Sumario: Introducción. Primera parte: Surgimiento de la necesidad de protección. I. Indentificación del consumidor internacional. II. Actual situación de desprotección del consumidor internacional en América. III. Factores que explican la necesidad de protección. IV. Un nuevo factor: riesgos y consumo. Segunda parte: La OEA como foro oportuno para el surgimiento de una legislación protectiva específica. I. El DIP en América: fuentes y foros. II. Argumentos a favor de la OEA. Conclusión.
INTRODUCCIÓN
Este trabajo se introduce como un primer paso en un proyecto más amplio de revalorización de la persona humana a través de la protección de los más débiles por el Derecho. Proyecto en el cual todos somos llamados a trabajar y para el cual todavía queda mucho por hacer.
Frente al reconocimiento de la situación de vulnerabilidad del consumidor, puesta de manifiesto de excelente forma por el Presidente Kennedy en un discurso realizado en 1962, en el Congreso Norteamericano con las siguientes palabras: “todos nosotros somos consumidores, todos somos vulnerables y, todos nos encontramos, frente al mercado, en una posición de debilidad y desconcierto”[1]; surge este estudio, como uno más en el intento de revertir esta situación, logrando alcanzar el reequilibrio de las relaciones jurídicas de consumo mediante la intervención del Derecho. Y, en este caso en particular, en las relaciones internacionales de consumo, las cuales aún en nuestros días no han sido merecedoras de la protección que les corresponde.
En el mercado internacional, la posición del consumidor es todavía más vulnerable, lo que hace necesario una urgente y efectiva protección de estos intereses y una intervención positiva del Estado y los organismos internacionales.
Observamos la trascendencia que tiene el tema en cuestión, en lo expresado por Nadia de Araujo, quien nos ilustra que hoy, los contratos internacionales con consumidores ya representan el 25% del total global de transacciones.[2] Además, el comercio electrónico y los viajes internacionales que antes eran considerados un lujo, hoy son de acceso masivo.
Este fenómeno que se muestra tan evidente, ha llevado al reconocido jurista belga, Thierry Bourgoignie[3] a manifestarse en consecuencia, sobre la inevitable vocación universal del derecho del consumidor.
Se ha dado un cambio sustantivo en la estructura del mercado de consumo, la globalización alcanzó también al consumo privado. Lo que se percibe es que la internacionalización de las relaciones de consumo, lleva a la necesidad de un tratamiento que les brinde una respuesta satisfactoria a estas nuevas relaciones conocidas como “B2C”, es decir, aquellas que se dan entre un profesional y un consumidor. En este trabajo estudiaremos los pasos dados en América para regular las relaciones de consumo internacionales, teniendo siempre presente el objetivo último de protección del consumidor.
Una vez reconocido el problema, queda abierto el camino para que pasemos sin más a su estudio en profundidad.
PRIMERA PARTE: Surgimiento de la necesidad de protección.
I. Identificación del Consumidor Internacional:
Para poder estudiar como surge la necesidad de proteger al consumidor internacional, debemos primero definir que se entiende por consumidor internacional. Así, aclarando que a lo largo de la historia ha habido falta de consenso en relación al concepto de consumidor[4], coincidimos con Toniollo[5] cuando afirma que, el concepto de consumidor para el DIPr., debe tener una necesaria amplitud para comprender las distintas situaciones necesitadas de tutela.
Lo que se pretende es dar una definición general no limitadora, tendiente más bien a identificar la internacionalidad del mismo. Para lo cual es dable mencionar cuando un caso es multinacional.
El DIPr. ordena normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas multinacionales. Es Boggiano, quien nos enseña que la vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por tanto, con diversos territorios jurídicos, pues resulta obvio que cada Estado Nacional organiza su propio derecho interno. Debido a la vinculación del caso con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales, aquél aparece social y normativamente multinacionalizado.[6]
Hechas estas aclaraciones, y constatado que las características de los consumidores que serían aceptables por un mayor número de países se refieren a su no profesionalidad[7] y a la persona física[8], podríamos decir que el consumidor internacional es aquel sujeto cuya relación de consumo sin fines profesionales y frente a un profesional se encuentra vinculada con más de un ordenamiento jurídico.
