Responsabilidade pela solução dos vícios em produtos e/ou serviços – política de retorno

Resumo: Responsabilidade pela solução dos vícios em produtos e/ou serviços – política de retorno. Este trabalho destina-se ao estudo da responsabilização de fornecedores de produtos ou serviços viciados ou defeituosos. Estuda-se o prazo legal e contratual para solução dos conflitos. Estuda-se também a implantação efetiva de uma Política de Retorno desses bens problemáticos, tudo na tentativa de harmonização das relações de consumo.

Palavras-chave: Consumidor e Fornecedor. Vícios e defeitos. Direitos. Produtos e Serviços. Política de Retorno.

Sumário: Introdução. 1 A responsabilidade prevista no Art. 18, caput. 2 Prerrogativas do fornecedor e consumidor – Art. 18, §1°. 3 Responsáveis pelos vícios de quantidade. 4 Responsáveis pelos vícios do serviço. 5 Responsabilização do poder público – Art. 22. 6 Ignorância dos vícios e Arts. 24 e 25. 6.1 responsáveis solidários. 7 Defesa de uma política de retorno justa. 7.1 Política de retorno no direito comparado. 7.2 Política de retorno no Brasil. 7.2.1 Projeto de lei. 7.2.2 Exposição dos motivos ensejadores do projeto de lei. Conclusão. Referências.

Introdução

Na busca do entendimento da teoria da responsabilidade objetiva uma questão deve ser feita. Atualmente, depois de bastante desenvolvida a doutrina consumerista, quem seria o responsável pela solução dos vícios em produtos e/ou serviços?

Essa é uma questão bastante polêmica, pois envolve uma gama de sujeitos passivos responsáveis por vício do produto e do serviço. Tal assunto é abordado no Capítulo IV, Seção III do Código de Defesa do Consumidor.

Os congressistas federais, com base na determinação constitucional inserida no Art. 48, ADCT, promulgaram a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, nacionalmente conhecida como a Lei de Proteção e Defesa do Consumidor. Tiveram “pressa” e pouca cautela nesse ponto do Código, mais especificamente no que tange à responsabilidade real das pessoas envolvidas na relação de consumo.

O texto legal faz menção aos “fornecedores de produtos de consumo duráveis e não duráveis” e aos “fornecedores de serviços”. Não tiveram a preocupação de se aprofundarem na delimitação ou descrição criteriosa desses fornecedores. Paira uma dúvida. Quem seriam eles? Será que fizeram dessa forma para abrir precedente para promulgação de nova legislação que os determine, os descreva ou os defina? Essas são questões pertinentes. Ou ficou subentendido que eles seriam os fabricantes, importadores, produtores, servidores, prestadores de serviços, fornecedores imediatos, comerciantes em geral, etc. Se assim for, e é o que está a ocorrer, alguns desses sujeitos passivos estão tentando se desvincular de suas responsabilidades. Portanto, é claro e evidente que tem uma pequena lacuna, que merece avaliação criteriosa.

Tomando o papel de interpretador da lei e buscando uma efetividade na responsabilização dos sujeitos passivos, passaremos a expor o que detemos a respeito de quem seria a responsabilidade por vício do produto e do serviço.

1 A responsabilidade prevista no art. 18, caput

Com o advento do CDC, as atividades de Fornecedor passaram a ser “ação de risco”, em que os fornecedores têm a obrigação de entregar produtos e serviços de qualidade, nas quantidades publicadas e de prestar garantia de adequação dos seus usos aos consumidores. “Se antes o ‘risco’ era de quem ‘aventurava’ a consumir, agora o ‘risco’ é de quem se disponha a ser Fornecedor. Restaurou o CDC o ditado, já antigo, de ‘quem não tem competência, não se estabeleça” [1].

O caput do Art. 18 traz com clareza a responsabilização dos fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis, descrevendo o vínculo de solidariedade pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo do destinatário final[2].

Aqui, o mens legis é controlar a produção viciada / defeituosa. No entanto, esqueceu o legislador de discriminar sucintamente o sujeito ou sujeitos passivos da relação de consumo. Vemos aqui, uma lacuna que macula a harmonia e equilíbrio nas ditas relações. Seguindo orientação doutrinária, importante se faz esclarecer que no pólo passivo dessa relação de responsabilidade se encontram todas as espécies de fornecedores, coobrigados e solidariamente responsáveis pelo ressarcimento dos vícios de qualidade ou quantidade eventualmente apurados nos casos concretos.

Desta forma, não mais do que justo, e respeitando o princípio da vulnerabilidade do consumidor esculpido no inciso I do Art. 4°, caber a ele exercitar sua pretensão contra toda a cadeia de fornecedores ou contra alguns, se não quiser dirigi-la apenas contra um.

