A responsabilidade civil no tocante à relação médico-paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida

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INTRODUÇÃO


O presente estudo elaborado para a conclusão de curso tem por objetivo abordar o instituto da responsabilidade civil no tocante à relação médico – paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida.


Portanto, foi com evolução cientifica na área médica e a evolução tecnológica que as referidas técnicas tornaram-se realidade no século XXI. Com isso, no que refere-se a aplicabilidade das técnicas de reprodução humana assistida não há em nosso ordenamento jurídico até a elaboração do presente estudo nenhuma legislação regulamente tais procedimentos.


Sendo assim, somente existe resolução do Conselho Federal de Medicina que não trata especificamente da questão, mas sim tão somente traz a tona regulamentos éticos inerentes a aplicabilidade das técnicas reprodutoras.


Todavia torna-se indispensável um capítulo especificamente para explicitar aos leitores o que é a reprodução humana assistida; suas principais técnicas; em que momento poderá ser aplicada; e quais pessoas podem receber este tipo de tratamento.


Importante ressaltar, que o objetivo nesta pesquisa científica não é adentrar minusciosamente na discussão dos temas de ordem médica, até porque que o conhecimento adquirido nesta graduação não tem este enfoque.


Portanto, o que pretende-se também não é esgotar as questões em análise, apenas trazer aos leitores o conhecimento da reprodução humana assistida para poder aplicar ao caso concreto a responsabilidade civil dos profissionais da saúde que laboram com essas técnicas.


Adiante encontramos nesta monografia o instituto da responsabilidade civil, sendo este o principal assunto e o que merece maior atenção, porque é por este instituto inserido no Código Civil que este trabalho caracterizará um estudo jurídico.


E seja na aplicabilidade das técnicas de reprodução humana em uma clínica de reprodução humana assistida particular quanto numa clínica de reprodução assistida que exerce serviço público erros, inconvenientes, falta de conhecimento técnico poderá ocorrer ao profissional que está aplicando este procedimento.


Neste sentido, se acaso ficar configurado que este profissional causou danos a outrem poderá ser responsabilizado juntamente com a clinica para a qual presta serviços. Da mesma maneira aquele profissional que não está subordinado a nenhuma pessoa jurídica e causa danos a outrem, poderá ser responsabilizado pelo dano causado.


E por fim, a Carta Magna predispõe no art. 226,§ 7.º que o Estado deve garantir aquelas pessoas que são pobres na acepção jurídica do termo o planejamento familiar, e foi neste sentido que entrou em vigor a Lei do Planejamento Familiar.


Interpretando os dispositivos deste corpo normativo (Lei do Planejamento Familiar) o Estado deve garantir o acesso as técnicas de reprodução humana assistida as pessoas carentes que não tem condições de ter filho pelo procedimento natural de reprodução.


I – REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


1.1. CONCEITO


Genival Veloso de França[1] define a reprodução humana assistida como o “conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada”.


Segundo o mesmo autor acima elucidado a técnica de reprodução humana antigamente teve várias denominações como “fertilização artificial, fecundação artificial, fecundação por meios artificiais, impregnação artificial, concepção artificial, semeadura artificial, inseminação artificial, fecundação “in vitro”, ou então, como trata Hilário Veiga de Carvalho a chamada fertilização matrimonial”.


Atualmente fala-se em Reprodução Humana porque assim define o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução n.º 1358/1992, dispondo sobre as normas éticas que norteiam a aplicabilidade de tais técnicas.


Diante a evolução reprodução humana tem-se registrado em 1300 por Chevalier que Le Bon que aplicou a técnica de reprodução humana assistida em animais. Logo após alguns estudos e idéias, o médico veterinário Ivannof adotou uma concepção moderna tratando como fecundação artificial.


Mais adiante em 1790, um médico inglês adotou tal técnica em uma mulher obtendo êxito total, sendo assim, este procedimento foi sendo cada vez mais utilizado nos Estados Unidos da América do Norte.


Naquela época aplicava-se a reprodução humana seja porque o homem tinha defeito peniano, seja porque havia deficiência na ejaculação, seja porque possuía um pseudo-hermafroditismo, ou porque a mulher tinha também um pseudo-hermafroditismo ou porque tinha más formações congênitas ou adquiridas[2].


Ao aplicar a reprodução humana assistida o médico colhia o esperma e introduzia no útero da mulher, atendendo-se aos cuidados da assepsia e ao período correspondente à ovulação.[3]


Atualmente, percebemos mundialmente que alguns paises trabalham com banco de sêmen, ou seja, o material genético masculino é congelado por um prazo de doze meses, considerado dentro desse período um material viável.


Na medicina moderna fala-se em técnicas “in vitro”, que exatamente começou a ser estudada na Universidade de Cambridge, nascendo em 25 de julho de 1978 Louise Brow. Já no ano de 1984 em Los Angeles houve o primeiro caso da chamada barriga de aluguel, ou seja, a transferência de embriões para o útero de uma mãe que só tem como atribuição gerar a criança para aquela que não pode devida alguma patologia.


As técnicas de reprodução humana, segundo Genival Veloso de França, consistem em: “fecundação interna, fecundação por transferência transabdominal, intra-uterina e intra-abdominal de gametas, fecundação “in vitro” com transferência de óvulo, com doação de embrião e transferência de embriões congelados, podendo tais procedimentos serem aplicados com material do marido (homóloga), ou com matéria de terceiros (heteróloga)”[4].


Temos a reprodução homóloga ou auto-reprodução quando a mesma ocorre intraconjugalmente, e fala-se em reprodução heteróloga ou heterreprodução quando ocorre a reprodução extraconjugal.


Suponhamos que determinado casal não consegue pela reprodução natural a obtenção de ter filhos, analisando o caso o médico aplica-se a técnica de reprodução humana assistida na forma homóloga, que iria ser realizada na mulher com sêmen de seu próprio marido.


Já caso haja necessidade da aplicabilidade da reprodução humana assistida na forma heteróloga, deve-se atentar para algumas situações porque envolve muita responsabilidade, direitos e obrigações da mulher, do esposo, do médico, do doador, da esposa do doador, do filho que irá nascer e de toda sociedade.


Enfim, na reprodução humana assistida na via heteróloga somente o médico poderá saber que o doador do esperma a ser implantado na mulher, e incumbe a este profissional eleger o doador adequando ao máximo aquele casal, portanto qualquer dano causado face ao casal a responsabilidade recairá sobre o médico que tem essas obrigações.


Todavia, para a Federação Internacional de Obstetrícia e Ginecologia, “a reprodução humana natural é o processo que envolve a produção de gametas masculinos e femininos e sua união com a fertilização. Já a gravidez é a parte do processo que se inicia com a implantação do embrião na mulher e termina com o nascimento da criança ou aborto do feto”[5].


Estima-se certo limite de idade para que as pessoas que submetam as técnicas de reprodução humana assistida possam obter êxitos com mais facilidade, ou seja, tanto para o homem quanto para a mulher passado os trinta e cinco anos de idade as chances de não obter êxito quando da aplicação de alguma método de reprodução humana é possível.


As causas que geram a perda da capacidade reprodutiva são varias, tais como seqüelas de infecção no trato genital inferior feminino, a mudança do papel da mulher na sociedade também contribuiu para agravar a questão da infertilidade, com a sua participação cada vez mais acentuada no mercado de trabalho, bem como no adiamento da maternidade[6].


O melhor período avaliado pelos especialistas para reproduzir é aquele após a puberdade, perdurando no máximo até os trinta anos de idade, que após desta idade a capacidade vai diminuindo gradativamente. É muito importante observar esta questão da idade quanto a aplicação das técnicas de reprodução humana na mulher.


A Federação Internacional de Ginecologia e Obstetrícia considera infértil “aquele casal que não consegue levar a gestação a termo, e a esterilidade conjugal como a falta de gestação detectada clinicamente, após dois anos de relações sexuais normais sem contracepção”[7].


Segundo os autores (2005, p.43):


A reprodução humana subdivide-se em técnicas de baixa e técnicas de alta complexidade. Engloba entre as técnicas de baixa complexidade: Relação Programada, Inseminação Intra-Uterina, ou seja, são técnicas mais fáceis de serem aplicadas que podem ocorrer no próprio corpo da mulher sem precisar de serem realizadas em centros de reprodução assistida, mas estatisticamente as chances de sucessos são poucas em relação as técnicas de alta complexidade.


Já as técnicas de alta complexidade compreendem: Fertilização “in vitro” (FIV), e as Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI), sendo este último um método complementar ao FIV. Nesses dois últimos métodos de alta de complexidade, a fecundação ocorre fora do corpo da mulher, sendo necessária a coleta de óvulos através da indução da ovulação.”


O critério a ser utilizado para obter êxito na realização de qualquer técnica de reprodução humana assistida é avaliar ambos e verificar qual problema que assombra ambos, ou se ninguém tiver alguma patologia verificar o porque o casal não consegue ter filho diante a procriação natural.


Para escolher a técnica de reprodução a ser aplicada leva-se em consideração alguns fatores, ou seja, o primeiro é verificar qual o problema do casal que não permite ter filhos pelo método de procriação natural, após é analisar que para cada problema há uma técnica pertinente e eficaz, analisando as chances de sucesso, logo após verificará o custo e por fim o risco na aplicação da técnica escolhida.


Se houver a infertilidade, as técnicas de baixa complexidade é suficiente para tratar tal patologia, mas se após quatro tentativas deve-se migrar para as técnicas de fertilização “in vitro”.


1.2. DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


1.2.1 FERTILIZAÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SITUAÇÕES DELA DECORRENTES


A reprodução humana assistida nada mais é que a intervenção do homem no processo natural de desenvolvimento, unindo artificialmente os gametas masculino e feminino, originando um ser humano, que pode se dá por dois métodos:


O primeiro é a “fertilização “in vitro”, mais conhecido como método ZIFT, ou seja, é colhido o óvulo, logo após é introduzido o sêmen do marido ou de terceiro que gerará o embrião, sendo este introduzido no útero da mulher ou de outra. Importante ressaltar que todo este procedimento é realizado na proveta”[8].


Já o método GIFT é aquele que a fecundação ocorre “in vivo”, ou seja, é introduzido o sêmen na mulher, sem ao menos haver qualquer tratamento com os materiais genéticos do casal em laboratório.


Diferencia-se a inseminação artificial em homóloga que é aquela praticada na mulher, com esperma do marido enquanto estiver vivo ou após que falecer, e existe também a inseminação heteróloga que é aquela proveniente durante a vigência do casamento ou da união estável, realizada na mulher casada ou convivente com esperma de outrem[9].


Conforme a Resolução 1358/1992 do Conselho Federal de Medicina, em seu art. 1.º, Seção 1 regulamenta que estas técnicas de reprodução humana assistida deverá serem aplicadas quando se constate a infertilidade do casal, sendo uma forma rápida e eficaz de atingir a gestação. Mas primeiramente deve-se dar importância para outras técnicas menos onerosas e ágeis, sendo esses métodos de reprodução humana assistida aplicável somente quando não obtiver êxito nas demais.


O casal tem pleno direito de descendência, ou seja, se não adquirem a paternidade ou maternidade na forma convencional, têm o total direito de aplicar uma dessas técnicas para ter filho, uma vez que o objetivo é a procriação buscando a perpetuação da espécie humana.


Diante a infertilidade o casal, do cônjuges ou companheiro essas pessoas que não podem ter filhos pelo método natural podem passar por uma tristeza imensa e socorrem as técnicas de reprodução humana assistida como o único meio para chegar a gravidez e serem pais, portanto, o Direito deve aparecer neste momento para equilibrar o real interesse do casal, solucionando a esterilidade e mitigando os danos inerentes dessas técnicas que poderá ocorrer.


1.2.2 A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E A SUA PROBLEMATICIDADE


A inseminação artificial somente ocorrerá quando o casal estiver tentando durante dois anos ou mais pelo método de procriação natural ter filhos e não conseguem, portanto, o que obstaculariza esta gravidez é a esterilidade, deficiência na ejaculação, malformação congênita, pseudo-hermafroditismo, escassez de espermatozóides, obstrução do colo uterino, doença hereditária, enfim, várias doenças podem interferir para que o casal não procrie naturalmente.


1.2.3. QUESTÕES BIOÉTICAS E A REPRODUÇÃO HUMANA


Podemos dizer que todos têm o direito de concepção e à descendência[10] somente poderá ser garantido diante as técnicas de reprodução humana assistida quando da aplicabilidade de algum método não colocar em risco a vida da paciente e da criança que se busca, neste sentido dispõe a Resolução n.º 1358/1992, I, n.° 2.