Se busca proteger al consumidor de productos y servicios extranjeros. Haciéndose una distinción[9] entre el consumidor activo, que es aquel que se traslada de un país para otro (consumidor turista) y, el consumidor pasivo que es aquel que recibe información o una oferta y que contrata en su país, sin desplazamiento físico (consumidor por medios electrónicos).
II. Actual situación de desprotección del Consumidor Internacional en América:
La protección del consumidor internacional, puede ser encarada a nivel estatal, regional, continental o universal.
En el ámbito estatal sabemos que son los Estados que, en uso de su soberanía dictan sus propias normas a través de su poder legislativo, capacitado para dictar normas de derecho interno y normas de derecho internacional. Comprobamos que a nivel estatal no existen normas de Derecho Internacional Privado de protección específica, a excepción de dos países americanos que ya cuentan con ellas, Estados Unidos[10] y Canadá.[11] Por el contrario, lo que se constata en la mayoría de los países americanos es que las normas de DIPr. de origen interno están en general ultrapasadas.
En el campo del derecho uniforme, refiriéndonos a los distintos niveles de análisis antes expuestos, a través de la codificación del Derecho Internacional Privado de origen convencional, a excepción de las reglas de la Unión Europea[12], el consumidor internacional, no ha sido contemplado o sus intentos han sido frustrados. Las iniciativas que cuidaron de la reglamentación de la contratación internacional, excepcionaron los contratos con consumidores o nada dijeron al respecto.[13]
Tentativas frustradas se encuentran en el ámbito de la Haya, a través del Proyecto de Convención sobre ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, de 1980[14]; y en el MERCOSUR, como evidencia el Protocolo de Santa María de 1998[15].
En relación a los pasos dados en Europa, allí la necesidad fue detectada en la década del ´70, y desde ese momento, los estudiosos del derecho[16], abrogan por la necesidad de normas de Derecho Internacional Privado que protejan a la parte débil, especialmente al consumidor.
En América, a nivel convencional, una gran oportunidad para regular el tema, tuvo lugar con motivo de la CIDIP V, relativa a la contratación internacional. Pero aquí, el tema no fue abordado. Solo la norma del art. 11 asegura al turista apenas la protección de la ley de defensa del consumidor del país que visitó lo que no resulta satisfactorio dado que si litiga en su país, solo podrá tener la protección de sus leyes materiales de defensa del consumidor. Además, deja al consumidor interamericano sin protección especial, cuando contrata a distancia o por comercio electrónico.
Fue en ocasión del famoso curso de Derecho Internacional organizado por la Organización de los Estados Americanos (OEA), donde se presentó la posibilidad de revertir la actual situación de desprotección. La profesora Cláudia Lima Marques tuvo la oportunidad de manifestarse, reconociendo “la insuficiente protección del consumidor en el derecho internacional”[17] y sugiriendo la necesidad de realizar una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP) que regulara la materia.
Dicha Profesora, gran estudiosa del tema del consumidor, observó que el Sistema Interamericano se encuentra claramente abierto al comercio internacional y la integración regional, pero todavía falta un sistema legal que proteja adecuadamente a la parte débil –los consumidores- en este mercado abierto.
Pero esto no quedo solo en una expresión de deseo, sino que, con el apoyo del gobierno brasilero presentó una propuesta de CIDIP VII, buscando así que el consumidor deje de ser, como lo decía la famosa frase acuñada por el jurista Jean Michel Arrighi, “el protagonista olvidado”[18].
III. Factores que explican la necesidad de protección:
Pasamos ahora a describir como se detectó la necesidad de una tutela específica. Creemos, en base a lo estudiado, que dicha necesidad de protección surge en virtud de dos factores.
Al primero, podríamos describirlo como una consecuencia de la propia evolución de la preocupación. Así lo evidencia Basedow[19], cuando afirma que la evolución de la preocupación puede ser dividida en tres actos o fases: la fase de creación de las leyes reconociendo el estatus y protegiendo al consumidor nacionalmente, la fase de multiplicación de las leyes materiales protectivas con el avance de la masificación del mercado nacional y en progreso de la integración económica y la fase actual de la protección internacional de los consumidores, también en el Derecho Internacional Privado, lo que llamaremos aquí de globalización.