É por esta razão, e por estar mais acessível ao consumidor, que os comerciantes direitos e imediatos são chamados à responsabilização pelo dano. Na busca de defesa, tais fornecedores tentam, de várias maneiras, se desvencilharem das suas responsabilidades. Às vezes afirmam ser culpa do fabricante, importador, etc., ou que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro, alegam caso fortuito ou força maior e até que o produto ou serviço não apresenta defeito. Em visitas aos estabelecimentos comerciais é fácil constatar o emprego da má informação, desprezo, arrogância, má-fé na resolução de conflitos. Um exemplo típico de má informação é o que ocorre na maioria os estabelecimentos que, no ato da venda entrega de mercadorias, apresentam suas notas fiscais já carimbadas com prazo de garantia. Conforme podemos ver, carimbam diversos prazos, de 7 dias, 48 horas, 72 horas, etc. Visivelmente uma aberração, pois não poderia este comerciante desinformar o consumidor de sua real garantia e, muito menos, poderia desrespeitar a lei consumerista.

Ater-nos-emos a este caso para expor alguns posicionamentos. Primeiramente é bom ressaltar que cabe ao consumidor acionar qualquer daqueles responsáveis solidários. “Prevalecem, in casu, as regras da solidariedade passiva, e por isso, a escolha não induz concentração do débito: se o escolhido não ressarcir integralmente os danos, o consumidor poderá voltar-se contra os demais, conjunta ou isoladamente. Por um critério de comodidade e conveniência o consumidor, certamente, dirigirá sua pretensão contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de serviços” [3]. Em segundo, não existe razão para que o fornecedor imediato não solucione o vício, que deve ser sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, já que cabe a ele exercitar o direito de regresso contra o fabricante, produtor, importador, etc., no âmbito da relação interna que se instaura após o pagamento, com vistas à recomposição do status quo ante.

2 Prerrogativas do fornecedor e consumidor – art. 18, §1°

De forma correta, veio o legislador dirigir uma prerrogativa ao fornecedor, que acreditamos ser similar a uma ampla defesa. Estamos falando do dispositivo do §1°, 1ª. Parte, Art. 18, que concede ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o objeto defeituoso no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Do descumprimento dessa prerrogativa, faz surgir o direito alternativo de o consumidor exigir: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; ou, o abatimento proporcional do preço.

Seguindo o exemplo do item anterior, podemos citar um caso concreto e corriqueiro. “Determinada consumidora de sapatos de luxo vai a sua loja preferida e escolhe o seu produto, com intuito de utilizá-lo numa festa de casamento em uma semana. Paga-o e recebe a nota fiscal com o dito carimbo. Uma semana após a compra, vem a descobrir um defeito que tornava o produto impróprio ao consumo. Na tentativa de solucionar seu problema, a consumidora busca o fornecedor imediato, sendo totalmente desatendida e não havendo de pronto a solução de seu problema por questionar o gerente da loja que o defeito é de fabricação e que a nota fiscal determina o prazo de garantia, pois naquele momento já havia prescrito qualquer direito de reclamar e não teria, o estabelecimento, qualquer responsabilidade junto à cliente”.

O caso demonstra, primeiramente, total desinformação sobre o prazo de garantia legal e contratual. Falha gravíssima que macula a norma consumerista. Não há preocupação com uma política de retorno que beneficie o cliente, almejando sua fidelidade. Mesmo assim, na presença de vício, a consumidora poderá reclamar ao fornecedor imediato. Este deverá respeitar o mandamento legal e não o fictício carimbado, sempre buscando sanar o problema em 30 dias, ou se submeter à escolha da consumidora, conforme os incisos do Art. 18, §1°. Quando não o faz, desrespeitando a lei, comete crime tipificado no próprio Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 66, na modalidade dolosa, ou seja, comete com plena convicção do dano que estar causando ou que visivelmente pode ser previsto. A lei também admite a modalidade culposa, in verbis:

Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:

Pena – Detenção de três meses a um ano e multa.

§1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.

§2º Se o crime é culposo;

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

Há outros casos em que nem mesmo é fornecido ao consumidor o termo de garantia, devidamente preenchido, o que é, também, tipificado como crime pelo CDC, em seu Art. 74, in verbis:

Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo;

Pena – Detenção de um a seis meses ou multa.

Diante dos aspectos expostos, necessária se faz a intervenção legislativa competente, para expor e definir com clareza os fornecedores que devem deferência ao Art. 18, seus parágrafos e incisos, assim como criar uma política de retorno justa tanto para consumidores quanto fornecedores, mas nossa exposição não pára por aqui. Passaremos a dissecar os responsáveis pelos vícios de quantidade para ao final apresentarmos nossas conclusões.

3 Responsáveis pelos vícios de quantidade

Da mesma forma que nos vícios de qualidade, os fornecedores respondem, solidariamente, pelos vícios de quantidade do produto, que segundo os termos dos Arts. 18 e 19 são aqueles vícios decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.

