pero, si una norma jurídica exige lo imposible, ella es injusta y, como tal, la moral interna y externa del Derecho coincidirán.
Una norma jurídica que ordena lo imposible parece ser un despropósito y, como bien señala Fuller, uno puede ser tentado a suponer que una norma con tal característica nunca fue ni será promulgada, no obstante la realidad histórica contradiga esta hipótesis teórica. Pero, tampoco hace falta recurrir a casos extremos pues, nada impide, que una norma jurídica sea promulgada de forma clara e inteligible y, aunque así, exigir algo imposible de ser hecho. En dicho supuesto, parece injusto que la norma en cuestión sancione a una persona por no cumplir con lo que ella determina ya que la norma en sí misma no cumple con la exigencia de ser un guía de las conductas humanas. Por lo tanto, en las situaciones en que una norma jurídica sea secreta, imprecisa e ininteligible y/o que exija lo imposible, al aplicarla se concretiza una doble injusticia: primero, porque no es factible de ser cumplida; segundo, porque es una insensatez emplear una sanción por su incumplimiento.
Luego, si uno de los propósitos del Derecho también es, en términos hartianos, reglamentar la convivencia humana limitando ciertas conductas a fin de que sea viable la organización social pacifica, someter a los individuos a un sistema jurídico donde gran parte de sus normas ordenan lo imposible sería constreñirles a obedecer a un sistema normativo ilógico. En otras palabras, en el supuesto donde entran en juego un significativo número de normas jurídicas que demandan lo imposible, los hombres que están bajo su sujeción pueden actuar con vistas a su supervivencia, pero ciertamente no actuarán con vistas a la aceptación de las normas –pretensión que sería infundada en un contexto con tales características-.
No obstante Hart no sea muy claro en su exposición, pienso que de su obra se puede extraer la conclusión de que la supervivencia, así como la igualdad aproximada entre los hombres -y creo que se puede incluir acá la dignidad humana-, son, para Hart, requisitos del contenido mínimo del Derecho natural y, como tales, deben ser objetivos mínimos a que todo el Derecho debe perseguir. De ahí que el contenido mínimo del Derecho afecta su génesis, eso es, da razones para su existencia pues lo convierte en algo necesario para la vida social. Además, el contenido mínimo del Derecho suministra razones suficientes para que se establezca un grado de conexión necesaria entre el Derecho y moral.
En este momento es oportuno retomar la noción de Hart de que el fenómeno jurídico únicamente puede ser comprendido si, en su estructura, se constata la presencia de normas primarias y secundarias que adquieren su validez con base en los criterios estipulados por una regla de reconocimiento y que se relacionan entre sí por medio de una serie de dimensiones y de una cierta ordenación jerárquica. En resumen, conviven en el sistema jurídico normas imperativas y normas que otorgan competencias públicas y privadas.
Aunque las normas privadas que confieren potestades como, por ejemplo, los contratos tengan su lugar e importancia en el sistema jurídico, el enfoque a seguir se centrará en las normas que confieren potestades públicas[33] pues, es innegable, la relevancia que poseen en los Estados Democráticos contemporáneos los órganos encargados de crear normas, de desarrollarlas y aplicarlas y, incluso, los autorizados de hacerlas cumplir.
De la misma forma que la suprema autoridad normativa del Estado recibe su competencia de la propia regla de reconocimiento, todos los demás órganos públicos –con sus distintos tipos de autoridad- adquieren su competencia o capacidad para actuar también fundamentada en dicha regla y/o en las demás normas secundarias que confieren potestades. Y, así como las normas jurídicas se suelen ordenar según ciertos niveles de jerarquía, la articulación entre los órganos que poseen potestad pública no huye a este requisito.
El retorno a las ideas de Hart sirve, en este contexto, para retomar la noción básica de que las normas jurídicas no se encuentran aisladas unas de las otras, sino que forman algún tipo de unidad que permite concebirlas como un sistema normativo. Pero, para que el Derecho pueda ser contemplado como un sistema hay que conocer que tipo de relación entablan las normas jurídicas y, en este punto, es que entran en cena la no contradicción entre las normas y la congruencia en su aplicación que son los dos últimos cánones de la moral interna del Derecho.