Llevando esta teoría a la práctica, comprobamos que el consumidor es un sujeto que comienza a ser considerado como tal por el derecho y como necesitado de una tutela jurídica específica en América en la década del ´60. En esta materia se ha evolucionado mucho al punto de que hoy, en el año 2007, podemos decir que el consumidor se encuentra tutelado en casi todos los Estados Americanos a excepción de Bolivia[20] y Antigua y Barbuda. Cumplida así la primera fase descripta.
Pasando a la fase de integración económica, ejemplificando con el bloque de América del Sur, MERCOSUR, vemos que si bien se ha trabajado en la materia, no se ha conseguido avanzar mucho. Esto se debe a la falta de consenso y a la inexistencia de un mercado común con la solvencia de la Unión Europea, lo que obstaculiza la adopción de una calificación autárquica., junto con una etapa de debilitamiento de las relaciones dentro del bloque, que ha llevado a hablar de un impasse en el MERCOSUR[21].
Llegamos así, a detectar la tercera fase descripta, en la preocupación compartida por los representantes de los distintos países de América sobre este vacío legal[22] y en los esfuerzos realizados actualmente en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos para suplirlo, con motivo de la celebración de la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado, CIDIP VII.
Al segundo factor, lo atribuimos a la influencia del contexto. Una vez más se confirma la famosa frase de Ortega y Gasset, “uno es uno y sus circunstancias”. Este contexto, caracterizado como pasamos a identificar, por la expansión del comercio internacional, la globalización, las integraciones, etc., influyó de forma directa en las relaciones de consumo, trayendo aparejado que las mismas no se limitaran al ámbito estatal, traspasando las fronteras y hoy, las relaciones jurídicas privadas vinculadas con dos o más ordenamientos, hacen a nuestra cotidianeidad.
Ya lo anunciaba la jueza Fernanda Moron[23]: “En la medida en que las relaciones que surgen por Internet trascienden fronteras, mayor necesidad tendremos de correr a reglas de derecho internacional, rama jurídica que con seguridad presentará un sensible crecimiento”. Así también, afirma Fernández Arroyo, “la búsqueda de soluciones internacionales antes podía ser una opción, hoy es una necesidad”.[24]
En América, no se vislumbraban las consecuencias que traería para el consumidor la expansión del comercio internacional, basada en la necesidad de ampliar las fronteras nacionales a los fines de aumentar la producción. Esto trajo consigo dos movimientos que a primera vista parecen opuestos –regionalización vs. universalización-, pero que procuran lo mismo, lograr un aumento de las transacciones. Nos referimos a la globalización y a las integraciones.
Se puso en marcha la globalización y con ella la circulación de los bienes y servicios en el orden internacional. Como modo de adaptarse unidos al fenómeno globalizador y adquirir mayor fuerza negociadora, surgen las integraciones.
Las integraciones económicas se clasifican según la intensidad y las características de los compromisos económicos-comerciales asumidos[25]. A partir del mercado común, se eliminan las restricciones a los movimientos de los cuatro factores de la producción. La libre circulación de productos, de servicios, de capitales y de personas, permite que las transacciones se multipliquen, aumentando sensiblemente las relaciones de consumo internacionales.
Comprobamos que tanto en virtud de la globalización como de la integración, ha habido una multiplicación de las relaciones privadas internacionales.
Además, como afirma Cláudia Lima Marques, hoy la contratación electrónica y el turismo internacional entre otras situaciones, consecuencias del desarrollo del comercio internacional, de los avances en la tecnología de las comunicaciones y el transporte, han convertido a las relaciones de consumo internacionales en cotidianas, lo que ha puesto de manifiesto la necesidad de regular esta materia.
Estos dos factores descriptos, confirman la necesidad de una protección específica a través de normas de Derecho Internacional Privado.