Já o Art. 19 delimita, especificamente, a idéia de vício de quantidade ao atribuir-lhe somente às disparidades do conteúdo líquido dos produtos colocados no mercado de consumo. Como exemplo, podemos citar no caso de o consumidor comprar um recipiente contendo 20 litros de azeite de oliva e constatar que somente tem 15 litros. A relação consumerista, neste caso, estará afetada, por vício de quantidade, com patente disparidade de “conteúdo líquido”.

Para solucionar problemas dessa natureza, o legislador incorporou as seguintes sanções alternativas, dando legitimidade aos consumidores de reivindicar pelo: abatimento proporcional do preço; pela complementação do peso ou medida; pela substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios; e, pela restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Houve especial preocupação com relação à responsabilização exclusiva do fornecedor imediato nos casos em que o instrumento de mediação ou pesagem utilizado não estiver aferido segundo os padrões oficiais. Na escala federal quem deve fazer essa aferição é o INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial. Na esfera estadual figura o Instituto de Pesos e Medidas – IPEM. “Se quem deu causa ao vício de quantidade foi o fornecedor imediato — como costuma acontecer nos mercados e feiras livres, nas vendas de cereais, legumes, frutas e hortaliças —, o produtor rural não poderá ser responsabilizado” [4].

4 Responsáveis pelos vícios do serviço

Se faz pertinente, tecermos comentários sobre os dispostos no Art. 20, parágrafos e incisos, do CDC. Disciplina tal artigo, a responsabilidade do fornecedor, por vícios de qualidade dos serviços, conforme vemos abaixo:

Art. 20 — O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir alternativamente e à sua escolha:

I — a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III — o abatimento proporcional do preço.

§1 — A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§2 — São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.

Esse tipo de responsabilização é bastante freqüente nos dias atuais. Acreditamos ser a que detém maior número de reclamações de consumidores insatisfeitos, por terem maculados os seus direitos fundamentais e sociais, pois parte delas se compõem de falha de serviços essenciais ao bem estar da população, tais como fornecimento de energia, água, esgoto, telecomunicações, serviços de profissionais de todo tipo, os serviços de construção civil, agenciamento; transporte (rodoviário, aquaviário, ferroviário e aeroviário[5]), armazenamento e guarda de bens e mercadorias; estacionamento de veículos; conserto e restauração de quaisquer bens móveis; decoração de ambientes; diversões públicas; serviços de seguros; bancários, de crédito e etc. Nossa afirmação não é vaga, pois, conforme podemos constatar nas estatísticas de reclamações em órgãos de proteção e defesa dos consumidores, cabem os primeiros lugares a posição ocupada pelas concessionárias daqueles serviços, senão vejamos, em particular, a posição de algumas na região Nordeste do país, com dados retirados do Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor – SINDEC:

Com o objetivo de aprimorar o sistema, a partir de 23 de setembro de 2005 os gráficos gerados a partir da base de dados do Sindec correspondem ao registro de atendimento feito pelos Procons a cada consumidor.

Estes atendimentos consistem na primeira análise dos Procons acerca das demandas apresentadas pelo consumidor, que podem representar consultas, pedidos de orientações ou reclamações.

O acesso às informações de atendimento dos Procons cumpre com os preceitos da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, dando transparência e publicidade aos registros e serviços da administração pública, ao mesmo tempo em que viabiliza o controle social e garante ao consumidor o seu direito à informação.

 Fonte: http://www.mj.gov.br/dpdc/sindec/sindec.html

Importante entender que os serviços que apresentam vício de qualidade são aqueles impróprios ao consumo, ou seja, quando se mostram inadequados para os fins que deles se esperam ou não atendam às normas regulamentares de prestabilidade, conforme se depreende do §2°.

Outro caráter identificador de um serviço prestado como sendo defeituoso, se dará quando houver disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Mesmo sem descrevê-los, a norma consumerista menciona os vícios de quantidade dos serviços postos à aquisição. “Assim, se uma escola oferece um curso com determinado conteúdo programático, o descumprimento do programa, mesmo que parcial, autoriza o aluno a pleitear a completitude da matéria, o que significa a reexecução dos serviços educativos prestados (cf. inciso I), sem prejuízo das sanções previstas nos incisos II e III do dispositivo comentado” [6].

Os serviços prestados por um marceneiro, por exemplo, podem ser reexecutados, após acordo extrajudicial amigável (por meio de conciliação ou mediação) ou em ação de obrigação de fazer, ou pode ser restituída quantia paga, em ação de reparação por danos materiais e/ou morais, quando se constatou que o mesmo utilizou produto de baixa qualidade, diferentemente do acordado, para confecção de imóvel. Esse é um exemplo bastante comum, derivando outros similares, como nessa decisão do STJ:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VÍCIO DE QUALIDADE. ART. 20, CDC. VIAGEM TURÍSTICA. DANO MATERIAL E DANO MORAL. DISTINÇÃO. OPÇÃO DO CONSUMIDOR. ADEQUAÇÃO À REPARAÇÃO DO DANO. RECURSO DESACOLHIDO.