2.6) COHERENCIA Y NO CONTRADICCIÓN.
Desde el punto de vista lógico-formal -la unidad, la plenitud y la coherencia- suelen considerarse como requisitos necesarios de los sistemas normativos, y, por ende, del Derecho. Aunque el criterio de la unidad es algo bastante discutido en la teoría jurídica, acá se acotará el tema a los planteamientos hartianos. Por plenitud[34] se entiende la ausencia de lagunas[35], es decir, la propiedad que tiene el ordenamiento jurídico de, con base en una de las modalidades deónticas fundamentales –obligatorio, prohibido, permitido-, regular normativamente a cualquier comportamiento. La exigencia de plenitud -actualmente entendida como plenitud relativa expresada en el principio del non liquet– se encuentra formulada, por ejemplo, en el articulo 1.7 del Código Civil Español que determina que “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Sistema de fuentes que tiene como base la ley, las costumbres y los principios generales del Derecho de conformidad al articulo 1.1 del mismo Código.
No obstante la virtualidad de la plenitud enunciada en el principio del non liquet, en la esfera penal la plenitud dará prioridad a la legalidad, es decir, se garantirá el principio nullum crimen nulla poena sine lege consonante, por ejemplo, con la lectura del articulo 2 del Código Penal Español, in verbis: “En el caso de que el Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la Ley, se abstendrá de todo pronunciamiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”. En el caso de las normas penales es importante acentuar, siguiendo a la exposición de Moreso[36], que el ideal de la certeza del Derecho –exigencia necesaria para que los ciudadanos sepan a que atenerse- desde que no llevado a extremos se dirige no solamente al legislador que debe velar por promulgar leyes penales claras, precisas y cognoscibles, sino también a reducir la discreción de la policía para arrestar y de los jueces para condenar, obligándoles a limitarse a lo estrictamente definido en ley.
Una vez más los elementos de la moral interna se conectan mutuamente enfatizando los ideales de legalidad y seguridad jurídica. Como se infiere de lo expuesto anteriormente, la seguridad jurídica no se ve quebrantada cuando colisiona con la legalidad en el ámbito penal, justo todo lo contrario. Pues, aunque el ordenamiento jurídico procure sanar sus insuficiencias normativas dando una respuesta a todos los casos que se lo presenten, él se ve obligado a renunciar a la plenitud con vistas a asegurar y, a no ultrapasar, los límites impuestos por una de las dimensiones del principio de legalidad expresado en la regla nullum crimen nulla poena sine lege. Quizá quepa, en este momento, traer a colación las sabias palabras de Rawls: “si el principio ningún delito sin una ley es violado, digamos por leyes vagas e imprecisas, la libertad con la que contamos es también vaga e imprecisa. Los límites de nuestra libertad devienen inciertos”[37].
El último requisito lógico-formal -el de la coherencia del sistema jurídico-, se averigua cuando de la ausencia de antinomias[38], es decir, cuando las normas que componen dicho sistema no son incompatibles o contradictorias entre sí. Pero, dado la complejidad de los sistemas jurídicos actuales, es usual que se produzcan casos de normas antinómicas entre sí y, por lo tanto, es imprescindible que ellos cuenten con la presencia de mecanismos normativos cuyo propósito es minimizar y solucionar tal problema. La coherencia es un ideal del Derecho como sistema normativo que pretende conducir racionalmente el comportamiento humano basado en normas reduciendo, por medio de mecanismos normativos, la incertidumbre y la arbitrariedad.
Con independencia de cuáles sean los mecanismos adoptados por cada ordenamiento jurídico en concreto para alcanzar los máximos niveles de plenitud y coherencia, lo cierto es que la búsqueda de tales requisitos implican el respeto no sólo al elemento de la no contradicción entre las normas y que compone la moral interna del Derecho, sino también, a los principios de legalidad y seguridad jurídica –concebidos como garantías del Rule of Law– que exigen respuestas satisfactorias y consonantes a los diferentes casos que se le presenten al Derecho.