Sabemos que não existe nenhuma regulamentação específica para regular as técnicas de reprodução humana assistida, sendo assim, aplicaria o principio constitucional de que tudo que não é proibido é permitido, mas limitando a atividade médica no que concerne o respeito à dignidade da pessoa humana, conforme garante nossa Constituição Federal no art. 1.°, inc. III[11].


É de se notar diante as pesquisas científicas que a ciência médica esta em crescente evolução a cada dia que passa, e também a cada dia num local do planeta tem algum cientista conseguindo encontrar uma formula para o tratamento de doenças sérias, a solução para outras, a criação de vida humana em laboratório, enfim, tudo essas evoluções não pode contrariar a dignidade do homem tanto garantida pela Carta Magna.


Portanto deve ter cuidado para a não utilização dessas pesquisas a fim de coisificar o ser humano, atingir o embrião deixando traumas degenerando a espécie humana, bem como num futuro próximo haver a possibilidade daquele que doou o material genético ter relações com a receptora deste material.


Neste sentido, o legislador quando vai editar alguma norma deverá levar em consideração o bom senso, prudência e ponderação deixando de lado qualquer dispositivo que contrarie a espécie humana, aos valores sociais e de personalidade[12].


É mister, que respeite sobre todas as formas o direito a vida, bem como o da saúde física e mental ao elaborar uma norma ou aplicar uma técnica de reprodução humana. Portanto, a autonomia científica deverá terminar sempre quando colocado em risco o respeito à vida, a dignidade humana, porque o Direito visa tutelar o ser humano sobre qualquer interesse científico.


Desta forma, os princípios do direito à vida, à saúde, à dignidade da pessoa humana estão alem do princípio da investigação científica, ou seja, os cientista devem se valer de técnicas medicas desde que não contrarie nenhum daqueles princípios garantidos constitucionalmente, sendo um limitador legal para a atividade médica.


É importante deixar bem claro que as técnicas de reprodução humana assistida não constituem como tratamento para a infertilidade do casal ou qualquer outra anomalia que impossibilitam de procriar.


1.2.4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS A RESPEITO DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


Reprodução humana assistida nada mais “é do que a intervenção do homem no processo reprodutivo, algumas vezes facilitando outras vezes realizando a própria concepção, desde que não ocorra espontaneamente”[13].


Algumas discussões vêm à tona quando tratamos de reprodução humana assistida, porque alguns entendem que não poderia ser possível e permitido o homem intervir no processo de evolução, outros diz que a ciência médica evolui, por isso teríamos que caminhar conjuntamente a essa evolução.


Para grande parte da doutrina a intervenção do homem no processo reprodutivo ocorreu quando foi desvinculado o ato sexual da procriação pelos anticoncepcionais.


Em 1978 na Inglaterra foi registrado o primeiro nascimento de uma criança proveniente de uma técnica de reprodução humana assistida. No Brasil em 22 de outubro de 1982 quando aplicada a técnica de reprodução humana assistida na paciente Zenaide Maria Bernardo, a mesma faleceu.


Mais adiante em 1984, efetivamente obtivemos o primeiro nascimento no Brasil de Anna Paula Caldeira, concebida pela aplicação de técnica de reprodução, com isso ficou evidente o avanço científico no mundo todo, mas de outro lado a ética e a moral para aplicabilidade dessas técnicas não eram muito respeitadas.


Ficamos, no entanto numa certa questão a ser estudada e amadurecida, ou seja, foi atingido de forma significativa o avanço científico para aplicabilidade de tais técnicas, mas como não eram observadas as regras éticas e morais tais atividades não poderiam ser assim desenvolvidas. E se acaso fosse vetada a aplicação desses avanços obtidos seria um retrocesso à evolução atingida[14].


Daquela época ate os dias atuais não adquirimos nenhuma legislação que oriente os profissionais e usuários das técnicas de reprodução humana assistida, nem no âmbito civil e nem no âmbito criminal, portanto, essa falta de normatização propiciou a realização dessas técnicas em locais que não era fiscalizado ou controlado pelo Estado, contrariando expressamente a Carta Magna, no que concerne ao art. 197[15].


A questão é que algum tempo atrás os familiares das crianças provenientes da doação de gametas não tinham certeza da filiação que estava por vir, e nem mesmo não era respeitado o sigilo desta doação, quando na verdade aquela paciente sabia realmente quem era o doador do sêmen, por exemplo.


Ocorre que com o advento do Código Civil de 2002 não houve expressamente uma regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida, mas sim uma preocupação de regulamentar os aspectos da filiação, dos direitos sucessórios e do embrião.


O único critério utilizado pelos médicos para a aplicabilidade das técnicas de reprodução humana assistida por mais ou menos dez anos foram os preceitos éticos e morais que norteiam tais técnicas.


Mudando a questão da falta de normas para regulamentar a aplicabilidade das técnicas de reprodução, em 1992, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução n.º 1358/1992, não possuindo qualquer força legal, somente ética. Esta resolução é o único documento que existe sobre o tema atualmente.


A partir da edição desta Resolução, inalterada desde que foi editada há quatorze anos, os parlamentares passaram a criar projetos de lei no sentido de regulamentar o presente assunto.


É garantia constitucional a todo cidadão a constituição de uma família, ou seja, englobando aquela constituída pelo casal ou somente pelos pais e descendentes. E também o planejamento familiar é garantia da nossa constituição, ou seja, a possibilidade das pessoas regular a fecundidade, bem como limitar ou aumentar a probabilidade de ter filhos pela mulher, pelo homem ou pelo casal.


Esta ausência de norma regulamentadora das técnicas de reprodução humana assistida, mesmo diante os avanços científicos nessa área do conhecimento e a proteção constitucional à constituição de família e ao planejamento familiar faz com que sua execução das técnicas pelos profissionais seja sem observância a regras praticas e morais, sem respaldo jurídico algum.


2. DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA. DEFINIÇÕES


2.1 DAS TÉCNICAS DE BAIXA COMPLEXIDADE


Diante essas técnicas estimula-se a ovulação para possibilitar maiores êxitos, e esta estimulação é realizada devida a aplicação das mesmas drogras indutoras que utiliza-se nas técnicas de alta complexidade.


Dispõe o autor que na “Relação Programada, o procedimento é realizado através da indução com gonadotrofina e acompanhado por ultra-som seriado do desenvolvimento folicular. Diante esta técnica o índice de engravidar-se varia entre cinco a dez por cento, por ciclo de tratamento”[16].


Na “Inseminação Intra-Uterina, induz-se a ovulação nos mesmos moldes da Relação Programada, acompanha-se por ultra-som seriada, e quando o folículo atinge o diâmetro pré-ovulatório, o sêmen é capacitado e introduzido no útero, e a taxa de sucesso desta técnica varia entre dez a quinze por cento por ciclo[17]”.


2.2. DAS TÉCNICAS DE ALTA COMPLEXIDADE


A Fertilização “in vitro” poderíamos dizer que é o procedimento completo para cuidar da questão da infertilidade.


Segundo os autores o procedimento é realizado da seguinte maneira: (2005, p. 44):


É realizada uma inibição do eixo hipófise-ovariano, com a utilização de um análogo do GnRH. Depois, há a provoca-se uma estimulação ovariana controlada, com uso de gonadotrofinas, e acompanha-se o desenvolvimento multifolicular com ultra-sonografia seriada e dosagem hormonal. E pouco antes de ocorrer a ovulação, através de uma punção aspirativa guiada por ultra-sonografia vaginal, obtêm-se os óvulos da maioria dos folículos desenvolvidos durante a fase de estímulo.


Passada algumas horas e por diversas técnicas seleciona-se os espermatozóides e juntamente com os óvulos serão incubados em estufas de gás carbônico. Depois exatamente dezoito horas aparecem os chamados pró-núcleos, momento em que se confirma a fertilização.


Desta maneira os embriões serão cultivados até ou terceiro dia após a técnica de aspiração, para que posteriormente seja devidamente implantado no útero materno.


As pessoas que se submetem a esta técnica tem de quarenta a cinqüenta por cento de chance de sucesso por ciclo.”


Já a técnica de “Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI) é um método que complementa a técnica de Fertilização “in vitro”. É uma técnica que se realiza pela micromanipulação dos gametas, ou seja, através de uma agulha fina é injetado um único espermatozóide em cada óvulo“[18].


É um procedimento recomendado quando há incapacidade do esperma penetrar no óvulo seja nos casos de ozoospermia obstrutiva e não obstrutiva, por fator imunológico e também nos casos em que houve falha na tentativa de aplicar outras técnicas[19].


Quando os médicos deparam com o caso de ozoospermia obstrutiva, realiza-se uma aspiração percutânea e epidídimo chamado PESA, ou até mesmo biopsia testicular na azoospermia não obstrutiva que leva-se o nome de TESE[20].


Segundo os autores a injeção intracitoplasmática de espermatozóide fez extinguir a infertilidade masculina e a utilização de sêmen de terceiros para atingir a fecundação.


As chances de sucesso para os pacientes que se submetem a este procedimento varia de quarenta a cinqüenta por cento.


3. DA ÉTICA, BIOÉTICA E O DIREITO INTERLIGADOS À REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


Diante a evolução científica das a ciências médicas que estamos tratando neste presente estudo deve ser realizada em consonância com bem-estar do homem no meio social. Sendo assim, os avanços obtidos na área da saúde nem sempre respeita as regras morais, por isso é necessário haver uma discussão da aplicabilidade das técnicas se é moral ou não.


No entanto, é muito importante os cientistas sempre respeitar a ética no sentido de dar uma orientação moral face os avanços obtidos, respeitando cada pessoa socialmente de maneira igual. Deve haver o respeito também no sentido de que aquele que procura pela reprodução humana tem um enorme problema a ser resolvido, e deve ser tratado com respeito facilitando o acesso às técnicas, de forma que todos possam beneficiar dos avanços científicos e não sejam criados somente para determinada parcela da sociedade.


Portanto, segundo os autores “a bioética é o ramo do saber que se ocupa em conservar os valores morais de respeito à pessoa humana em questionamentos éticos, no campo das ciências biológicas”[21].


Diante essas questões éticas várias correntes surgem debater esses questionamentos e a primeira que nos referimos é da corrente principialista, que invoca quatro sub-princípios, sendo eles o da autonomia, da não-maleficiência, da beneficiência e o da justiça.


O principio da autonomia vai dizer que sempre deve haver a busca do bem-estar e da prevenção de danos; a não-maleficiência dita que todos devem ser tratados de forma igualitária e imparcial; o da beneficiência preconiza que não deve infligir danos ou riscos de danos à pessoa, e por fim o principio da justiça irá verificar se as técnicas de reprodução está sendo aplicada conforme os preceitos éticos e morais; se os benefícios que tais técnicas trazem para a evolução humana; se tais técnicas traz conseqüências para o homem e meio ambiente; e se o Estado tutela o acesso a essas técnicas e se quando praticadas tais atividades estão sendo aplicada de maneira segura[22].


Sob o aspecto da conduta humana o princípio da justiça irá orientar se seria possível o homem intervir no processo natural de procriação, e se assim for permitido não estaria brincando de Deus; se poderia decidir quem poderia nascer; se poderia o homem melhorar sua natureza biológica, ou teria de ficar inerte porque deveria aceitar um destino que lhe foi imposto como imutável[23].


Conforme o teólogo Leonardo Boff entende que “o ser humano é o único ser que pode intervir nos processos da natureza e co-pilotar a marcha da evolução. Ele foi criado criador”.


Diante dos diversos questionamentos que aparecem no referido tema diante a evolução humana o homem interviu quando desvinculou o ato sexual da procriação pelos métodos anticoncepcionais. Sendo assim, as pessoas não mais praticavam o ato sexual visando a procriação e sim por mero prazer.


O reflexo desta intervenção do homem no processo de procriação pelos métodos anticoncepcionais foi muito satisfatório, uma vez que se passou a ter um controle do crescimento da população melhorando cada vez mais a qualidade de vida e o meio ambiente[24].


Desta maneira, a reprodução humana interfere no processo de procriação ajudando as pessoas que pretendem ter filhos e não conseguem de maneira espontânea e natural.