III – O direito de opção mencionado no art. 20, I a III do Código de Defesa do Consumidor, relaciona-se com a suficiência da reparação do dano, não devendo afrontar nem a proporcionalidade entre a conduta do fornecedor e o dano causado, nem o princípio que veda o enriquecimento indevido.

(REsp 328182 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2001/0070121-2; Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; T4; DJ 04.02.2002 p. 390)

Em linhas gerais, estipula-se “a reparação de danos, tanto patrimoniais como morais, na tutela da própria Constituição da República de 1988 (Art. 5°, V) e sem prejuízo de sancionamentos outros cabíveis. Compreendem-se, em seu contexto, tanto danos a pessoas como a bens, prevalecendo a obrigação de ressarcimento nos casos de vicio, falta ou insuficiência de informações, ou seja, tanto em razão de problemas intrínsecos como extrínsecos do bem, ou do serviços” [7].

Já no Art. 21 do CDC, vêm o legislador estabelecer, para o prestador de serviços, o dever jurídico de empregar nos consertos e reparações de quaisquer natureza, principalmente dos produtos compósitos (susceptíveis de dissociação), componentes de reposição originais, adequados, novos, de acordo com as especificações técnicas do fabricante, salvo autorização em contrario do consumidor.

5 Responsabilização do poder público – art. 22

A própria lei traçou a definição dos sujeitos da relação de consumo. Na concepção legal, “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. O Poder Público, no papel de Fornecedor, “são as pessoas jurídicas de direito público — centralizadas ou descentralizadas — podendo figurar no pólo ativo da relação de consumo, como fornecedoras de serviços. Por via de conseqüência, não se furtarão ocupar o pólo passivo da correspondente relação de responsabilidade” [8].

O estudo da defesa dos interesses dos consumidores de fornecedores privados é por si só, uma matéria de extrema relevância para garantir o bem estar social. Portanto, justo e cabível, o estudo da defesa dos interesses dos consumidores de serviços prestados pelo poder público.

Acreditamos ser uma matéria de dupla relevância. Assim, o Art. 22 faz remissão aos órgãos públicos representados por suas empresas públicas, concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, entes administrativos com personalidade de direito privado, mas por extensão é aplicável às sociedades de economia mista, fundações e autarquias, posto que preteridas, sempre que prestarem serviços públicos.

Na consonância com o Art. 22 e parágrafo único combinados com o que está estatuído no Art. 14, quando os órgãos públicos abandonam sua obrigação de prestar serviços adequados, eficientes, seguros e contínuos, serão compelidos a cumpri-los e reparar os danos causados. Assim, na busca de restabelecer o status quo ante, se responsabiliza objetivamente as entidades públicas “na forma prevista neste Código”, significando dizer que, o dano a ser restaurado independe da existência de culpa.

No sistema codificado, tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa a obrigação de indenizar atribuída ao fornecedor [9].

Sendo sensato diante do exposto, conclui-se que, com o advento da Lei Consumerista, a responsabilidade do Estado pelo funcionamento dos seus serviços públicos não decorre da ausência, mas do fato do serviço público, tornando patente que o legislador pátrio admitiu, inescapavelmente, a teoria do risco administrativo, sustentada com denodo por Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo, Pedro Lessa, e mais recentemente pelo festejado Aguiar Dias, que, em sua clássica Da Responsabilidade Civil, reportando-se a Amaro Cavalcanti, assim preleciona: “Somos, assim, pela aplicação, entre nós, da doutrina do risco administrativo, como a defendia já o insigne Amaro Cavalcanti, escrevendo que ‘assim como a igualdade dos direitos, assim também a igualdade dos encargos é hoje fundamental no direito constitucional dos povos civilizados’. Portanto, dado que um indivíduo seja lesado nos seus direitos, como condição ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação, devem ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo Estado a fim de que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça cumulativa: Quod omnes tangit abomnibus debet supporta ri” [10].

6 Ignorância dos vícios e arts. 24 e 25

A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade. Isso é o que descreve o Art. 23 do CDC. O defeito se configura como um vício redibitório, que na concepção do Direito Civil, deduz ser “o defeito oculto da coisa alienada e que a torna imprópria ao uso a que se destina ou que lhe reduz sensivelmente o valor” [11]. Se conhecido pelo consumidor esse defeito, o negócio com certeza não se aperfeiçoaria.

Na espécie, o adquirente de coisa defeituosa poderá propor duas ações: a redibitória ou a quanti minoris. Pela primeira, intenta dissolver o contrato, e, pela segunda, abatimento do preço ajustado acompanhado da correspondente quantia.