Ahora, el elemento de la no contradicción entre las normas del sistema jurídico solamente será viable si desarrollado conjuntamente con el último y más esencial desiderátum de la moral interna del Derecho: la congruencia en la aplicación de las normas del sistema. Antes de adentrarse en el pensamiento de Fuller, cabe añadir, someramente, que el sentido de congruencia utilizado por él es distinto de las nociones de consistencia lógica y procesal del término.
2.7) CONGRUENCIA EN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS.
Según Fuller, el requisito de la congruencia entre la acción oficial y la ley declarada opera como rasgo fundamental de cualquier sistema jurídico basado en el Rule of Law pues, solamente a través de su adecuado desarrollo, se podrá mantener la necesaria reciprocidad entre la actuación de los operadores jurídicos –en especial legislador y juez- y los ciudadanos. La congruencia revela, consiguientemente, la naturaleza cooperativa de la tarea de mantener la legalidad y la estabilidad social.
La concepción de Derecho de Fuller requiere –como exigencias implícitas de cualquier sistema jurídico basado en el Rule of Law– un conjunto estratégico de relaciones recíprocas y relativamente estables habidas entre los poderes públicos y entre ellos y los ciudadanos[39]. Se puede argüir, desde un punto de vista general, que Hart estaría dispuesto a aceptar tales interacciones, puesto que necesarias para que el Derecho sea aceptado y seguido no sólo por las agencias de aplicación del Derecho, sino también, por los ciudadanos. La interrelación establecida entre los poderes públicos demanda, en opinión de Fuller, una estrecha cooperación entre el legislativo y el judiciario pues, para que la tarea de aplicación de las leyes cumpla su misión es ineludible que la legislatura proclame normas racionales y que tengan un cierto grado de perdurabilidad en el tiempo[40]. Ya la relación entre los poderes públicos y los ciudadanos dice respecto, según él autor, al propósito intrínseco al Derecho. Propósito que se configura en la aceptación y observación habitual del Derecho y que solamente podrá ser logrado cuando basado en la interacción que necesariamente debe ocurrir entre el proceso legislativo y los procesos sociales tácitos e informales que las normas jurídicas pretendan reglamentar. Por lo tanto, para que las normas jurídicas puedan proyectarse e influir en la conducta de los ciudadanos y en el contexto social donde serán aplicadas es imperioso: 1) que las normas sean expresadas con base en los cánones de la moral interna del Derecho; 2) que los ciudadanos sepan que tales normas gozan de fuerza práctica y real; 3) que, a la hora de exigir y juzgar la conducta de los ciudadanos, los poderes públicos actúen de acuerdo con las normas previamente aprobadas por los órganos competentes para tal[41].
Con base en lo expuesto, se puede concluir que la aplicación judicial del Derecho representa el núcleo elemental de la congruencia entre la acción oficial y la ley declarada. Dicho requisito se refiere al hecho de que la labor de los operadores jurídicos competentes para aplicar normas debe adecuarse a lo dispuesto en las propias normas del sistema jurídico. Sin embargo, la fidelidad de los sujetos y/o órganos juzgadores a la legalidad no debe ser confundida, de acuerdo con Fuller, con la concepción formalista de la interpretación y aplicación del Derecho reflejada en la concepción esencialista del lenguaje según la cual, las palabras poseen un significado propio que puede ser encontrado en la realidad misma y/o en las presuntas intenciones del legislador cuando de la promulgación de la ley-. La fidelidad, en este caso, no se trata de una mera subsunción o interpretación literal de la norma/ley sino más bien, la búsqueda racional y orientada de su sentido y objetivos. Pero esta liberalización de las amarras de la literalidad no representa una abertura completa para que los jueces y/o tribunales juzguen con base en sus perjuicios, indiferencias, tendencias hacia al poder y/o sobornos.