4. DESENVOLVIMENTO DOS EMBRIÕES


O desenvolvimento embriológico humano se dá com a fecundação, ou seja, quando há a fusão do espermatozóide com o óvulo, originando até então o ovo ou zigoto.


A partir desta idéia de que a vida inicia-se com a fecundação existem vários outros posicionamentos, como da Igreja Católica e o da Biologia que entendem que a vida inicia-se com a concepção que é a união dos gametas masculinos e femininos, porque acreditam que com a concepção este embrião já adquire características próprias.


Uma parte da doutrina entende que o embrião não possui vida porque depende do organismo feminino para desenvolver pelas relações atômicas e funcionais[25].


Sendo assim, a implantação do embrião no útero materno é importantíssimo para que possa se desenvolver, portanto somente poderia falar em vida humana com a nidação tendo em vista que é somente nesta fase que há trocas metabólicas e relacionamento entre a mãe e o embrião.


Os batimentos cardíacos aparecem com três ou quatro semanas, já na sexta semana a aparência humana começa a se formar, de forma que na sétima semana todos os principais sistemas do organismo estão formados. Desta fase em diante da gravidez o embrião já responde algumas situações como dor, pressão, reage a estímulos[26].


A aparência humana esta completamente formada na oitava semana de forma que já existem neste período ondas eletroencefalográficas, ou seja inicia-se a atividade cerebral e também dá inicio a movimentações que a genitora não percebe. A mãe somente irá perceber movimentações entre a décima sexta e vigésima semana.


E na vigésima sexta semana mesmo todos os órgãos estando formados não há possibilidade de nascimento, ou seja, o feto não sobreviveria fora do aparelho reprodutor feminino porque ainda o sistema respiratório ainda não está totalmente em desenvolvimento. Já na vigésima oitava semana é possível o nascimento e a vida fora do corpo materno.


Importante destacar entre os estudos realizados e informações obtidas no Primeiro Simpósio Internacional sobre Aborto, que aconteceu nos Estados Unidos, os médicos, biólogos e cientistas chegaram a conclusão de que as alterações que ocorrem entre a implantação, um embrião de seis semanas, um feto de seis meses, um bebê de uma semana ou um adulto são meros estados de desenvolvimento e maturação, de forma que em nenhum momento não conseguiram afirmar que não havia vida humana[27].


Segundo dizeres de Stephen Schwars “não há nenhum ponto na gravidez ou em seu fim em que a pessoa passou a existir, ela sempre este lá”.


Miguel Kottow afirma que “o começo da vida humana é a sua aceitação pela mulher que deseja e decide ser mãe”. Portanto pela utilização de qualquer meio cientifico de chegar a gravidez não importa, uma vez a mulher querendo ser mãe a vida humana aparecerá.


No que tange a capacidade moral é a possibilidade da pessoa interagir com o próximo racionalmente e com a possibilidade de resolver questões que norteiam sua vida, enfim e a primeira característica deste tipo de capacidade a criança adquire no seu segundo ano de vida com a linguagem, podendo falar que quer, o que esta bom, o que está ruim, etc.


Portanto, surge o Código Civil de 2002 que não destaca quando ocorre o início da vida, mas protege o embrião da concepção ao nascimento. E é com o nascimento com vida que o ser humano adquire personalidade civil.


Sendo assim, a questão do início da vida é objeto de vários debates e discussões acadêmicas, mas a maioria dos autores entendem que a fase posterior a nidação não existe nenhum momento que torne o embrião mais humano[28].


Quanto à pessoa é somente a partir do momento que o ser humano passa a interagir e ter consciência, tornando-se um ser moral é que poderá ser considerado pessoa.


II – DAS CLÍNICAS DE BIOTECNOLOGIA (RHA)


2.1. CONCEITUAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL


São inúmeras as conceituações de responsabilidade civil e inúmeros são os autores que conceituam este instituto, mas basicamente refere-se a um dano causado a outrem, surgindo ao autor do dano o dever de reparar a vítima deste ato.


Portanto, aquele profissional que atua nestes procedimentos sem saber das normas éticas, e não atua com a devida presteza cumprindo sua função com eficácia deverá sem dúvidas ser responsabilizado diante tal ato, porque é responsável pelo procedimento.


Na óptica de Josserand, a responsabilidade civil é tratada de forma amplificada, porque ele não prevê neste instituto a questão da culpa, mas sim de repartir os prejuízos causados equilibrando os direitos e interesses, que ao analisar uma concepção moderna do instituto este irá ter duas vertentes, a doutrina objetivista que reina o risco criado e a doutrina subjetivista, onde vige a questão da culpa.


Já Serpa Lopes entende que a responsabilidade civil é a obrigação da pessoa que praticou um evento danoso em repará-lo, seja por culpa ou por decorrer de uma imposição legal.


Portanto, percebemos que o autor do dano deve ser responsabilizado, devendo através de uma decisão judicial ser obrigado a reparar o dano causado, seja este dano moral ou patrimonial, não tendo relevância se tal dano foi causado pelo próprio imputado ou de quem ele tem a responsabilidade.


2.2. APESCTOS GERAIS DO INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL


Toda responsabilidade civil advém de uma ação praticada por alguém, seja ela omissiva ou comissiva, apresentando como um ato lícito, ilícito, antiético e imoral, e que a conduta seja culposa ou de risco.[29]


Ocorre que a obrigação de indenizar surge pela prática de um ato que contraria a norma jurídica, de maneira culposa. Mas através da ocorrência de um ato lícito pode surgir o dever de reparar também, sendo excluída a aplicabilidade da culpa dando espaço para o risco produzido pela atividade desenvolvida.


A lei pode obrigar alguém reparar um dano, sem que este responsável pelo dano tenha agido com desacordo com a legislação, fundado em ação do próprio imputado, de terceiro, de animal ou coisa inanimada.


Outro quesito levantado para que possa caracterizar a responsabilidade civil é a ocorrência de um dano patrimonial ou moral, que o imputado praticou que um terceiro de quem o imputado responde praticou ou animal ou coisa a ele vinculada.


Como estudamos anteriormente é possível existir responsabilidade civil proveniente de um ato ilícito, mas não há responsabilidade se não houver dano a um bem jurídico tutelado, ficando necessária a prova deste dano. E pode haverá cumulação de dano moral e material.[30]


E por fim, o nexo causal entre o dano e a ação é indispensável para a caracterização da responsabilidade civil. Portanto, se a ação do agente advier por culpa exclusiva da vítima, culpa concorrente da vítima, neste caso, no entanto a indenização é devida pela metade. Mas se a culpa for comum da vitima e do agente, por caso fortuito ou força maior, não há de se falar em responsabilidade porque neste tipo de ação não existe culpabilidade[31].


2.3. ELEMENTOS FORMADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL


2.3.1. DA CULPA


Marty e Raynaud, em sua obra Droit civil[32] diz que a culpa lhe procuram atribuir um caráter real e positivo. Ou seja, a culpa diante uma concepção moral de culpabilidade, na qual o autor do ato danoso não viola somente uma regra de conduta quando age prejudicando outrem, mas sim age sabendo o que é certo e o que é errado, legal ou ilegal.


Outra análise da culpa se esbarra no fato danoso como fato social, resultante de uma conduta irregular do agente causador do dano. Tal ação é praticada mediante um erro de conduta, que pode ser intencional, como pode advir de uma imprudência ou negligência do agente.


Sendo assim, sabemos que há o erro de conduta e culpa pelo ato praticado pelo agente se fizermos uma comparação do seu comportamento com aquele que seria um comportamento normal de um homem médio. Se diante tal comparação ficar demonstrado que sua ação é diferente daquela praticada pelo homem médio diante o mesmo fato, portanto agindo com negligência, imprudência ou imperícia estaríamos diante a culpa ou erro de conduta.


A necessidade de reparar o dano causado pelo agente surge sempre que haver uma ação voluntária praticado com negligência ou imperícia.


Se o agente causar dano a outrem com a intenção deliberada de ter praticado o resultado danoso, estará agindo dolosamente. Já no ato culposo a pessoa não tem intenção de praticar o resultado, mas pela negligência ou imprudência este resultado vem a ocorrer.


2.3.2. GRAUS DE CULPA E SUA APLICABILIDADE NO TOCANTE A FIXAÇÃO DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO


Estaríamos diante a culpa grave quando há imprudência ou negligência grosseira, equiparando o dolo e este tipo de culpa. Poderíamos ter como exemplo para a caracterização da culpa grave aquele agente que aplica os procedimentos de reprodução humana em determinada paciente sem ter a habilitação necessária para assim atuar.


A culpa leve é quando um homem de prudência normal pode incorrer e a culpa levíssima é aquela que mesmo um homem de extrema cautela não poderia deixar escapar[33].


Independentemente se o agente ao praticar certo ato mesmo agindo com dolo, culpa grave, leve ou levíssima o dever de reparar o ato praticado é o mesmo. Sendo assim, tanto pessoa agindo com dolo ou culpa levíssima terá obrigação de reparar integralmente, porque a indenização deve ser a mais completa possível.


A solução da lei é no sentido no momento em que o magistrado deparar com algum caso concreto de culpa levíssima, ou seja, quando o agente agiu com negligência ou imprudência deve o juiz usar a benigdade para fixar o quantum indenizatório.


Importante mencionar, que não é justo e não deve servir como parâmetro esse grau de culpa para o juiz fixar o quantum indenizatório. Percebemos na prática forense que em determinados casos o magistrado fixa uma indenização mais completa à vítima de um ato ilícito resultante de falta grave do que aquela que sofre as conseqüências de uma falta levíssima.


E nossa legislação atual através do art. 944 do Código Civil ensina que a indenização mede-se pela extensão do dano, portanto, quanto maior o dano maior também é a indenização. Mas para os casos de culpa leve e levíssima, o parágrafo único do referido artigo concede ao juiz uma arbitrariedade para a fixação do quantum indenizatório.


Sendo assim, aquele que tem direito a uma enorme indenização em face daquele que agiu com a culpa levíssima poderá ter essa quantia reduzida pelo magistrado se houver desproporção entre o montante da indenização e o grau de culpa do responsável.


Percebe-se que não é justo utilizar dessa análise para a fixação do quantum indenizatório, uma vez que em determinados casos, a pessoa condenada a indenizar a vítima pode ser detentora de um imensurável patrimônio e somente porque agiu mediante culpa levíssima deve sofrer uma redução ao valor que irá indenizar. Neste sentido, a indenização não atingirá sua finalidade, ou seja, fazer que aquele que cometeu um ato ilícito sofre uma diminuição significativa do seu patrimônio para que não volte a cometer mais aquela ação, mesmo se praticada a culpa levíssima.


2.3.3. A CULPA E O RISCO


No que tange a responsabilidade civil, este instituo sempre se respaldou na teoria da culpa no sentido de quem causar um dano a outrem deve reparar, mas somente se infringiu uma regra legal, social ou moral[34].


E pelo Código Civil em vigor, através do seu art. 186 há obrigação de reparar o dano causado se agiu voluntariamente com negligência ou imprudência, portanto a responsabilização do agente é respaldada na idéia de culpa.


O desenvolvimento das máquinas, o processo de globalização, o crescimento econômico e populacional muito contribuiu para a evolução dos acidentes nas mais variadas áreas de atuação. Sendo assim, ficou impossível um controle dos acidentes, portanto, os estudiosos procuravam meios para garantir as vítimas acesso a reparação do dano, e a solução seria o seguro. Mas esta idéia não foi a diante em nossa sociedade.


E os doutrinadores percebiam que a teoria da responsabilidade respaldada na teoria da culpa não atendia o anseio de ressarcimento, porque era necessário a vítima provar o nexo de causalidade da conduta do agente e o dano sofrido, bem como sua conduta culposa, e em determinados casos esta comprovação pela vítima é impossível, portanto ficava a vítima irressarcida.


Para solucionar tal questão, através de vários procedimentos técnicos adotou-se a teoria do risco. E diante esta teoria, a culpa não é elemento imprescindível para caracterizar a responsabilidade.


A obrigação de indenizar não se respalda no elemento subjetivo sobre o comportamento do agente que praticou o evento danoso, mas respalda-se no elemento objetivo, representado pela relação de causalidade entre o ato causador do dano e este[35].


Portanto, aquele que, no seu interesse, cria um risco de causar dano a outrem, terá de repará-lo se este dano sobrevier.


2.3.4. O CÓDIGO CIVIL E A ADMISSIBILIDADE DA TEORIA DO RISCO


Nosso Código Civil em vigência, que admite a teoria objetiva em casos expressamente determinados, ou genericamente, na hipótese de empresários que cria risco maior[36].