A imperatividade esculpida no Art. 23 torna-se mais evidente quando agregada aos Arts. 24, 25 e seguintes. Neles é vedada expressamente a inserção, no contrato, de cláusula exonerando o fornecedor de qualquer responsabilidade ou destinada a atenuar a obrigação do fornecedor de ressarcir o consumidor dos danos resultantes de defeito ou vicio do produto ou serviço. Senão vejamos: “Art. 24 — A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.

Tratando-se de disposição de ordem pública, é vedada a exoneração contratual do fornecedor, sob pena de nulidade das cláusulas eventualmente pactuadas.

Art. 25 — É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.

§1° — Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores.

§2° — Sendo o dano causado por componente ou peça incorporada ao produto ou serviço, são responsáveis solidários seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporação.

Na interpretação literal desta norma temos que, todas essas cláusulas exonerativas consideram-se não escritas e devem ser desconsideradas pelos respectivos usuários da prestação de serviços. Essa norma é de larga abrangência. Alcança todo e qualquer contrato referente a uma relação de consumo.

6.1 Responsáveis solidários [12]

Para defesa dos direitos básicos do consumidor, o parágrafo único do Art. 7° do CDC estabeleceu o princípio legal para responsabilidade pela reparação dos danos causados aos consumidores. Buscando a efetividade da norma, em conformidade com a lei substantiva pátria, firma a obrigação de todos os participes em responderem solidariamente pelos danos causados, nos termos também do Art. 942 do CC[13].

A regra da solidariedade encontra patenteada no caput do Art. 18, no caput do Art. 19, nos §§1° e 2° do Art. 25, no §3° do Art. 28 e no Art. 34. É cristalina a responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos ou serviços.

O parágrafo primeiro do Art. 25 vem consolidar a solidariedade passiva de todos aqueles que, de qualquer modo, concorreram para a causação do dano, ao mesmo tempo que o seu parágrafo segundo acrescenta ao rol dos coobrigados solidários o fornecedor das peças ou dos componentes defeituosos que foram incorporados aos produtos ou serviços e que deram causa ao eventus damni.

Pondera-se que, a solidariedade pura e simples, não é passível de comportar benefício de ordem, o que significa dizer que: o consumidor poderá fazer valer seus direitos contra qualquer dos fornecedores do produto ou serviço, inclusive contra o incorporador da peça ou componente defeituoso.

Seguindo o mesmo pensamento sobre a responsabilidade solidária, o Art. 34 disserta que o fornecedor é solidário passivo pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

Do ponto de vista processual a escolha do consumidor em mover a ação contra mais de um responsável solidário está garantida na forma de litisconsórcio facultativo (CPC, Art. 46)[14].

7 Defesa de uma política de retorno justa

Atualmente, pouco se discute a respeito da política de retorno de produtos e/ou serviços defeituosos ou viciados. Acreditamos que tal fato se dá pela deficiência legislativa em determinar concretamente quem seria(am) o(s) responsável(is) efetivo(s) pela solução imediata ou mediata do problema.

Sabemos que alguns produtos, por sua natureza, não comportam solução (conserto), mesmo que estando dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto em lei, sendo cabível irmos diretamente aos pedidos alternativos do consumidor, que são: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; e, o abatimento proporcional do preço. Podemos citar um exemplo para ilustrar nosso pensamento: Um determinado consumidor que compra produtos alimentícios, perecíveis ou não, quando constata um defeito no produto, relativamente aos que torna impróprio ao consumo, deverá ter de imediato sua falha resolvida e não ter que se submeter a um período de espera de 30 (trinta) dias para ver solucionado tal problema. Neste caso, o fornecedor imediato do produto, que pode ser tanto comerciante quanto agricultor, ambos vendendo a atacado ou varejo, deveria solucionar de pronto o problema apresentado no seu produto, e não se respaldar no prazo de 30 (trinta) dias do §1° do Art. 18, para se esquivar da responsabilidade.

Outro exemplo que podemos citar ocorre quando consumidores se deparam com vícios em produtos de uso pessoal, a exemplo dos calçados, que podem ficar inapropriados ao uso, mesmo que solucionado o vício, por terem sido introduzidas partes que diminuíram a qualidade ou características do produto. Note-se que neste caso, o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do §1° do Art. 18. A preocupação do legislador tem pertinência, pois diversos fatores podem decorrer do uso de produtos inapropriados. No caso acima, as pessoas que utilizam calçados inapropriados podem sofrer, conseqüentemente, problemas na coluna cervical, na forma de locomoção, no posicionamento das pernas e pés e etc.