Como mencionado precedentemente, no hay problema para el modelo hartiano reconocer como viable la forma como Fuller dibuja las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. No obstante, compaginar la forma como Hart concibe la interpretación y aplicación del Derecho -por parte de los órganos competentes- con los rasgos que Fuller le suministra ya es una cuestión mucho más problemática y, ello porque, él critica y condena abiertamente el formalismo jurídico y, en particular, la versión que cree ser defendida por Hart. Razones metodológicas exigen acotar este tema pero, quizá quepa, aunque de forma sucinta, ponderar que Hart defiende un formalismo moderado, es decir, no es un escéptico respeto de las valoraciones morales de las normas ni de las consideraciones morales en general, constatación que puede ayudar a establecer un puente entre ambos teóricos. Sin embargo, en este momento, es oportuno retomar y concluir la exposición sobre la conveniencia de que los cánones de la moral interna del Derecho sean incluidos, o mejor dicho, sean compaginados no sólo con el modelo teórico de Hart, sino también, con lo que queda de significativo del positivismo jurídico.
Al igual que sucedió en puntos anteriores, la congruencia entre la acción oficial y la ley declarada es un desiderátum que contribuye de forma decisiva a la estructuración de todo sistema jurídico y, aunque tal elemento pueda ser encontrado en las reglas de juego[42], carece de parangón respeto a las normas morales y de trato social o decoro y, ello porque, es difícil constatarse en tales sistemas normativos la existencia de sujetos y/o órganos que crean, administran y/o aplican las normas tal como ocurre en un sistema jurídico. Se trae a colación este comentario porque Hart lo maneja no sólo para refutar tajantemente a la idea de que los cánones de la moral interna del Derecho son una especie de moralidad –tema de la próxima sección- sino también, para negar el hecho de que ellos constituyan exigencias exclusivas del Derecho pues, según él, cualquier método de control social los utiliza[43]. Sin embargo, y como se ha hecho cuestión de subrayar a lo largo de estas páginas, si bien algunos cánones sean comunes a todos los sistemas normativos, la forma como se presentan en la concepción de Fuller no es frecuente a todo y cualquier sistema normativo de control de las conductas humanas pues, en el caso del Derecho, dichos requisitos no sólo deben hacerse presentes, sino que también son necesarios para su eficacia y existencia. Si bien tales temas hayan sido tratados a lo largo de la exposición incumbe retomar el análisis de la relación entre existencia y eficacia pero ahora, desde el punto de vista del sistema jurídico como un todo ya que el objetivo, en este momento, es el de conectar tales nociones a la moral interna del Derecho.
Como ya aludido, de la regla de reconocimiento no se puede predicar validez, sino sólo eficacia, requisito esencial de su existencia. Lo mismo se puede decir de un sistema jurídico pues, la eficacia del Derecho, sólo puede ser esbozada desde la noción de existencia. Por lo tanto, de acuerdo con Hart, carecería de sentido afirmar que existe un sistema jurídico si, a pesar de poder realizarse los enunciados de validez, la mayoría de sus normas no fueran cumplidas y/o aplicadas[44]. Ahora, lo que parece ser ocultado por Hart es que el test de validez de las normas jurídicas[45] sólo puede ser efectuado si sus criterios satisfacen, ellos mismos, los cánones de la moral interna del Derecho. Consecuentemente, parece ser más adecuado calificar a tales cánones como un conjunto de exigencias imprescindibles para que los criterios de validez resulten operativos y puedan ser adecuadamente empleados por los operadores jurídicos, de lo que pensarlos simplemente como un catálogo de validez. En definitiva, para que las normas sirvan de guía de las conductas humanas y puedan ser cumplidas, administradas y/o aplicadas ellas necesitan –por los motivos ya expuestos- respetar los cánones de la moral interna del Derecho, pero la pregunta que atañe hacerse a partir de esta constatación es: ¿cuál es, entonces, el lugar que ocupa la moral interna del Derecho en la compleja estructura del sistema jurídico?