IV. Un nuevo factor: riesgos y consumo.
Nos referimos al factor riesgo. A este factor le daremos un tratamiento especial en razón de estar relacionado con el factor que analizamos anteriormente, o sea el contexto, caracterizado por los avances tecnológicos, que fue uno de los más influyentes a la hora de describir a nuestra sociedad posmoderna. La experiencia mostró que los progresos técnicos no están exentos de efectos negativos, que solo aparecen a mediano o largo plazo[26]. Y esto justifica la importancia que ha tomado en la actualidad el estudio de este tema.
En el actual modelo económico, las causas de los riesgos y peligros poseen los mas diversos orígenes, lo que le da contornos de una múltiple dimensionalidad, circunstancia que acentúa las dificultades de las diversas instancias de organización normativa, para enfrentar problemas de este orden.
Además, se ha constatado que no siempre es posible evaluar las consecuencias de los nuevos desarrollos y muchas veces comienza a trabajarse una vez que el daño ya ocurrió, lo que provoca gran insatisfacción.
Frente a esta realidad, la Unión Europea junto con latinoamerica, han trabajado durante los últimos años en un proyecto que se denomina “gobierno de los riesgos”[27], desde el cual se exponen distintos aspectos del mismo y posibles soluciones.
Así se entiende al gobierno de los riesgos como una respuesta al mismo. Pero aquí cabe aclarar que lo que se busca no es el riesgo cero, ya que se reconoce que el riesgo es factor del desarrollo y además que esto sería una empresa imposible. Lo que se busca entonces es establecer patrones de riesgo aceptable.
La exposición a riesgos produce desconfianza en el consumidor. Lima Marques[28], nos enseña la importancia que tiene la confianza, al expresar que ésta es un elemento central en la vida en sociedad y, en sentido amplio, es la base de la actuación/acción organizada del individuo. El Derecho encuentra legitimidad justamente en proteger las expectativas legítimas y la confianza de los individuos. Surge de aquí entonces la necesidad de proteger la confianza.
Es lógico que un nuevo ámbito de comercio para los particulares, cual es el ámbito internacional, traiga nuevos riesgos y genere desconfianza. Y es aquí donde se nos presenta el desafío y nos atrevemos a hacer nuestras palabras de la profa. Marques[29] y ampliar su ámbito de aplicación, ya que ella las utiliza al referirse al comercio electrónico, y es nuestra intención aplicarlas al comercio internacional en general. Así, si hay un nuevo ámbito, la pregunta que nos anima es cómo conquistar la confianza de los consumidores en este nuevo medio de hacer comercio.
Mi trabajo en esta temática pretende identificar los riesgos propios al consumo internacional. Para luego afirmar que una “legislación específica” sería el camino adecuado para gobernar este riesgo.
Encontramos así al riesgo informativo; al riesgo lingüístico, al riesgo producido por la distancia y por la velocidad.
Reconocidos los riesgos a los que se expone el consumidor, consideramos que el Derecho puede ayudar aquí, si consigue establecer la necesaria protección cualificada del consumidor-lego. Así, una legislación específica sería la solución, ya que la misma provocaría la implementación de la protección necesaria que permita conquistar la confianza de los consumidores.
Esto no significa que el consumidor entienda que no corre riesgos (riesgo cero), sino que frente a una situación compleja pero regulada -como es el comercio internacional-, se le garantiza una protección ante futuros problemas propios del contrato.
No se puede evitar que surjan problemas en la contratación internacional, lo que si puede garantizarse son las vías para resolverlos y en este sentido la ley aplicable, es una vía.
SEGUNDA PARTE: La OEA como el foro oportuno para el surgimiento de una legislación protectiva específica.
I. El DIPr. en América: fuentes y foros.
Actualmente se está trabajando en el ámbito de la OEA, y en el marco de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP VII), en la protección del consumidor. En virtud de ello pasamos a evaluar la oportunidad y pertinencia de estos trabajos.
Como sabemos, el Derecho Internacional Privado se clasifica según su origen en Derecho Internacional Privado de fuente interna y de fuente internacional; a su vez, existen diversos foros codificadores.
En el derecho de fuente interna solo los Estados, en uso de su soberanía, pueden actuar como legisladores.