Seguindo na mesma linha de pensamento, quando temos vícios nos serviços, o fornecedor deverá seguir uma política de retorno justa, para que não macule o direito dos consumidores. Um exemplo típico de serviço defeituoso ocorre quando um fornecedor é contratado para confeccionar um determinado objeto e ao final constatou-se que o mesmo é distinto do projeto inicialmente apresentado. Aqui se pode vislumbrar vício de qualidade e/ou quantidade, a depender do caso concreto. Nasce, então, o direito do consumidor de exigir alternativamente a reexecução dos serviços, sem nenhum custo adicional e quando cabível; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; e, o abatimento proporcional do preço. O prazo de reconhecimento do vício não foi estipulado pelo legislador. Mas, utilizando-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o vício poderia ser notável no momento da entrega ou conclusão do serviço. Cabível aqui explicar que um vício quando não notável, dito oculto, deveria ter um prazo para ser reclamado, devendo ser contado da data da sua constatação. O prazo é preclusivo, dando início no momento da constatação, que precisa ser de imediato comunicado ao fornecedor, que deve solucionar de imediato. Diante da ausência de determinação legal, viável é a inclusão de norma que determine objetivamente esse prazo. Para nós, razoável seria o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da constatação do vício, utilizando-se da literalidade do §1° do Art. 18 do CDC, que trata dos vícios em produtos.

Para melhor entendermos, esboçamos o exemplo a seguir: Um determinado dentista é contratado para implantar aparelho ortodôntico em determinada paciente. Neste caso a paciente necessita da colocação de 4 (quatro) anéis de sustentação do aparelho, tanto na parte superior quanto inferior, lado esquerdo e direito. Por erro do dentista o mesmo só implanta 2 (dois) anéis em cada parte da arcada dentária. Passado alguns meses a consumidora começa a sentir dores e busca o profissional contratado. O mesmo verifica a falha e não faz as correções cabíveis com o argumento de que “por ter decorrido alguns meses para reclamar, e para refazer o serviço teria que remover todos os braquetes e adesivos, o que deveria ser pago pela cliente”. Algo de errado está causando o desequilíbrio contratual. Primeiro, a reclamante não concorreu para a falha do profissional. Segundo, o vício só foi contatado posteriormente, pois estava oculto. Terceiro, a cliente não detém conhecimento para saber se o que estava sendo colocado era o correto ou não (princípio da vulnerabilidade). A solução legal para o caso é simples. O dentista teria que reexecutar o serviço, ou contratar terceiro para refazer, tudo por sua conta e risco, ou desfazer tudo o que fora feito, devolvendo o dinheiro pago pela cliente, corrigido monetariamente. Tudo isso é possível, mas em qual prazo? A resposta já foi dada anteriormente. Mas do que uma questão de ética, deveria esse profissional solucionar o problema de imediato, ou resolvê-lo em prazo razoável de 30 (trinta) dias.

7.1 Política de Retorno no Direito Comparado

A defesa e proteção dos consumidores, mesmo sem essa denominação, tiveram origem na Idade Antiga. Documentos históricos, a exemplo do Código de Hamurabi[15], na Babilônia, que se estima ter sido elaborado por volta de 1700 a.C., aponta para a existência de regras sobre questões de cunho familiar, sucessório, patrimoniais, entre outros. Tempos depois, já no século XIII a.C., cria-se o Código de Massu na Índia, que instituía sanções para os casos de adulterações de alimentos. Na Idade Média, durante o século XV na França, os mesmos casos eram tratados com castigos físicos aplicados aos falsificadores. No século XVII, criou-se o microscópio, que se tornou um grande aliado dos consumidores no auxílio da análise da água, alimentos e adulterações, principalmente de especiarias. No final do século XIX, a tendência pela proteção e defesa dos consumidores, já sendo tratado com essa denominação, ganhou força nos Estados Unidos em virtude do avanço do capitalismo.

Em 15 de março de 1962 o presidente dos Estados Unidos da América, John Fritzgerald Kennedy, instituiu o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, através de mensagem especial enviada ao Congresso Americano sobre proteção aos interesses dos consumidores, inaugurando a conceituação dos direitos do consumidor. Essa idéia causou grande impacto, não – somente naquele país, mas em todo o mundo. São quatro os direitos fundamentais do consumidor. O Direito à Segurança ou proteção contra a comercialização dos produtos perigosos à saúde e à vida. Foram criadas leis de proteção ao consumidor com a inclusão de produtos corrosivos, inflamáveis e radioativos. O Direito à Informação, em que os aspectos gerais da propaganda e a necessidade das informações sobre o próprio produto e sua melhor utilização passaram a ser considerados. O Direito à Opção, dando combate aos monopólios e às leis antitrustes e considerando a concorrência e a competitividade como fatores favoráveis ao consumidor. O Direito a ser Ouvido, que passou a considerar os interesses dos consumidores na hora de elaborar políticas governamentais e de procedimentos de regulamentação. O Dia Mundial dos Direitos do Consumidor foi inicialmente comemorado em 15 de março de 983. Em 1985 a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) adotou os Direitos do Consumidor assim enunciados como Diretrizes das Nações Unidas conferindo-lhes legitimidade e reconhecimento internacional[16].