Sendo assim, nosso sistema atual obriga a reparação do dano independentemente de culpa, seja nos casos especificados em lei ou quando o autor do dano, através de sua atividade, cria um risco maior para terceiros.


Sendo assim, “se o empresário, na busca de seu interesse, cria um risco de causar dano a terceiros, deve repará-lo, mesmo se agir sem culpa se tal dano adveio”[37].


2.3.5. NEXO CAUSAL


Aquele que causou um dano a outrem, deve ter haver um nexo causal do ato praticado com o dano sofrido pela vítima, sob pena da obrigação de indenizar não ser conhecida.


2.4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS À RESPONSABILIDADE CIVIL


O tema a ser abordado neste capítulo tem aplicabilidade tanto na relação contratual quanto na relação extracontratual.


Com a revolução tecnológica e a globalização percebemos um grande avanço científico, e na área da Medicina este desenvolvimento é perceptível diariamente.


Desta maneira, várias pessoas hoje em dia têm a intenção de ter filhos, mas como já foi mencionado em capítulos anteriores nem todos os casais podem realizar este desejo naturalmente, procurando então alguma clínica de reprodução humana.


Esta procura por técnicas de reprodução humana está aumentando significativamente, de modo que maior deve ser o respeito com a integridade física das pessoas, sendo assim, a responsabilidade civil tem como objetivo trazer o equilíbrio entres as partes daquele que causou o dano ao aplicar algumas das técnicas estudadas no Capítulo I e aquele que foi vitimado pela negligência, imprudência ou imperícia daqueles responsáveis pela a prática do ato.


Segundo Maria Helena Diniz[38], este dano sofrido pelas pessoas pode ser moral ou patrimonial, devendo ser verificado com toda cautela quem vai ressarcir esses danos; e também o quantum deve ser respeitado, não podendo ser muito aquém, porque senão o indivíduo poderia voltar a praticar novamente tais atos e não poderia ser muito além, porque seria uma injustiça pagar pelo que não cometeu.


Ainda sobre a responsabilidade civil, Maria Helena Diniz[39] menciona que atualmente a aplicabilidade deste instituto pode restaurar um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e a redistribuição da riqueza de conformidade com o que é justo tutelando a pertinência de um bem com todas suas utilidades presentes e futuras, a um sujeito determinado.


Sendo assim, manifestado o interesse pelo casal de submeter-se à técnica de reprodução humana assistida, e um dano foi causado, se os mesmos manifestarem a intenção de restabelecer o equilíbrio que foi violado, gerará a responsabilidade civil.[40]


Se o ato danoso moral ou patrimonial praticado pelo responsável do ato, deverá este sofrer uma diminuição de seu patrimônio e destinando aqueles que foram vitimados pelo seu ato, recompondo sua negligência, imprudência ou imperícia.


2.4.1. DIFERENÇAS DA REPARAÇÃO E ATO ILÍCITO


Devemos nos ater a esta diferenciação, ou seja, a idéia de reparação é mais ampla, mais abrangente de forma que podemos nos referir na obrigação de indenizar. Já o ato ilícito é aquele fato praticado contra legem surgindo, no entanto o dever de indenizar as pessoas prejudicadas pelo evento danoso.


É possível encontrarmos a reparação sem ao menos identificarmos a ilicitude do ato, ou seja, sem culpa do agente responsável pelo ato, com respaldo tão somente no risco da atividade praticada[41].


Portanto, produzido algum dano contra o casal que optou pela reprodução humana, deve ser indenizado voltando ao status quo ante, estabelecendo o equilíbrio como se não tivesse ocorrido a ação que o lesou efetivamente.


Alguns autores na doutrina mencionam que a responsabilidade civil traz uma idéia de sanção, de forma que aquele profissional praticou um dano, infringindo as normas éticas, deverá ser responsabilizado.


Conforme Marton, a responsabilidade tem duas funções que é garantir o direito do lesado à segurança e servir como sanção civil, de natureza compensatória, mediante a reparação do dano causado à vítima.


2.5. ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE DELITUAL E RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL


A responsabilidade extracontratual é aquela proveniente de um ato que confronta a legislação, que lesiona um bem jurídico protegido pelo Direito, e também vai de encontro com o respeito e os ditames legais (ato ilícito). Esses atos são praticados por uma pessoa lesionando a outra, sem existir ao menos algum vínculo entre ambas as partes.


Confrontando o art. 186 com o art. 927 do Código Civil é possível mencionar que toda pessoa física ou jurídica que causar dano a outrem fica obrigado a reparar, cabendo à vítima provar a atitude danosa do agente.


De acordo com o art. 927, parágrafo único do Código Civil Brasileiro percebe-se que aquele que causa um evento danoso a outrem, fica obrigado a reparar. Sendo assim, a culpa somente será exigida quando a lei dispuser deste modo, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano provocar risco a outrem.


A responsabilidade civil subdivide-se em responsabilidade objetiva que é aquela que se baseia na culpa e a responsabilidade subjetiva que se baseia no risco.


A responsabilidade daquele que causou dano a outrem, proveniente de um ato ilícito com o dever de reparar, pode ser individual direta ou individual indireta.


Teremos a responsabilidade civil direta quando o autor do dano responder pelo ato que cometeu. Já a responsabilidade civil indireta a lei menciona, admitindo em certos casos a presunção de culpa, inversão do ônus da prova ou conversão para responsabilidade objetiva[42].


Na responsabilidade indireta determinada pessoa pode responder diante duas formas, ou seja, objetivamente por ato praticado por terceira pessoa, que tenha vínculo empregatício com o estabelecimento que aquela pessoa seja responsável, ou então, de maneira subjetiva por evento danoso praticado por animal ou coisa que esteja consigo.


2.6. RESPONSABILIDADE POR FATO PRÓPRIO


Esta responsabilidade é aquela proveniente de uma ação, praticada culposamente ou dolosamente por fato próprio, causando um dano a outrem, e provado o nexo causal da ação praticada e o dano, de acordo com o pensamento de Francisco dos Santos Amaral Neto.


2.7. RESPONSABILIDADE COMPLEXA


Esta modalidade de responsabilidade é uma exceção no instituto da responsabilidade civil, porque em regra quem responde pelo dano causado é o autor do fato, mas na responsabilidade complexa quem poderá responder é o responsável daquele que praticou o dano, ou o responsável pelas coisas animadas ou inanimadas que estiverem sob a guarda de alguém[43].


2.8. RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO


É aquela que alguém responderá indiretamente pela prática de um ato ilícito por outra pessoa, seja o causador do dano ou então o responsável pela indenização[44].


O art. 932 do Código Civil Brasileiro, em seus incisos, elenca a responsabilidade pelo fato praticado por pessoa quem se é responsável, e dentre esses incisos esta a responsabilidade do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais ou prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.


Sendo assim, o empregador responde pelos danos causados por seus empregados, serviçais ou prepostos, caracterizando a responsabilidade objetiva, não porque tiveram culpa na escolha destas pessoas, mas sim porque correu a risco que aquele evento danoso adviesse, conforme prescreve os arts. 932, I e III, 933, 734 e 750 do Código Civil Brasileiro.


Portanto, deverá reparar o dano, a pessoa jurídica, que tem agente que contribuiu para o evento danoso atuando em seu nome. E por fim, deverá ser responsabilizado aquele que causou danos a outrem e está sob a responsabilidade de um terceiro.


2.9. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR POR ATO PRATICADO POR SEUS EMPREGADOS


Conforme o Código Civil Brasileiro que reza em seu art. 932, III o empregador ou comitente é responsável pelos atos praticados pelos seus empregados, serviçais ou prepostos.


Sabemos que é o preposto ou empregador quando estas pessoas recebem ordens de seu empregador, ou seja, o poder de vigilância sobre estes[45]. Para caracterizar a responsabilidade do empregador basta que as pessoas a ele subordinadas exerçam uma atividade duradoura ou momentânea, e pouco importa se o empregado, serviçal ou preposto recebe remuneração ou não.


Importante ressaltar, que não é utilizada as mesmas regras do Direito do Trabalho para caracterizar a responsabilidade do empregado para com seus subordinados, não precisa existir um contrato de trabalho, basta que haja subordinação.


O empregador será objetivamente responsável quando o empregado causar um prejuízo a terceiro; cometer um fato lesivo no exercício de suas funções durante o trabalho; a caracterização de culpa no evento lesivo praticado pelo empregado, caso o contrario o empregador não será responsável objetivamente; existir relação de emprego entre empregado e empregador[46];


De nada adianta tentar provar que o empregado não agiu com culpa e nem participo diretamente do evento danoso, porque sua responsabilidade é objetiva.


Anteriormente ao Código Civil de 2002 a vítima deveria comprovar a culpa concorrente do patrão, ou seja, dizer que o empregador fez uma má escolha quando contratou o autor do dano para prestar serviços em seu empreendimento, depois com a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal a comprovação da culpa concorrente do patrão não era mais necessária, devendo comprovar tão somente a subordinação de quem praticou o evento danoso e o patrão.


Portanto, ao empregador a sua culpa era presumida e a do empregado deveria ser provada pela vitima, sendo assim, aquele que entrava com a ação indenizatória tanto poderia acionar o empregador, quanto o autor do ato lesivo. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a responsabilidade do empregador passou a ser objetiva, porém se foi obrigado a desembolsar toda quantia a vitima do ato lesivo praticado por ato praticado pelo seu empregado pode neste caso entrar com uma ação regressiva contra ele para reaver o que pagou ao lesado.


2.10. RESPONSABILIDADE POR ATO PRATICADO POR TERCEIRO


2.10.1. PROBLEMÁTICA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 1916


Diante a égide do Código Civil de 1916 a responsabilidade civil poderia advir de fato ou omissão do agente causador do dano, bem como de fato praticado por pessoa por quem se responde, e por fim através de sano causado por coisa da qual se tenha guarda.


Conforme dispunha o art. 1521 do Código anterior:


Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil:


I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;


II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;


III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1522);


IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;


V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia”.


     Verificando a regulamentação do Código Civil anterior conclui-se que a teoria da culpa foi afastada dando espaço para aplicabilidade da teoria objetiva, ou seja, que não precisa comprovar a culpa do causador do dano para o mesmo ser responsabilizado. Portanto, diante tal idéia o patrão é sempre responsável pelos atos praticados pelos seus empregados[47].


Analisando o art. 1523 do Código anterior, o mesmo exigia que para as pessoas elencadas no art. 1521 pudessem serem responsabilizadas era necessário que a vítima provasse a culpa ou negligência, salvo o inc. V, do art. 1521 do Código Civil de 1916 que não exigia prova da culpa.


Portanto, a vítima deveria provar que o patrão contribuiu culposamente para que o causador direto lhe causou vários danos. Sendo assim, era exigida a prova de culpa do patrão e do empregado.


O legislador criou-se uma presunção de responsabilidade tanto para o patrão pelo dano causado a terceiro pelo seu empregado, mas o patrão não era responsabilizado na hipótese que conseguia comprovar que aplicando tais procedimentos foi atento aos cuidados exigidos usualmente para tanto, ou se conseguisse demonstrar que o prejuízo poderia ter ocorrido mesmo que todos esses cuidados houvessem sido observados[48].


Sendo assim, o legislador de 1916 tendo um perfil mais conservador para responsabilizar o empregador pelo ato de seu empregado era necessário provar sua culpa. E mesmo sabendo que naquele tempo aplicava-se a culpa presumida em relação ao empregador, a idéia do legislador foi afastar aplicabilidade desta presunção dando lugar à comprovação da culpa ou negligência.


Esta mudança de posicionamento foi na verdade um retrocesso trazendo na verdade insegurança jurídica e tornando abalado o senso de justiça, porque em grande parte dos casos a vítima não conseguir levantar todo o tipo de prova necessário para responsabilizar aquele que lhe produziu o dano.


Isso reduziria as chances da vítima ser ressarcida porque somente poderia propor a ação indenizatória em face o empregado que na maioria das vezes não tem um patrimônio suficiente para cumprir o quantum indenizatório.


Mas diante o Código Civil atual, conforme dispõe o art. 942 responderá solidariamente os responsáveis pelo dana causado, garantindo a vítima maiores chances de ser ressarcida do prejuízo sofrido.