Desde la perspectiva teórica de Hart, propugnar la idea de que le corresponda a la propia regla de reconocimiento originar los requisitos que deberá cumplir –exigencias que, por supuesto, son anteriores o previas a ella misma- parece una labor sobradamente difícil. Pero antes de adentrarse en tal problemática, hay que separar, para así poder enfrentar, dos problemas previos y fundamentales: 1) el carácter jurídico de la moral interna del Derecho y, 2) el de la configuración de sus cánones de la moral interna del Derecho como criterios de validez contenidos exclusivamente en la regla de reconocimiento. Cuanto al primer problema, concierne decir que el hecho de que no sea sólo y exclusivamente la regla de reconocimiento que contenga los cánones de la moral interna del Derecho no significa que éstos no adquieran carácter jurídico y que, por ende, no estén contenidos en la estructura de un sistema jurídico. Cuanto al segundo problema, eso es, cuanto a la configuración de los cánones de la moral interna del Derecho como criterios de validez contenidos estrictamente en la regla de reconocimiento, ella por sí sola (configuración) no puede ser considerada como una respuesta adecuada y plausible a la pregunta de cuál lugar debe realmente ocupar la moral interna del Derecho ya que dicha regla, por di sola, es un instrumento insuficiente para cumplir con el objetivo -para lo cual fue dibujada- de acabar con la falta de certeza distintiva del mundo prejurídico. Consecuentemente, se puede argüir que los elementos de la moral interna del Derecho deben estar reflejados en todas las normas del sistema jurídico.
Aunque Raz parta de premisas diferentes a las apuntadas, él también llega a una conclusión semejante. Como es notorio, la concepción de Derecho raziana[46] es una adaptación personal de la concepción de Hart. Dicha concepción se fundamenta en las instituciones judiciales que sólo pueden existir sí normas jurídicas con carácter previo y general las otorgan autoridad. Según sus palabras, uno puede decir que “al menos algunas de las reglas de reconocimiento y de decisión[47] (término con el cual Raz se refiere a las reglas de adjudicación) de cada sistema tienen que ser generales y prospectivas. Naturalmente tienen que ser relativamente claras si quieren tener algún sentido”[48]. Sin embargo, Raz, a diferencia de lo que se pretende argumentar en el próximo epígrafe, afirma que tales exigencias –ya que no se las nombra como Fuller bajo el título de cánones de la moral interna del Derecho- no son suficientes para deducir que existe necesariamente algún valor moral en todo sistema jurídico que las respete pues, distintamente de lo que alega Fuller, ellas son compatibles con grandes violaciones del Rule of Law. Consecuentemente, de acuerdo con Raz[49], el objetivo de Fuller de instaurar una conexión necesaria entre el Derecho y la moral a través de la moral interna del Derecho es un objetivo malogrado.
Aclarado el problema de que los elementos de la moral interna del Derecho deben estar inseridos no sólo en la regla de reconocimiento, sino también, en todas las demás normas del sistema jurídico, cabe volver a un punto que fue desplazado cuando de su mención, eso es, cómo justificar que los requisitos de la moral interna del Derecho puedan, ellos mismo, ser algo previo a la regla de reconocimiento y, además, complementar la estructura del Derecho propuesta por Hart.
Así como no se puede predicar validez de la regla de reconocimiento tampoco se puede predicar validez jurídica de algún criterio que exista más allá de ella misma. Por lo tanto, de acuerdo con el punto de vista teórico de Hart, no se puede defender que los cánones de la moral interna del Derecho actúen como criterios de validez últimos a los que la regla de reconocimiento deba ajustarse. Quizá, la forma como dichos cánones –entendidos como algo ulterior- puedan compaginarse con la regla de reconocimiento hartiana sea entenderlos como exigencias fácticas[50] y no normativas a que dicha regla deba ajustarse. Por supuesto que la afirmación de que el órgano supremo de potestad normativa debe respetar los cánones de la moral interna del Derecho como algo previo a la regla de reconocimiento suena como una aserción iusnaturalista. No obstante, también es verdad, que el desacato a tales cánones convierte en menos eficaz el sistema jurídico y, dependiendo del grado de ineficacia averiguado, en su inexistencia.