Com o passar dos tempos, os Estados Norte-Americanos foram adaptando seu comércio aos direitos dos consumidores, seguindo jurisprudências da Corte Suprema e seu Direito Consuetudinário. Enxergamos nitidamente uma tendência crescente em se evitar práticas abusivas, tais como o truste[17], dumping[18] e cartel[19] entre concorrentes. Um ponto bastante primado pelos empresários americanos é bom atendimento de seu cliente. Para tanto se criou uma política justa de atendimento das demandas. Englobado nessa política enxergamos a mais importante, que é a Política de Retorno de produtos e/ou serviços viciados ou defeituosos. Os diferentes fornecedores criam normas vislumbrando uma boa política de retorno, o que faz chamar a atenção do consumidor, que antevê a boa conduta do ofertante em garantir o retorno ou solução imediata de qualquer vício ou defeito apresentado no produto ou serviço. Assim é o que podemos perceber em algumas notas fiscais, que já descrevem tal política, a mesma que pretendemos investir aqui, só que adaptada aos moldes do CDC:

7.2 Política de Retorno no Brasil

Conforme demonstramos em item anterior, plausível é o estudo da possibilidade de implantação de um modelo de política de retorno semelhante ao norte-americano. Atualmente nossos fornecedores estão despreocupados em bem informar os clientes de seus direitos como consumidores. Tendo em vista este fator, sugerimos uma modificação nessa política de retorno injusta. Então qual a melhor forma para realizar tal façanha? Simples e prática.

Primeiramente temos que ter o direito básico para depois garantirmos o direito avançado. O direito básico cabível a cada fornecedor é da informação, por exemplo. A deficiência desse direito macula qualquer relação de consumo. O direito avançado é o da possibilidade de responsabilizar o causador do dano, tanto na modalidade culposa quanto dolosa, preventivamente ou repressivamente.

De plano poderíamos padronizar os versos das notas fiscais dos fornecedores de produtos ou serviços, deixando bem claro os direitos dos consumidores esculpidos, principalmente, nos Arts. 6°, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 34 e 50, além de outras normas pertinentes, conforme colocamos no exemplo acima.

Para a garantia do direito avançado, esboçado acima, pertinente é a modificação da Lei n.° 8.078/90, nas partes onde trata da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços, no sentido de delinear, categoricamente, de quem é cada responsabilidade. Ou poderia ser mais acessível, a promulgação pelos Estados, Distrito Federal, de leis que tratam especificamente desta matéria, por terem legitimidade legislativa concorrente com o ente político – União, conforme se depreende do inciso V do Art. 24, CR/88.

7.2.1 Projeto de Lei

Diante da necessidade de atualização legislativa sobre a lei consumerista, apresentamos um simples projeto:

PROJETO DE LEI – ANO 2007

Dá nova redação a dispositivos da Lei n.o 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1o. Os Arts. 3o, 13 e §1° do Art. 18 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (Redação atual)

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, concessionária ou permissionária de serviço público, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização direta ou indireta de produtos ou prestação de serviços.” (NR)

Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando: (Redação atual)

“Art. 13. O comerciante direto ou indireto é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:” (NR)

Art. 18……………………………………………………………………………………………………

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: (Redação atual)

“§1°. Não sendo o vício sanado de imediato, ou no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha, a qualquer dos fornecedores definidos no caput do Art. 3° deste Código:” (NR)

Art. 2o. O Art. 26 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar acrescido do parágrafo 4°, com a seguinte redação:

“Art. 26 …………………………………………………………………………………………………..

§4°. A Política de Retorno tem por objetivo dar informação aos consumidores de seus direitos básicos, assim como descriminar o(s) responsável(is) pela solução de conflitos da relação de consumo, seguindo as formalidades a seguir:

I – Todo fornecedor de produto e serviço deverá bem informar seu consumidor de seus direitos, afixando, visivelmente e dentro do estabelecimento, normas pertinentes à política de retorno de produtos ou serviços viciados ou defeituosos;

II – Deverão manter, sempre, um exemplar do Código de Defesa do Consumidor no estabelecimento;

III – Deverão modelar suas notas fiscais, cupons fiscais, documentos fiscais ou outra cártula, descrevendo informes em seus versos sobre direitos básicos dos consumidores, tais como os Arts. 6°, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 34 e 50, além de outras normas pertinentes;

IV – Deverão manter setor exclusivo para realização da Política de Retorno de produtos ou serviços defeituosos, devendo entregar comprovante de recebimento quando procurados.”

Art. 3o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

7.2.2 Exposição dos motivos ensejadores do Projeto de Lei

Juntamente ao projeto de lei, trazemos a exposição dos motivos que propiciaram sua idealização:

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

Fortaleza, ____ de ______________ de 2007.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

Submetemos à apreciação de Vossa Excelência o anexo Projeto de Lei, que propõe a alteração de parte da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor.