Portanto, o empregador dono de uma clinica de reprodução humana assistida tem um funcionário para aplicar ao caso concreto tais técnicas e este causa um dano a outrem. A vítima neste caso em tela, ao propor a ação indenizatória poderá acionar no pólo passivo solidariamente, em litisconsórcio passivo o empregador e o empregado.


2.10.2. A EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO


O art. 1523 do Código Civil de 1916 ao que refere da responsabilidade do empregador em relação ao empregado, o magistrado diante uma situação fatídica no exercício de suas funções poderia levantar a idéia da presunção de culpa invertendo o ônus da prova de forma que a vítima deveria provar que o empregador não teve culpa.


Também poderia o magistrado decidir fundamentando sua decisão de que o empregador seria condenado a reparar o dano independentemente de culpa.


O legislador e a jurisprudência naquela ocasião caminharam no sentido de considerar a presunção de culpa dos empregadores por ato praticado pelos seus empregados, invertendo o ônus da prova.


Diante vários julgamentos reiterados sobre o mesmo assunto, o Supremo Tribunal Federal criou a súmula 341: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.


2.10.3. SOLUÇÃO APRESENTADA PELO PROJETO DO CÓDIGO CIVIL DE 1975 E A SOLUÇÃO DO CÓDIGO ATUAL


A norma contida neste projeto sobre o dever de indenizar regulamentava que os empregadores seriam responsáveis pelos atos de seus empregados independentemente de culpa.


A fundamentação da matéria estava inserida no art. 968 que reproduziu literalmente o art. 1521 do Código Civil de 1916[49]. Mas estava no art. 939 a determinação legal de que as pessoas mencionadas no inciso I a III do art. 1521, responderiam pelos atos praticados pelos seus empregados independentemente de culpa[50].


2.11. FUNDAMENTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO


Imaginar que uma pessoa pode ser responsabilizada pelo um fato praticado por um terceiro, em uma primeira análise, seria dizer que não haveria justiça diante esta determinação legal.


Como bem assevera Sílvio Rodrigues: “a responsabilidade deriva de ato próprio e na ode terceiro”[51].


Mas é do conhecimento de todos, em nosso momento atual que para uma pessoa praticar sua atividade laborativa muitas vezes utilizam equipamentos, maquinários, veículos de propriedade de seus empregadores, portanto, acidentes danosos são inevitáveis, sendo assim, surge a necessidade de comprovar a culpa do agente que contribuiu para a ocorrência do evento danoso.


Ainda assim, as pessoas fazem uma análise de tal regra e tentam compreender o porquê o empregador pode responsabilizado por um ato não praticado por ele e sim pelo seu empregado, tendo vista que não culpa alguma para a ocorrência do dano.


Silvio Rodrigues entende que a responsabilidade do empregador não poderia estar respaldada na presunção de culpa, porque somente há inversão do ônus da prova e também não seria suficiente para atingir o objetivo que seria responsabilizar o empregador, uma vez que o mesmo poderia isentar sua responsabilidade comprovando que não agiu com culpa. Mas é para destacar que há casos que independe de culpa[52].


Também a responsabilidade do empregador também não pode ser respaldada sob o fundamento de que o empregado é mandatário de seu patrão, porque em regra geral não há contratação de uma pessoa para praticar atos ilícitos.


Surge, nos dias atuais, a idéia de que o empregador utiliza seu empregado para determinada atividade, portanto corre risco que ao exercê-la cause danos a terceiro. Desta maneira, se houver a ocorrência do dano pode responder solidariamente, ou seja, o empregador e o empregado pelo evento causado por este (teoria do risco).


Suponhamos que um médico “A” é proprietário de uma clínica de reprodução humana e contrata o médico “B” para trabalhar diante tais técnicas. E no exercício de sua primeira atividade, aplica as drogas para estimular a ovulação de maneira equivocada, causando transtorno à paciente não conseguindo atingir a gestação.


Diante de tal problemática o empregador não responderá porque tenha tido culpa na escola ou vigilância do médico “B”, mas sim porque correu risco que tal dano adviesse e como tal dano foi consumado, responde pela ocorrência do mesmo.


2.12. RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR POR ATO PRATICADO POR SEU EMPREGADO


Observamos que a responsabilidade do empregador diante o ato praticado pelo seu empregado sofreu constante evolução na jurisprudência e quase na vigência do Código Civil de 2002 o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 341 na qual presumia a culpa do empregador pelos atos praticados pelo seu empregado.


E com a edição do Código Civil de 2002 este trouxe a regulamentação de que a responsabilidade do empregador pelos atos praticados pelo seu empregado é objetiva, ou seja, independe de culpa.


A responsabilidade do empregador pelos atos praticados pelo seu empregado deve ser analisada minuciosamente, porque o patrão utiliza aquele profissional que presta serviço em sua empresa primordialmente para atender seus interesses próprios. Desta forma, com a contratação de um funcionário o empregador quer livra-se de uma atividade na empresa sem deixar de auferir lucros, portanto, há um risco de que o empregado possa causar danos a terceiros.


Neste sentido, se o empregado causar danos a terceiros, mesmo que o empregador não tenha contribuído culposamente para a ocorrência do dano, responde pelo risco da atividade perante terceiros.


Necessário a reunião de alguns requisitos para que o empregador possa ser responsabilizado, tais como: culpa do empregado; relação de emprego ou de dependência do agente direto do dano para com o empregador; e que o ato danoso ocorra no exercício da atividade ou em função dela[53];


A culpa é elemento imprescindível para caracterizar a responsabilidade civil, portanto, se diante o fato concreto verificar que o empregado não agiu com culpa não poderá ser responsabilizado e muito menos seu empregador, tendo em vista que a ausência de culpa é excludente de responsabilidade.


Diante a relação de emprego que o empregador cria ao contratar o empregado para determinada tarefa, cria-se um risco que os serviçais causem dano a terceiro. Sendo assim, se não há relação de emprego não existe o risco da atividade, portanto não há de se falar em responsabilidade solidária do patrão e do empregado.


A remuneração e a habitualidade são elementos dispensáveis para a caracterização da responsabilidade civil. Portanto, o empregador que contrata determinado empregado e não lhe remunera e este somente pratica atividades algumas vezes para aquele, causando dano a terceiro ambos são responsáveis pela caracterização do dano.


Conforme dispõe o art. 932 do Código Civil, sendo um dos requisitos da responsabilidade civil, ou seja, os atos do empregado devem ser praticados no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele.


2.13. SÚMULA 341 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL


“Já inteiramente superada a tese dos velhos acórdãos trazidos a confronto que exigiam prova de culpa do preposto nos atos ilícitos praticados pelo proponente. A questão não comporta divergência. Jurisprudência uniforme, firme e pacifica, jurisprudência consagrada, já firmou a tese da responsabilidade do preponente em caso de culpa do preposto, sendo certo que não mais se conhece de revista, nos termos do art. 853, parágrafo único, do CPC, de acórdãos que decidiram por ato culposo do preposto” (AC 123.909, São Paulo, 12-5-1964, RT, 357/311).


“Já não comporta discussão a tese de direito de que culpa do preposto envolve culpa do preponente” (AC 169.923, São Paulo, 4-6-1968, RT, 395/183).


“É presumida a culpa do empregador por ato culposo do empregado. A propósito, a jurisprudência é pacífica, consagrada, inclusive pela Súmula 341 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que considera presumida a culpa do patrão ou comitente por ato culposo do empregado ou preposto” (AC 172.125, São Paulo, 22-8-1968, RT, 401/189).


“Provado o ato ilícito, o patrão responde pelos prejuízos causados pelo empregado” (AC 22.514, Niterói, 15-5-1969, RT, 421/315).


“Provada a culpa do preposto, indiscutível é a responsabilidade do preponente, na conformidade da Súmula 341 do Excelso Pretório, independentemente de qualquer comprovação da culpa “in eligendo” ou “in vigilando” do patrão. Nesta hipótese, a culpa do preponente é presumida e somente pode ser elidida pela comprovação do caso fortuito ou força maior, circunstâncias estas que não ocorrem nestes autos. Ao titular da ação de indenização resultante de ato ilícito, cabe opção entre acionar o autor do ato ilícito juntamente com seu preponente, ou somente a este” (AC 193.199, São Paulo. 1-7-1971, RT, 422/88).


2.14. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO


Primeiramente cabe a analisar se a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado é direta ou indireta. Nesta presente análise, a pessoa jurídica de direito privado responde diretamente pelo dano causado quando algum de seus representantes (pessoa física) causarem um ato ilícito à vítima.


Pois na responsabilidade direta os representantes estariam agindo como delegados da pessoa jurídica, portanto quem causou o prejuízo foi a própria pessoa jurídica.


Já na responsabilidade indireta os representantes da empresa não têm poderes para praticar o ato ilícito, portanto seriam os responsáveis diretos na reparação do dano, invocando a pessoa jurídica solidariamente[54].


No Código Civil de 1916 tínhamos o dispositivo do art. 1522 que tratava que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas que exerciam atividade industrial era semelhante a do patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício que lhes competia ou por ocasião dele. Sendo assim, deparamos com a responsabilidade civil do preponente por ato praticado pelo preposto, portanto é responsabilidade civil indireta por fato de outrem, aplicando, no entanto, a presunção de culpa e a Súmula 341 do Excelso Pretório[55].


Era necessário, a partir de 1916 com esta regra do Código Civil que a vítima provasse que os gerentes, administradores ou diretores da pessoa jurídica de direito público, fizeram uma má escolha (culpa in eligendo) ou má vigilância (culpa in vigilando) do seu empregado.


Após de editada a Súmula 341 pelo Supremo Tribunal Federal, houve a presunção de culpa, revertendo o ônus da prova, sendo direta a responsabilidade da pessoa jurídica de direito privado.


Com o Código Civil em vigor a responsabilidade das pessoas jurídicas de direto privado é direta não havendo distinção entre pessoa física ou jurídica para sua caracterização.


2.15. RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO


Tínhamos em vigor há muito tempo atrás o principio da irresponsabilidade absoluta do poder público, ou seja, a pessoa que esta exercendo atividade para determinado órgão público (funcionário público) não se confunde com a figura do Estado, portanto, não responde pelos seus atos. O poder do Estado era absoluto, ou seja, não errava na prática de seus atos.


Logo depois com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, Constituição Federal de 1946, Constituição Federal de 1967, Constituição Federal de 1969 e Constituição Federal de 1988, tivemos configurado nestas cartas legislativas expressamente a responsabilidade objetiva do poder público pelos atos praticados por seus funcionários ou representantes.


Diante o Código Civil de 1916 o Estado era responsável pelos atos praticados pelos seus representantes desde que tivesse agido de modo contrário ao direito. Depois sobreveio a Constituição de 1946, 1967, 1969 e 1988 revogando este preceito legal.


Portanto, no entendimento anterior a Carta Magna de 1946 era necessário comprovar que o agente estatal agiu de modo contrário ao preceito legal, desde que agindo na qualidade de funcionário. Com a evolução do entendimento jurisprudencial o Excelso Pretório decidiu neste sentido: “A responsabilidade civil das pessoas de direito público não depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo injusto”.


Sendo assim, o entendimento que tem é da responsabilidade sem culpa, estendendo esta responsabilização para as pessoas jurídicas de direito privado que praticam funções delegadas do poder[56].


Havendo culpa da vítima ou culpa exclusiva desta, esta responsabilidade na qual estamos nos referindo pode ser atenuada e até mesmo excluída.


Portanto, temos o entendimento de que a Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade civil objetiva sob a modalidade do risco administrativo, ou seja, o Estado é sempre obrigado a indenizar sem qualquer excludente.


III – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO


3.1. RESPONSABILIDADE CIVIL COM CULPA. SUBJETIVA


A regra geral é de que a obrigação de reparar um dano seja daquele agente que comete um ato ilícito, proveniente de uma culpa (negligência, imprudência ou imperícia). Não havendo culpa não há de se falar em responsabilizar ninguém.


Em análise ao art. 186 do Código Civil Brasileiro, prescreve que o ato ilícito é decorrente da ação ou omissão voluntária, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que seja somente moral deve repará-lo[57].


Portanto, é importante ressaltar que o autor do dano deve disponibilizar seus bens para reparar o dano proveniente do seu ato ilícito, e se tal ato foi praticado por mais agentes, todos responderão solidariamente pela reparação, cabendo ao lesado optar em acionar um ou todos ao mesmo tempo, conforme dispõe o art. 928, parágrafo único, e art. 942 do Código Civil Brasileiro).[58]


Desta maneira, o ato ilícito configura-se por uma ação ou omissão voluntária, causando dano a outrem, agindo com dolo (intenção de praticar o dano), ou culpa (sabe que pode praticar um dano em outrem, mas mesmo assim assume os riscos do resultado).