En el derecho de fuente convencional encontramos una variedad de organizaciones internacionales universales, continentales y regionales.
Ahora, cómo influyen en el papel de la OEA: el MERCOSUR, la OMC y los foros de codificación con vocación universal: UNCITRAL, UNIDROIT, HAYA, ONU, etc.
Se ha hablado de una duplicación de esfuerzos y de una falta de sentido del tratamiento por distintos foros de los mismos temas. Sin embargo, es fácil contestar este interrogante, la OEA, responde a las necesidades de una región y podemos deducir que en muchos asuntos es más sencillo lograr una unificación a nivel regional que a nivel universal. Y más todavía, si se tienen objetivos comunes.
Por otro lado, necesitamos aquí considerar otra teoría propuesta por Erik Jayme denominada el “diálogo de las fuentes”. Erik Jayme[30] nos eneña que estando nuestro derecho caracterizado por una pluralidad de fuentes, resurge la necesidad de coordinación entre las leyes en el mismo ordenamiento, como exigencia para un sistema jurídico eficiente y justo.
Cada vez más se legisla, nacional e internacionalmente sobre temas convergentes. La pluralidad de leyes es el primer desafío del aplicador de la ley contemporáneo. La expresión usada comúnmente era la de conflictos de leyes en el tiempo, lo que significa que habría una colisión o conflicto entre los campos de aplicación de estas leyes. Esta expresión de “conflictos de leyes”, propia de la modernidad, comienza a resultar insuficiente y por eso se hace preciso distinguir el paradigma de la modernidad cuya base filosófica fue la igualdad entre todos los sujetos de derecho; del objetivo de la política legislativa de ahora, el cual busca tratar desigualmente a aquellos sujetos de la sociedad considerados vulnerables o más débiles (niños, ancianos, deficientes, trabajadores, consumidores, por ejemplo).
Por esto, la solución del conflicto de leyes que se basaba en una “mono-solución”, lo que implicaba la exclusión de las otras opciones, la que se alcanzaba utilizando los tres criterios para resolver los conflictos de leyes en el tiempo: anterioridad, especialidad y jerarquía; se distingue del paradigma de la pos-modernidad, la cual propone la “coherencia derivada o restaurada”, alcanzada mediante la convivencia de los paradigmas. La superación de los paradigmas (propios de la modernidad[31]) es sustituida por la convivencia de los paradigmas. El sistema jurídico es ahora plural, fluido, mutable y complejo.
Frente a esta nueva realidad antes descripta, es que el gran maestro de Heildelberg, propone la convivencia de una segunda solución al lado de la tradicional: la coordinación de las fuentes. Una coordinación flexible y útil de las normas en conflicto en el sistema a fin de restablecer su coherencia, esto es, un cambio de paradigma: la retirada simple de una de las normas de conflicto del sistema jurídico, la convivencia de estas normas, el diálogo de las normas para alcanzar su ratio, la finalidad “narrada” o “comunicada” en ambas.
En la bellísima expresión de Erik Jayme, es el actual y necesario “diálogo de las fuentes” el que permitirá la aplicación simultánea, coherente y coordenada de la pluralidad de fuentes legislativas convergentes. “Diálogo” porque hay influencias recíprocas, “diálogo” porque hay aplicación conjunta de las dos normas al mismo tiempo y al mismo caso, sea complementariamente, sea subsidiariamente, sea permitiendo la opción voluntaria de las partes sobre la fuente prevaleciente, o mismo permitiendo una opción por una de las leyes en conflicto abstracto. Una solución flexible y abierta, de interpenetración o, la solución más favorable a los más débiles de la relación (tratamiento diferente de los diferentes).