O equilíbrio e harmonia das relações de consumo, embora expressos na Lei Consumerista de forma clara e precisa, carecem de atualização no aspecto de descriminar com maior precisão os responsáveis pela solução dos vícios ou defeitos de produtos ou serviços, assim como se faz pertinente a criação de uma Seção para tratar especificamente da Política de Retorno.

Assim, a relevância do Projeto de Lei evidencia-se na proposta inovadora de um sistema de definição de metas que privilegiará em maior extensão o consumidor em fase da implantação de uma Política de Retorno justa, além de permitir melhor informação dos consumidores.

Com o encaminhamento deste Projeto de Lei, a Ordem dos Advogados do Brasil concretiza o cumprimento de mais uma etapa na sua missão de formulador de políticas para a melhoria da qualidade nas relações de consumo, no sentido de incrementar as relações de consumo em nosso País por meio da promoção de uma atenção mais adequada aos consumidores prejudicados.

O objetivo da proposta é institucionalizar e integrar as políticas de retorno, com vistas a estabelecer as condições de melhor preparo e adequação das informações aos vulneráveis na relação consumerista.

A promulgação do Projeto de Lei proporcionará o arcabouço jurídico necessário a estabelecer o formato legal para a regularização da política de retorno, descrevendo com mais profundidade os componentes que a perfazem.

São estas, Senhor Presidente, as razões que nos levam a submeter a Vossa Excelência a anexa proposta de Projeto de Lei.

Respeitosamente, OAB.

Conclusão

É crescente o número de reclamações envolvendo matéria de direitos e deveres dos consumidores. Numa relação de consumo, de um lado temos, a vulnerabilidade dos consumidores e de outro, a busca de uma límpida relação de consumo, onde a boa-fé e o equilíbrio contratual sejam tidos como elementos essenciais à negociação perfeita.

No decorrer deste trabalho, procuramos oferecer um breve entendimento acerca dos principais aspectos que norteiam os direitos dos consumidores na busca da responsabilização pelo vício ou defeito de produtos e/ou serviços, trazendo esclarecimentos àqueles que manejam a defesa de seus constituintes em demandas judiciais ou administrativas. Tudo na busca de garantir a efetivação da comentada harmonia nas relações de consumo.

Verificamos que a troca de interesses entre fornecedores e seus consumidores é fundamental para a consecução de uma negociação límpida, saudável e para a própria manutenção do mercado de consumo (tanto que tal propósito revela-se principio especifico do direito do consumidor – CDC, Art. 4°, III). Tais pontos sendo alcançados, tanto um quanto o outro são beneficiados. O objetivo do Código de Defesa do Consumidor de trazer o bem estar da população consumerista preserva o equilíbrio de interesses. Ambos, respeitando os mandamentos da lei, garantem o desenvolvimento da economia de um país.

Uma sociedade quando demonstra ser educada em suas relações negociais atraem investidores e economistas que buscam o desenvolvimento e estabilidade para implantarem suas políticas desenvolvimentistas. As instituições governamentais são os agentes propulsores da economia de nosso país, e a pertinência temática do Código de Defesa do Consumidor, além de resolver as demandas de interesses de consumidores e fornecedores, também garante, acima de tudo, o interesse social geral e o desenvolvimento tecnológico e econômico.

Nesse diapasão concluímos que o direito de um indivíduo se limita ao direito de outro, assim como seus deveres. O direito à vulnerabilidade do consumidor, por exemplo, deve se limitar ao resguardo da harmonia ou equilíbrio das negociações de modo geral (CDC, art, 4°, III). Da mesma forma, o direito de reclamar deve ser acoplado ao dever de reparar o vício ou dano causado no fornecimento de produto e/ou serviço. Outro caso são os princípios do contraditório e da ampla defesa que em alguns casos ficam a mercê de arbitrariedades daqueles operadores do Direito, que através de atos discricionários cometem algum abuso de poder, como o desrespeito aos prazos legais.

A manutenção de interesses difusos ou coletivos dependerá da interveniência das instituições oficiais criadas exatamente para atuarem nessa matéria específica. De modo geral, cabe ao órgão supremo da justiça resolver os casos que abalam as estruturas da Carta Magna. O que se busca, nesses casos, é dar efetividade e consolidação da cidadania aos indivíduos que compõem um Estado Democrático de Direito.

Finalmente, ressaltamos que o presente trabalho não tem o intuito de ser determinante em seus resultados, nem tampouco esgotar o tema proposto, muito pelo contrário, visa incentivar ainda mais os estudos acerca da matéria e dos tópicos aqui questionados, com o intento de se ter um equilíbrio maior nas relações entre fornecedores e seus consumidores.

Informações Sobre o Autor

Rafael Alencar Xavier

Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito e Processo Constitucionais – UNIFOR