3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL SEM CULPA. OBJETIVA


A corrente que defende a responsabilidade civil objetiva, deixa de lado a idéia de culpa para reparar um dano, fundamentando na idéia da responsabilidade civil sem culpa, porque é a lei quem determina a responsabilidade sem culpa.


Portanto, o autor de um fato de que causou danos a outrem, sem verificar se contribuiu ou não para a causa deste dano deverá indenizar. Importante ressaltar que este tipo de responsabilidade somente poderá ser aplicada quando a lei determinar.


A responsabilidade civil objetiva funda-se no princípio da equidade: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes[59].


Neste caso, o perigo é proveniente da atividade exercida pelo autor do dano, porque ofício causa risco a outrem, portanto deverá responder devendo o vitimado apenas comprovar o nexo causal proveniente do evento danoso e a conduta do autor.


Portanto, aquele que exerce atividade em determinado local sob a responsabilidade de determinada pessoa, e esta atividade causa risco a terceiros, se causado efetivamente um dano aquele deverá ser responsabilizado sem a comprovação da culpa do lesante, bastante comprovar tão somente o nexo causal entre o dano e a conduta do autor.


Percebe-se que a atividade desenvolvida é lícita, mas prejudicou determinada pessoa, portanto, deveria atuar com presteza e assim não fez surgindo o dever de indenizar o presente dano, comprovando o nexo causal.


3.3. QUESTÕES QUE PRECEDEM A APLICAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA PELOS MÉDICOS


3.3.1. CONSENTIMENTO DOS INTERESSADOS


Com o consentimento do paciente após a informação médica resulta do seu direito de autodeterminação, ou seja, de tomar decisões relativas à sua vida, à sua saúde e à sua integridade físico-psíquica, recusando ou consentindo propostas de caráter preventivo, diagnóstico ou terapêutico. Isso ocorre porque o paciente tem direito de opor-se a uma terapia, de optar por um tratamento mais adequado ou menos rigoroso, de aceitar ou não uma intervenção cirúrgica, de mudar ou não de médico ou hospital[60].


Portanto, o paciente tem pleno direito de autodeterminação respeitando imprescindivelmente o principio da dignidade da pessoa humana.


O consentimento obtido pelo médico da paciente e de seu esposo ou companheiro revela o dever de informação, ou seja, o profissional que vai aplicar as técnicas de reprodução humana assistida deverá revelar todas as informações que irá desenvolver, de forma bem clara, as vantagens, desvantagens, possíveis riscos que correrá na aplicação de cada procedimento.


Mesmo dotado de consentimento, o médico poderá ser responsabilizado por algum dano causado na aplicabilidade das técnicas de reprodução humana assistida, até porque a pessoa que se submete-se a tais técnicas não poderá violar certas regras em seu favor, assim entende uma parte da doutrina.


Portanto, o entendimento acima elucidado não pode prosperar porque conforme o art. 46 do Código de Ética Medica o médico não poderá efetuar qualquer procedimento sem antes obter o esclarecimento e o consentimento dos pacientes ou de seu representante legal, porque aquele que se submetera a um ato médico tem o direito de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas e terapêuticas e o de ser informado sobre o diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento[61].


Portanto, o médico ao avaliar o casal e determinar que a aplicabilidade da técnica de reprodução humana assistida seja necessária e legal, o consentimento das partes é dispensável, tendo em vista que a pessoa não pode se autodeterminar, sendo este o entendimento minoritário de uma parte da doutrina.


Muito importante o médico passar as informações para as partes numa linguagem mais acessível e mais clara, ou seja, numa linguagem que qualquer homem médio entenda, sob pena de desconsiderá-la diante um conflito de interesses[62]. Neste sentido, o consenso livre e esclarecido, apenas será aceito se estiver fundamentado na informação acessível no nível intelectual e cultural do paciente, na competência, no entendimento e na voluntariedade[63].


Ao passar a informação para as partes o médico deve dialogar e não impor a elas tais atos, pode também dispensar na troca de idéias qualificações técnicas em que as pessoas não entendem por não ter conhecimento técnico. A única coisa que o médico não pode fazer é deixar as partes sem saber o que é essencial e imprescindível para a aplicabilidade da técnica, ou seja, se aceitam, as vantagens e suas desvantagens, os riscos, sendo nesses casos permitido o preenchimento de um formulário desde que rubricado pelas partes.


Conforme dispõe as normas de pesquisa e saúde apontam os seguintes requisitos do consentimento livre e esclarecido: ser elaborado pelo pesquisador principal ou pelo médico com toda informação necessária; ser revisado e aprovado pelo Comitê de Ética da instituição; ser assinado em duas vias pelo paciente ou pelo representante legal[64].


Quem estiver consentindo em submeter a essas técnicas deve ser pessoas maiores capazes, situação em que surge o consentimento substituto[65], ou seja, aquele consentimento realizado pelos pais ou responsáveis autorizando os menores ou portadores de deficiência a submeter a tais técnicas.


O termo de consentimento livre e esclarecido devera conter os seguintes requisitos: ser elaborado em linguagem acessível; conter os procedimentos ou terapias que serão utilizados, objetivos e justificativas; desconfortos e riscos possíveis e os benefícios esperados; métodos alternativos existentes; a liberdade de o paciente recusar ou retirar seu consenso sem que lhe aplique qualquer sanção punitiva ou sem que lhe haja prejuízo à sua assistência médico-hospitalar; assinatura ou identificação datiloscopia do paciente ou de seu representante legal[66].


3.4. RESPONSABILIZAÇÃO DOS MÉDICOS


È do nosso conhecimento que o Código Civil em vigência regulamenta a responsabilidade civil diante o capitulo do ato ilícito.


Maria Helena Diniz, em sua obra Responsabilidade Civil[67] contesta esta inserção da responsabilidade civil dentro do capítulo do ato ilícito, porque ela entende que a relação médico – paciente é de natureza contratual.


Importante ressaltar que o exercício da medicina é de meio e não de fim, portanto não podemos cogitar o risco profissional daquele médico que não sabe explicar de onde surgiu determinada patologia se a sua atuação foi com zelo, afinco respeitando as regras éticas e morais, e se utilizou dos meios necessários e legais para sua atuação.


No que tange ao risco profissional se acaso não houver a comprovação da culpa não há de se falar em responsabilidade civil.


A relação contratual médico x paciente surge com o atendimento médico, e a partir daí surge também a obrigação de meio que acima elucidamos e não de resultado, ou seja, o profissional deverá buscar todo amparo e atenção ao paciente com determinada patologia. O objetivo principal é cuidá-lo com todo respaldo técnico-científico que dispõe, mas sabemos que mesmo com moderno tratamento a pessoa é acometida de doenças graves e em alto grau de evolução não resiste e falece.


Não seria justo neste tipo de caso, responsabilizar o médico que tanto lutou para reverter este quadro patológico do paciente, mas devida a seria doença que era acometido não resistiu e foi a óbito.


A grande exceção é aqueles médicos que atuam desenvolvendo cirurgia estética, porque neste tipo de especialização, a obrigação do profissional é de atingir o resultado e não de meio, portanto, sua responsabilidade é objetiva.


Se caracterizado um dano que adveio da ação de um profissional médico, provado o nexo causal entre o dano e a conduta do profissional deverá ser responsabilizado, independentemente da culpa.


Diante o falecimento de um paciente se o médico não contribuiu efetivamente para ocorrência deste ato não há de se falar em inadimplemento contratual, porque a obrigação do médico é atender diariamente o paciente com as qualidades técnicas respaldadas na ética e na moral, mas as vezes a doença é tão seria que a cura não é atingida.


Em regra a responsabilidade civil médica é subjetiva, ou seja, deverá provar por testemunhas e documentos que não agiu com culpa, ou seja, não há o nexo causal da sua ação com o dano[68]. Portanto, se a culpa não ficar comprovada não há de se falar em responsabilidade civil, uma vez que o médico reveste-se de capacitação técnica para desenvolver suas atividades.


É muito importante nos ater ao poder de vigilância que o medico tem em relação ao seu paciente, que nada mais é que o acompanhamento rotineiro aos seus pacientes com as diversas patologias, e ate mesmo daqueles que estão sob efeito de anestesia.


O respeito com o consentimento do paciente é importantíssimo para o médico aplicar algum tratamento ou intervenção cirúrgica, salvo nos casos muito complexos que o profissional não pode aguardar tal consentimento porque o doente corre sérios riscos.


Este tratamento a ser aplicado nos pacientes devem ser minuciosamente explicados e detalhados pelo profissional, colocando em tela os riscos e perigos. O consentimento do paciente é indispensável quando se tratar de uma intervenção cirúrgica, anestesia, inoculação de vírus e tratamento por eletricidade radiológica. E o consentimento do paciente é dispensável quando for menor ou acometido de doença neuropsicológica, neste caso a anuência surgirá de seus responsáveis legais, ou quando a enfermidade que o paciente apresenta no momento é muito séria e corre sérios riscos de vida e o médico necessita tomar uma decisão rápida e emergencial.


Esse consentimento é importantíssimo para o médico, porque é através da anuência expressa do paciente ou do seu responsável legal que exime o profissional da responsabilidade.


Maria Helena Diniz elenca os casos em que o médico responde pelos danos causados quando contrariar o pedido do doente ou dos familiares e não requisitando a presença de especialista; se chamar auxiliares que não forem habilitados; se praticar aborto em desatenção os permissivos legais; se receitar substancias tóxicas ou entorpecentes, satisfazendo pacientes viciados; ou se agir com negligência ou imprudência levando, caracterizando um erro profissional ou técnica, levando o paciente a óbito, ou deixando inabilitado para o trabalho ou causando ferimentos.


A mesma autora acima supracitada, menciona que caracteriza erro médico tais condutas fazer uma operação sem utilizar os materiais pertinentes; continuar tratamento que leve o paciente a seqüelas irreversíveis; atar um membro muito forte, e posteriormente causar gangrena gerando a amputação; não tratar o paciente sob a higiene necessária e assepsia; esquecer material de trabalho ou demais objetos no interior de um paciente; manter o paciente a tratamento radiológico sem precisão; fazer cirurgia plásticas sem verificar a natureza da pele e os riscos; seccionar nervo facial da criança frente a cesariana; receitar medicamento sem a devida necessidade, levando a morte; enganar-se na dosagem de medicamento e não prescrever ao paciente regime dietético necessário.


Para Genival Veloso de França causado um dano físico produzido por um erro durante a aplicação de uma técnica de reprodução humana assistida o médico poderá ser responsabilizado civilmente. Nessas linhas dispõe Genival Veloso de França que “o médico poderá ser responsabilizado civilmente quando o casal ou a mulher acusa um erro em face de anomalias físicas ou comprometimento neuropsíquico da criança, por acidentes hospitalares”[69].


O médico responde civilmente também quando ao aplicar as técnicas de reprodução humana assistida falta com conhecimento técnico específico, descumprindo suas obrigações e causando dano a outrem.


Deve o profissional incumbido a aplicar as técnicas em determinada paciente haver a compatibilização racial e imunológica entre o doador e o casal que se interessa pela fertilização, ou seja, adequar aquele que doa o sêmen para o casal que se submete a técnica não correndo o risco de impor uma criança negra numa família mestiça, sendo na verdade uma obrigação de resultado do profissional da saúde.


Conforme ensina Genival Veloso de França “deve haver a maior semelhança fenótipa possível na escolha do sêmen, para com o marido da mãe, ou com o companheiro. É muito difícil atingir tal escolha para aqueles casais que exige somente cor do cabelo e dos olhos”.


A responsabilidade do medico também advém do nascimento de uma criança com malformações genética, por lesões ou perturbações provocadas no aparelho reprodutor ou na saúde física ou mental da mãe.


Importante ressaltar que embora cause desconfortos com a esposa ou companheira o homem que doa seu material genético não é imprescindível. Também deve haver o esclarecimento do casal a finalidade que ambos dará aos embriões excedentes.


O sigilo do profissional é importantíssimo nestes tipos de procedimentos, porque qualquer deslize em face desse princípio poderá acarretar para as partes envolvidas implicações seríssimas. O Código de Ética Medica prescreve que o sigilo poderá ser quebrado somente se o paciente pedir por dever legal ou por justa causa[70].