II. Argumentos a favor de la OEA:
Vimos que la búsqueda de soluciones podría darse a nivel nacional, regional o universal. Esto nos lleva a preguntarnos porqué regular este tema a través de una CIDIP. Encontramos diferentes argumentos que justifican esta decisión, los cuales pasamos a exponer a continuación:
1- Porque es una solución global: la promotora de esta Conferencia; la profesora Lima Marques, nos muestra que las normas de Derecho Internacional Privado nacionales están atrasadas, siendo así, la solución regional sería una solución mas fácil y efectiva aplicable a la era global que estamos viviendo, como lo ha demostrado el ejemplo europeo.[32]
2- Porque responde a las necesidades de la región: el hecho de ser un foro limitado a un continente hace que sea más factible conseguir captar las necesidades de todas las partes intervinientes y siendo así, que las soluciones que brinda sean más específicas que aquellas que pueden surgir como resultado del tratamiento de este tema por un foro universal.[33]
3- Porque si la realidad excede las fronteras, las soluciones también deben hacerlo: mientras la región marcha hacia una etapa de mayor integración económica, la importancia del proceso de CIDIP se acentúa por el crecimiento en el movimiento transfronterizo de personas, bienes y servicios.[34] Además, como una vez más nos ilustra Lima Marques, no hace mucho tiempo atrás, la protección del consumidor era un problema de las legislaciones internas. Aquí la mayoría de las actividades de los consumidores se desarrollaban en el territorio de un Estado sin la presencia de elementos de internacionalidad. Hoy en día la realidad es diferente, con la apertura de los mercados para productos y servicios extranjeros, el crecimiento de las integraciones económicas, la regionalización del comercio, el aumento de las facilidades de transporte, el turismo masivo, el crecimiento de las telecomunicaciones, Internet, bancos y comercio electrónico, uno debe admitir que las transacciones de los consumidores van más allá de las fronteras nacionales
4- Por su trayectoria: en palabras del jurista Diego Fernández Arroyo[35], “es un dato de sobra comprobado que en el continente americano ha existido desde muy temprano una marcada tendencia hacia la codificación internacional del DIPr”. Encontrándose sus primeros antecedentes en la iniciativa de Simón Bolivar, en 1826[36], quien convocó a la Primera Conferencia Hemisférica.
5- Porque hay consenso: si se estudia el proceso de preparación de las CIDIP, fácilmente se observa que el mismo cuenta con varios pasos tendientes a decidir cuales serán los temas a ser tratados en la Conferencia. En este orden, es importante señalar el grado de aceptación que tuvo la propuesta brasilera de tratar el tema del consumidor, a la que se le sumaron propuestas de Canadá y de Estados Unidos e incluso hubo consenso sobre la necesidad y oportunidad, según lo evidenciado por los distintos países a lo largo de los trabajos preparatorios.
6- Porque es un foro en el que todos los países americanos participan con voz y voto: la importancia de esto viene, como nos ilustra Fernández Arroyo, en razón de que los Estados latinoamericanos tienen una participación “relativa” en los foros codificadores del DIPr de alcance o vocación universal[37]. Por lo que debemos valorar mucho el espacio que tenemos aquí para expresar nuestras necesidades y deseos.
7- Porque se trabaja hacia un mayor grado de integración: se está trabajando para un área de libre comercio de las Américas, más conocido como ALCA, integrado por los 34 países del hemisferio, el cual prevé abarcar temas de gran importancia y diversidad como son: el acceso a mercados, la agricultura, compras del sector público, inversión, política de competencia, derechos de propiedad intelectual, servicios, solución de controversias, subsidios, antidumping y derechos compensatorios, economías más pequeñas, sociedad civil, asuntos internacionales y comercio electrónico. Aquí, ante estos esfuerzos para unir las economías de las Américas en una sola área, queremos adelantarnos, para que esta integración continental no tenga las mismas falencias que antes hemos resaltado de las integraciones regionales como el MERCOSUR, que, preocupados por la parte económica olvidaron otros aspectos fundamentales como la protección del consumidor.
CONCLUSIÓN
Actualmente los trabajos en el ámbito de la OEA, se encuentran en la última etapa de fijación de fecha y sede para la Conferencia. Convencidos de la necesidad de protección, por los fundamentos expuestos en la primera parte del trabajo; y de la pertinencia de tratar este tema en el ámbito de la OEA, alentamos la satisfactoria conclusión de los mismos.
Informações Sobre o Autor
María Laura Delaloye
Especializanda em Direito Internacional Público e Privado e da Integração pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestranda no Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Advogada pela Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.