3) DESENLACE TENTATIVO.
Como es sabido, existe una unanimidad general entre los teóricos del derecho a la hora de reconocer la corrección de la importancia del listado planteado por Fuller, si bien se objeta que el no sea completo. Además, los críticos de Fuller no discuten que los ocho cánones mencionados sean condiciones necesarias para la existencia de un sistema jurídico, tanto Hart, Dworkin, Cohen, como posteriormente Sartorius o Raz, coinciden con Fuller en que sin un mínimo respeto por las directivas del Rule of Law no se puede afirmar la existencia de un sistema jurídico. Pero todos ellos creen que la segunda pretensión –la de que hay, por intermedio de la moral interna, una conexión necesaria entre el Derecho y la Moral- es inaceptable.
Sin embargo creo importante destacar, aunque me parezcan pertinentes las opiniones de los teóricos citados arriba, que el respeto de la moral interna del Derecho garantiza a los ciudadanos una mínima certeza jurídica, ya que pueden conocer anticipadamente las normas por medio de las cuales el Poder calificará sus acciones y, al mismo tiempo, los sitúa en disposición de juzgar la equidad de las mismas. Para Fuller, la explicación última de las razones por las que el respeto a los principios de la moral interna o, si se quiere, de la legalidad son incompatibles con la elaboración de leyes injustas estriba en el contexto en el que la observancia de los primeros coloca a los poderes públicos. Como señala Fuller, aunque un hombre sea responsable únicamente ante su propia conciencia, actuará de una forma más responsable si se ve obligado a enunciar los principios por los cuales obra. Quizá la moral interna del Derecho entendida, fundamentalmente, como la exigencia de justificar públicamente los motivos y contenidos de las leyes y, no tanto, de hacerlas cognoscibles y obedecibles, unida a la publicidad de las mismas es la explicación más profunda de la afinidad entre la moralidad interna y la justicia sustantiva.
Otra de las razones para defender el valor moral de los principios de la moral interna del Derecho/legalidad es que los mismos reconocen y preservan la dignidad de todo ser humano como agente dotado de autonomía. En primer lugar, si el tratamiento jurídico que el gobierno dirige a los ciudadanos es regular y previsible, éstos gozarán de la certeza jurídica necesaria para llevar adelante sus propios planes de vida. En segundo lugar, si bien puede admitirse que la moral legal es neutral respecto a un amplio campo de problemas éticos no lo es, por el contrario, respecto a la concepción del hombre que en ella hay implícita. Según Fuller, embarcarse en la empresa de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas implica, necesariamente, comprometerse con la imagen de que el hombre es, o puede ser, un agente responsable, capaz de comprender y obedecer reglas y responder de sus faltas. Es decir, la moral interna presupone un ser humano considerado como un sujeto racional, autónomo y, por ello, dotado de dignidad. De ahí que toda desviación de sus principios sea una afrenta a la dignidad del hombre como factor responsable. Juzgar sus acciones por leyes no publicadas o retroactivas u ordenarle que cometa un acto que es imposible, es demostrar nuestro desprecio por las facultades de la libre determinación humana.
En definitiva, la defensa de que la moral interna del Derecho tiene un valor en sí mismo que hace capaz la conexión entre el Derecho y la Moral es una cuestión de afinidades teórico-jurídicas a que cada uno particularmente cabe o no asumir y defender. Pero creo que todos estaríamos de acuerdo en afirmar que los planteamientos de Fuller sobre la moral interna del Derecho son un innegable legado para la teoría jurídica y al cual cabe, inexcusablemente, acercarse y conocer.
Informações Sobre o Autor
Sheila Stolz da Silveira
Professora da Fundação Universidade Federal do Rio Grande -FURG. Doutoranda em Direito pela Universitat Pompeu Fabra-UPF, Barcelona, Espanha. Mestre em Direito