O médico poderá ser responsabilizado culposamente caso da aplicação de algumas das técnicas de reprodução humana assistida por falta de prudência de seus procedimentos, vier a causar dano para a mãe ou para o filho.


3.5. DA REGRA GERAL DA RESPONSABILIDAE CIVIL


Conforme o art. 186 do Código Civil diz que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.


Em análise ao dispositivo transcrito acima, Sílvio Rodrigues contesta a expressão contida no referido artigo (violar direito) porque “pode haver reparação do dano pela vítima ainda quando o comportamento da pessoa obrigada a repará-lo não envolve violação da lei”[71].


No mesmo sentido o autor menciona que a outra expressão contida no art. 186 (violar direito ou causar dano) é equivocada porque perfeitamente pode haver violação de direito sem que haja prejuízo.


3.6. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL


São quatro os pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão do agente; culpa do agente; relação de causalidade e dano experimentado pela vítima.


Desta maneira, analisaremos cada pressuposto mais especificadamente iniciando pela ação ou omissão do agente, na qual poderá ser responsabilizada a própria pessoa quem praticou o dano, a pessoa que tem responsabilidade sobre outrem (pai em relação ao filho; empregado face ao seu preposto) ou ainda pode ser responsabilizado a pessoa que tem a guarda de coisas e essas são danificadas.


Portanto, se alguém através de seu ato praticar um dano a outrem terá o dever de repará-lo. E este dano é caracterizado porque através de sua ação o autor infringiu um dever legal ou social, ou infringiu determinada regra legal.


Importante ressaltar que determinadas regras impõe a todos uma finalidade social, e pode haver determinadas situações em que o agente causador do dano não violou uma regra mas descumpriu a sua finalidade social.


Também pode ser responsabilizado civilmente aquele que tem responsabilidade sobre outrem, e este que esta sob a guarda daquele causa danos a outrem. Exemplo típico deste tipo de responsabilidade é o pai em relação ai filho e o patrão em relação aos seus empregados, como acima já foi exposto.


Este tipo de responsabilização gera uma segurança para aquele vitimado por ato de terceiro que esta sob a responsabilidade de outrem, porque esta pessoa que foi vítima do evento danoso poderá propor indenização em face aquele que causou o dano quanto em relação aquele que tem a responsabilidade do causador do dano (responsabilidade solidária).


Exemplificando melhor o que acima foi aludido suponhamos que “A” trabalha como médico na clínica de “B”, e ao realizar uma intervenção na paciente para aplicabilidade de uma técnica complexa de reprodução humana assistida não utiliza os procedimentos médicos necessários e causa danos a esta pessoa. Poderá esta pessoa que foi lesionada indenizar tanto o médico que trabalhou diretamente consigo, como também pode indenizar o dono da clínica na qual o médico “A” é empregado.


Presume-se nesses casos que o patrão seria a pessoa certa a quem propor ação indenizatória, uma vez que tem melhores condições financeiras do que seu empregado para suportar tal demanda.


A responsabilidade civil pode advir das relações contratuais. Para elucidar tal questão poderíamos exemplificar que determinada pessoa contrata uma estadia em determinado hotel e quando vai pegar suas malas para ir embora verifica que a maioria de seus pertences não encontram-se mais nas referidas malas.


Neste exemplo em decorrência do roubo o hoteleiro é responsável pelos pertences levados pelos seus hóspedes ao seu estabelecimento, portanto qualquer furto ou roubo que ocorrer dentro do hotel face a objetos das pessoas que ali se encontram hospedadas o proprietário é responsável para indenizar novamente o que foi subtraído a vítima.


A culpa do agente é o outro pressuposto da responsabilidade civil, e tal responsabilização pode nascer da culpa ou do dolo do causador do dano. De acordo com a legislação deve haver prova da ação do autor do dano para caracterizar a responsabilidade verificando se o autor do evento danoso agiu com dolo ou culpa.


Fica caracterizado o dolo quando o agente ao praticar determinada ação teve a intenção de prejudicar outrem, diferentemente da culpa quando o agente não teve a intenção de prejudicar outrem, mas em face sua atitude negligente, imprudente ou por imperícia contribui para que tal evento danoso prejudicasse outrem.


Sílvio Rodrigues menciona que a idéia de negligencia engloba a idéia de imprudência e imperícia, senão vejamos que determinado médico é contratado para realizar determinado procedimento de reprodução humana, sendo esta uma atividade que requer conhecimentos técnicos específicos, e após o ato a paciente verifica-se que foi prejudicada e que tal profissional não tinha a habilitação para atuar neste sentido. Neste presente problema houve uma negligência por parte do médico que não obedeceu as regras de sua profissão.


Diante tal problema hipotético exposto acima caberá a vítima do evento danoso provar que o profissional da saúde agiu culposamente causando danos, mas na maioria das vezes esta comprovação se torna tão dificultada que a indenização não é atingida.


Alguns autores mencionam que a exigência da prova da culpa do agente causador do dano é o mesmo que deixa a vítima irressarcida tendo em vista a dificuldade que é provar tal culpa[72].


Em regra geral a responsabilidade civil exige a culpa para que possa haver a reparação do dano, mas a exceção é quando a legislação admite a responsabilidade civil sem culpa (teoria do risco) ou culpa presumida.


Outro pressuposto importante da responsabilidade civil, ou seja, para que o causador do evento danoso fique obrigado a reparar o dano à vítima é necessário que haja uma comprovação da sua ação ou omissão culposa e o dano causado.


Se acaso houver evidenciado nos autos que o dano não foi causado pela conduta do réu, cabe a extinção do processo sem análise do mérito por faltar a condição da ação quanto a possibilidade jurídica do pedido, conforme dispõe o art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil.


Pode acontecer ainda, em determinados casos o dano ocorrer não por culpa do agente que em tese causou o dano, mas sim por culpa da vítima, portanto, neste casos há ausência do nexo causal da conduta e o dano suportado pela vítima.


O caso fortuito ou força maior também exclui a responsabilidade, ou seja, é uma ocorrência que causou danos a outrem em que ninguém contribuiu e ninguém poderia prever que naquele determinado momento aquilo poderia ocorrer e lesionar outrem. Um exemplo do caso fortuito ou força maior seria o médico está aplicando a técnica de reprodução humana em determinado paciente em sua clínica, quando passa um terremoto naquela região e destrói toda cidade momento em que o profissional tem que parar a intervenção por falta de energia elétrica causando algumas deformações na paciente.


E por fim, o último pressuposto para a caracterização da responsabilidade civil será a necessidade de haver um dano experimentado pela vítima.


3.7. REPARAÇÃO DO DANO POR ATO PRATICADO EM ESTADO DE NECESSIDADE


O art. 188 do Código Civil Brasileiro menciona que não constituem ato ilícito os que são praticados em legitima defesa, no exercício regular de direito e em estado de necessidade.


Importante destacar a última excludente de ilicitude (estado de necessidade), portanto, aquele que causa danos ao patrimônio de outrem para remover perigo eminente, desde que não exceda os limites não age ilicitamente.


Sendo assim, mesmo a lei regulamentando expressamente que a prática do estado de necessidade não é um ato ilícito aquele que agiu desta forma deve reparar o prejuízo causado. Portanto, conforme dispõe o art. 929 do Código Civil havendo a reparação do dano pelo agente que agiu em estado de necessidade, caberá a este ação regressiva contra terceiro por culpa de quem ocorreu o perigo.


E com o art. 930 do Código Civil e parágrafo único permite àquele que ressarciu o dano entrar com a mesma ação regressiva ao autor do dano contra aquele em defesa quem se causou o dano.


3.8. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS ENVOLVIDOS FACE AS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


A responsabilidade desses profissionais é contratual, sendo assim ao aplicar as técnicas de reprodução humana assistida e não logrou êxito não significa que o médico descumpriu a relação contratual.


Isso significa que o médico tem uma obrigação de meio e não de resultado, ou seja, ao procurar um profissional da saúde o casal diante a aplicação de tais técnicas pelo médico deve ser tratados com zelo, diligência e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profissão e arte, não se obrigando, portanto a conseguir o resultado[73].


Sendo assim, para que haja a responsabilização do médico é necessário que os pacientes comprovem que o resultado aterrorizante adveio de negligência ou imperícia do profissional.


É obrigação do médico em advertir os pacientes sobre os riscos do tratamento, principalmente se necessário for intervir cirurgicamente. Este é um dever importantíssimo do profissional da saúde, em que antes da aplicabilidade de qualquer técnica de reprodução humana assistida deverá informar os pacientes de todas especificidades do tratamento.


Os pacientes nestes casos possuem o direito de decidir se submetem ou não as presentes técnicas de reprodução humana, e para tanto, é necessário que os médicos lhe informe sobre os riscos do tratamento, os procedimentos pelos quais os pacientes serão submetidos, ou seja, haver um esclarecimento completo pelo profissional que fornece esse tipo de serviço.


Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RT, 231/285) assim decidiu: “Em se tratando de médico, age ele com culpa e está obrigado a ressarcir o dano se, sem o consentimento espontâneo do cliente, submete-o a tratamento do qual lhe advêm seqüelas danosas. Se o paciente é menor ou insano, esse consentimento terá que vir de seus pais ou responsáveis. E age, ainda, com culpa grave, quando submete o cliente a tratamento perigoso, sem antes certificar-se da imperiosidade do seu uso”.


3.9. QUESTÂO PRÁTICA NA APLICABILIDADE DAS TÉCNICAS NA CLÍNICA DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA


Na grande maioria dos casos, o casal ao caminhar para alguma clínica de reprodução humana assistida significa que está tentando por muito tempo pelo procedimento natural a fecundação sem sucesso. Desta forma, ambos encontram-se nesse momento muito abalados psicologicamente, sendo esta a única salvação para o maior desejo que é de ter um filho.


Portanto, o profissional que for atender este casal, antes de aplicar qualquer técnica deverá conversar abertamente com os dois detectando os principais óbices que travam a fecundação.


Neste sentido, deve-se explicar e apresentar aos pacientes o que é a reprodução humana; quais são suas técnicas; o termo que é necessário assinar para consentir da aplicabilidade das técnicas; formulários, dando publicidade ao casal de tudo que envolve a reprodução humana assistida.


Logo após, avaliando os pacientes e detectada uma patologia, deve analisar a técnica competente para a solução desde caso, e informando os paciente da possibilidade de atingir a fecundação e quais os riscos.


Percebe-se, no entanto, que antes da aplicação de qualquer técnica precede ao médico uma conversa aberta com os pacientes explicando tudo o que é inerente às técnicas de reprodução humana, até a assinatura do termo livre de consentimento e esclarecido.


Sendo assim, qualquer falha nesta fase que causar um dano aos pacientes, o médico e a clínica devem serem responsabilizados civilmente pelo ato, solidariamente ou não.


Importante ressaltar, que é muito importante nesta fase, antes da aplicabilidade das técnicas pelo médico, que se observe com bastante presteza todos os dados e explicitá-los aos pacientes. Do contrário, pode começar a surgir daí sua responsabilização e da clínica.


3.10. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA


O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações contratuais entre a pessoa que adquire um produto e um serviço como destinatário final e um fornecedor é todo aquele que fornece um produto ou serviço mediante remuneração.


Sendo assim, o médico contratado para aplicar as técnicas de reprodução humana assistida naquele casal que sofre alguma patologia impossibilitando a reprodução natural, e sendo remunerado para aplicabilidade de tais procedimentos configura-se um contrato de prestação de serviços, no qual o profissional irá usar toda destreza e sua técnica para atingir o resultado almejado pelos pacientes.


Neste sentido, o contrato firmado entre o paciente e o médico para aplicabilidade das técnicas de reprodução humana é regulamentado pela legislação consumerista, uma vez que a própria legislação em destaque menciona que o contrato de prestação de serviços é caracterizado pelo fornecimento da atividade mediante remuneração.


Também a legislação consumerista destaca que a responsabilidade pessoal do médico será apurada mediante a verificação de culpa, mas é claro em expressamente expor que diante tais relações os prazos prescricionais para reclamar a reparação do dano é de cinco anos[74].


IV – ASPECTOS CONTROVERSOS


É com a Constituição Federal de 1988 através do parágrafo 7.º do art. 226 que o Estado deve garantir à sociedade dentro de suas necessidades e possibilidades o planejamento familiar.


Assim dispõe o art. 226, §7.º:


“Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.


Com a promulgação da Lei n.º 9.263 de 1996 (Lei do Planejamento Familiar) esta surgiu para garantir à família a possibilidade de planejar, conforme suas aspirações, a satisfação de suas necessidades como um todo, incluindo moradia, estudo, alimentação, lazer e número de filhos, regulamentando o dispositivo constitucional acima transcrito.


Esta lei do Planejamento Familiar ao qual referimos permitiu as pessoas um conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.


Sendo assim, a lei de que tratamos que regulamenta o planejamento familiar deve-se orientar por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso a fecundidade.


Desta maneira, baseado na Carta Magna e na lei do planejamento familiar é que o Estado tem o dever de garantir o acesso às técnicas de reprodução humana assistida para aquela pessoa, ou aquele casal que não consegue pelo procedimento natural chegar a fecundidade.


Tendo em vista que as técnicas de reprodução humana são procedimentos muito onerosos, diante nossa condição social e as dificuldades que nosso país enfrenta com o desequilíbrio social, falta de emprego, algumas pessoas não detêm o patrimônio suficiente para submeter a esses procedimentos.


O desejo de ter filho e constituir uma família é o sonho da grande maioria dos casais hoje em dia, e por questões financeiras não poderá atingir esta vontade, e é neste ponto que a lei do planejamento familiar juntamente com a Constituição Federal é aplicável, de modo que esse casal acometido de alguma patologia impedido-os de não atingir a fecundidade pelo procedimento natural, acione o Estado para garantir a estas pessoas o acesso as técnicas de reprodução.


Portanto, negar ao acesso os necessitados que não possuem condições financeiras de arcar com tais procedimentos para a constituição de sua família seria um retrocesso e até mesmo uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.


Este fato também se torna tão problemático em nossa sociedade atual que ao negar o acesso dos necessitados a estas técnicas poderíamos pela frustração de não chegarem a ter uma família ter dissolução de várias sociedades conjugais.


Portanto foi visando a melhor compreensão entre os casais, melhorando a qualidade e do núcleo familiar visando o bem-estar e a dignidade da pessoa humana é que surgiram as técnicas de reprodução humana assistida, e consequentemente a regulamentação pela Carta Magna e posteriormente a lei de planejamento familiar.


Não existe em nosso ordenamento jurídico nenhuma legislação que regulamenta a aplicabilidade das técnicas de reprodução humana assistida. Portanto, para solucionar possíveis conseqüências oriundas das referidas técnicas tem-se tão somente a Resolução n.º 1358/1992 do Conselho Federal de Medicina.


Desta maneira, como em todo estudo científico e todas as atividades pode advir algumas conseqüências ao aplicar as referidas técnicas ao caso concreto, como não há legislação específica que regulamenta o caso, torna-se difícil sua solução, porém algumas situações muito discutidas pelos doutrinadores.


Tanto na aplicabilidade da reprodução humana homóloga quanto na heteróloga, alguns óvulos são fecundados mas nem todos são introduzidos no aparelho reprodutor feminino, sendo assim seu destino é a criopreservação ou o descarte.


Este ponto é muito controvertido porque conforme dispõe o art. 2.º do Código Civil a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. Sendo assim, importante saber quando surge a concepção, que engloba também em saber quando se inicia a vida.


Outro ponto controvertido que tem-se diante a técnica de reprodução homóloga e heteróloga é referente a barriga de aluguel, ou seja, aquela mulher que doa seu útero para gerar determinada criança que não tem nenhuma carga genética com o bebê,e que após o parto ela se prontifica a entregar ao casal que lhe utilizou seu útero para esta questão.


Sendo assim, criamos alguns impasses, ou seja, e se a mãe que foi contratada pelo casal não devolver a eles depois do nascimento? A mulher que gerou a criança, não é mãe biológica. Outro impasse é se o casal se arrepender e não querer após o nascimento receber a criança, portanto, diante desta questão quem serão os seus pais?


O Código Civil regulamenta a filiação com base nas características genéticas, sendo aplicado como prova determinante o exame de DNA nas ações de investigação ou negatória de paternidade. Uma exceção a esta regra é o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange a adoção plena.


Em outra situação temos o conflito da Resolução n.º 1358/1992, do Código Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange o anonimato do doador. Está estampado na Resolução do Conselho Federal de Medicina que o doador não poderá ser reconhecido pelos receptores, e vice-versa.


Já o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil determinam o direito das pessoas conhecerem os pais biológicos para futuramente, se quiserem intentar uma ação de investigação de paternidade. Isso significa a possibilidade de afastar a identidade dos doadores.


Estas são as principais implicações que advém na prática da aplicabilidade da técnica de reprodução homóloga ou heteróloga, sendo as mais controversas, mas há em tramitação no Congresso Nacional diversos projetos de lei que tratam de cada ponto controvertido especificamente em seu corpo normativo.


Esse disparate é reflexo da evolução científica, na qual o ordenamento jurídico não tem atingido a mesma evolução no sentido de regulamentar eventuais conflitos que ocorrem no mundo tecnológico. E necessário, no entanto, o universo jurídico reconhecer sua lentidão diante as ciências humanas e caminhar conjuntamente com seu poder regularizador dos conflitos em sociedade nesta área.


Para isso, surge a necessidade de uma legislação bem elaborada no que se refere a regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida, respondendo cada ponto controvertido na aplicabilidade das referidas técnicas em decorrência do avanço científico.


O ideal para a aplicabilidade das técnicas de reprodução humana é no sentido de permitir que somente os casais que não conseguem atingir a fecundidade pelo método natural de procriação possa se valer destes procedimentos, sendo permitida sua aplicação eminentemente para fins terapêuticos.


Importante ressaltar, que o casal que submete a essas técnicas devem ser informados sobre a possibilidades de êxito, os perigos da aplicabilidade das técnicas naquele caso concreto, exigindo que ambos, ou seja, o marido e a mulher assinem o documento declarando que o profissional médico informou sobre todas as questões que envolvem essas técnicas, isentando este profissional de qualquer responsabilidade.


Este é um ponto em que a lei deve cuidar com muita atenção porque qualquer situação que advir destas técnicas causando dano aos pacientes poderá o profissional médico e a clínica de reprodução humana serem responsabilizados solidariamente, seja por culpa ou dolo.


Se acaso, foi observado todos os protocolos e documentos pelo médico antes da aplicação da técnica de reprodução humana, este expôs aos pacientes todas as situações que envolvem essas questões e mesmo assim o casal consentiu em serem submetidos a estes procedimentos o médico e a clínica de reprodução humana será isenta de qualquer responsabilidade.


Na atualidade, o contrato de seguro médico é muito utilizado nos Estados Unidos da América, ou seja, aqueles profissionais da saúde contratam uma empresa de seguro, pagando um valor mensal, para se advir futura responsabilização esta indenização não recaia diretamente sobre seu patrimônio pessoal, na qual a empresa seguradora de adimplir esta indenização.


No Brasil é muito raro encontrar este tipo de seguro mas seria um meio para os profissionais da saúde se valer garantindo o exercício profissional, porque sabemos hoje em dia que qualquer responsabilização nesta área é bastante onerosa para aquele médico que tem que reparar o dano, e muitas vezes este não tem ainda patrimônio suficiente para saldar esta reparação. De certa maneira, este tipo de seguro seria uma solução para estes profissionais garantindo sua continuidade no exercício da atividade médica.


CONCLUSÃO


Primeiramente, o tema que foi tratado neste presente estudo é recente no ordenamento jurídico sendo objeto das mais variadas discussões entre os operadores do Direito.


Tudo isso ocorre porque não existe nenhuma legislação que regulamenta os procedimentos da reprodução humana assistida. Somente há resolução do Conselho Federal de Medicina que trata das condutas éticas que o profissional deve ter diante o exercício de tais funções.


Portanto, é necessária uma legislação séria e eficaz cuidando das principais questões inerentes à reprodução humana assistida, que em seu conteúdo deve disciplinar sobre as técnicas propriamente ditas, sobre a manipulação de materiais genéticos atinente a tais procedimentos, sobre a questão dos embriões excedentes criopreservados e sua destinação, sobre a responsabilidade civil dos profissionais que estão envolvidos com as referidas técnicas e causam danos aos pacientes, deve também conter um dispositivo que regulamente o consentimento e protocolos que o médico deve atender antes de aplicar tais técnicas, bem como tipificações penais para aquele que pratica alguma conduta dolosa a outrem querendo atingir tal resultado.


O Estado também deve em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana garantir o acesso das pessoas que não têm condições de submeterem às referidas técnicas a possibilidade de ter uma família.


Percebe-se até este momento o necessário é elaboração de uma legislação séria e eficaz trazendo em seu corpo todas essas controvérsias que citamos acima e as demais que existem. É importante ressaltar que vários projetos de lei estão tramitação pelo Congresso Nacional.


Já no campo da responsabilidade civil os médicos devem prestar maior atenção antes da aplicabilidade de qualquer técnica, ou seja, atendendo perfeitamente os protocolos e o termo de consentimento livre e esclarecido, devendo o profissional cientificar as partes de qualquer risco e no que consiste à técnica na qual esta sendo submetidos.


Neste sentido, o médico deverá sempre estar atento à vontade dos pacientes.


 


Referências bibliográficas

CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005.

DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 17.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed.. São Paulo: Saraiva, 2002.

FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

Notas:

[1] FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 225.

[2] Op. cit. p. 226

[3] Ibidem.

[4] Op. cit. p. 226

[5] CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005. p. 43

[6] Op. cit. p. 43

[7] Ibidem

[8] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 476.

[9] Op. cit. p. 476

[10] Op. cit. p. 522

[11] Op. cit. p. 523

[12] Op. cit. p. 524

[13] CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005. p. 43.

[14] Op. cit. p. 41

[15] Art. 197 da Constituição Federal: São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público, dispor nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros, e também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

[16] CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005. p. 44

[17] Op. cit. p. 44.

[18] Op. cit. p. 44.

[19] Ibidem.

[20] Ibidem.

[21] CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005. p. 50.

[22] Op. cit. p. 50.

[23] Op. cit. p. 50

[24] Ibidem.

[25] Ibidem.

[26] Op. cit. p. 51

[27] Ibidem.

[28] CUNHA, Sérgio Pereira da. et al. Ética e leis em ginecologia e obstetrícia – Manual de defesa profissional. São Paulo: Funpec, 2005. p. 52.

[29] DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 17.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[30] ——, São Paulo: Saraiva, 2003.

[31] ——, São Paulo: Saraiva, 2003.

[32] Op. cit. p. 145

[33] Op. cit. p. 148

[34] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 150.

[35] Op. cit. p. 156

[36] Op. cit. p. 162

[37] Op. cit. p. 162

[38] DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 17.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[39] ——, São Paulo: Saraiva, 2003.

[40] José Antônio Nogueira “todo direito assenta na idéia de ação, seguida da reação, de restabelecimento de uma harmonia quebrada”.

[41] Vide art. 927, parágrafo único do Código Civil Brasileiro: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

[42] DINIZ, Helena Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 17.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[43] ——, São Paulo: Saraiva, 2003.

[44] Ibidem;

[45] Ibidem;

[46] Ibidem;

[47] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 58.

[48] Op. cit. p. 59.

[49] Art. 1521. São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1522);

IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até à concorrente quantia

[50] Op. cit. p. 62

[51] Op. cit. p. 63

[52] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 63.

[53] Op. cit. p. 72

[54] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 83.

[55] Op. cit. p. 84

[56] Op. cit. p. 86

[57] BRASIL. Código Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 2002.

[58] Vide art. 928, parágrafo único do Código Civil Brasileiro: “A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.

Vide art. 942 do Código Civil Brasileiro: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”.

[59] ——. São Paulo: Saraiva, 2003.

[60] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 578.

[61] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 581.

[62] FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 228.

[63] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 581.

[64] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 582.

[65] FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 63.

[66] DINIZ, Helena Maria. O estado atual do biodireito. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 582.

[67] FRANÇA, Genival Veloso. Medicina Legal. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 63.

[68] Vide art. 6.º, inc. VIII do Código de Defesa do Consumidor: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

[69] Op. cit. p. 228

[70] Op. cit. p. 229

[71] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13.

[72] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. 19.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 17.

[73] Op. cit. p. 248

[74] Op. cit. p. 254

Informações Sobre os Autores

Douglas Cavallini de Sousa

Advogado, militante no Estado de São Paulo

Lucas Rodrigues Volpim

Bacharel em Direito


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