1. Introdução
A sociedade anônima é um dos institutos jurídicos em que mais se percebe o interesse privado. Afinal, não se trata de mera organização jurídica de um tipo societário, mas da forma mais eficiente de aproximar o capital dos meios de produção, regulando, para o investidor e para a própria sociedade anônima, direitos e obrigações de parte a parte. Assim, submeter aspectos da Lei de Sociedades Anônimas à análise econômica do direito parece lógico e irremediável. Essa idéia foi desenvolvida inicialmente por Berle & Means, na clássica obra “The Modern Corporation & Private Property”, originalmente publicada em 1932[1].
Criativamente ilustrou o Prof. Osmar Brina Corrêa-Lima, em seminário do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, por ocasião do aniversário de 30 anos da Lei 6.404, que referido diploma legal mais se assemelha a uma jovem senhora, sabedora de seus encantos e atrativos, mas ainda coberta de mistérios a serem descobertos. No entanto, pouco ainda se falou juridicamente sobre o diploma societário pela ótica econômica. Com quase 32 anos, a Lei 6.404, regulamentadora das sociedades anônimas no Direito brasileiro, dá mostras de sua vitalidade e atualidade, mas também confunde alguns desavisados de suas características básicas.
Neste trabalho, ao analisar o parágrafo único do art. 116 da Lei 6.404, pretendemos discorrer sobre o alcance da expressão “função social”, imposta ao acionista controlador e pouco (ou mal) interpretada pela doutrina brasileira. Ainda, buscaremos perquirir sobre a possibilidade e/ou conveniência de intervenção da Comissão de Valores Mobiliários no mercado acionário, de modo a permitir a célere resolução de conflitos societários ou entre a companhia e o mercado.
Ambos os temas, apesar de aparentemente díspares, terão como fio de ligação a análise econômica do direito para interpretação dos conceitos ora propostos.
2. A análise econômica do direito como método de pesquisa e interpretação da lei societária
A análise econômica do direito importa no estudo interdisciplinar de temas, considerando as particularidades de cada disciplina em proveito de um entendimento comum. Para o advogado, conhecer temas e meandros da economia trarão o estudo do direito para o lado prático, deixando de ser apenas um instrumento de justiça. Conhecendo as ferramentas econômicas, o advogado poderá melhor pensar o direito como instrumento de distribuição e eficiência na realização de objetivos. Como ilustram Cooter & Ulen, diferenças na lei determinam que o mercado de capitais se organize de forma diferente no Japão, na Alemanha ou nos Estados Unidos, e essas diferenças contribuem para que a performance da economia ocorra também de forma diferente nos vários países[2].
Por que motivo se utilizariam conceitos de Law & Economics para interpretação da legislação societária brasileira? Estuda-se o Direito Comercial por meio das escolas tradicionais, não se justificando qualquer tentativa de se abordar a legislação com viés econômico.
Entretanto, poder-se-ia questionar: por que não interpretar a lei de S.A. através da análise econômica do direito? Afinal, o pressuposto da sociedade anônima é, justamente, o de aproximar investidor, de um lado, e produção, de outro. Facilitando a aplicação de recursos na atividade econômica, conferindo ao investidor proteção e segurança, a lei de S.A. permite que se conceba uma forma de investimento saudável, segura e eficiente, possibilitando que se traduza a aplicação em ações numa alternativa à manutenção de recursos financeiros em simples depósitos bancários.
Deve-se ter em mente que a atividade empresária se caracteriza pelo exercício de: a) uma atividade; b) econômica; c) profissionalmente exercida; d) de forma organizada; e) destinada a atingir o mercado; f) com finalidade lucrativa; e g) lícita[3]. Finalmente, deve-se procurar o lucro no exercício dessa atividade. Essa busca pelo lucro na prática desses atos torna-se relevante para a caracterização do empresário, pois quem reiteradamente compra bens para seu consumo, como livros para sua biblioteca particular, evidentemente, não será empresário. Georges Ripert[4] considera que o empresário busca proveito pecuniário, devendo, além do mais, praticar atos reiterados com profissionalismo.
Por outro lado, a presença do elemento lucro não é essencial para a caracterização da atividade empresária. A busca pelo lucro, sim. A obtenção do lucro, contudo, não. Determinada atividade empresária pode, por circunstâncias alheias ou não à vontade do empresário, não ser lucrativa em determinado ou determinados exercícios. Nem por isso deixa de ser uma atividade empresária.
Finalmente, sabe-se que a sociedade anônima é, na sua essência, uma sociedade de caráter empresário, como tal definida em lei[5]. Ou seja, caracteriza-se pelo exercício de uma atividade econômica profissionalmente exercida, de forma organizada, destinada a atingir o mercado com a produção ou fornecimento de serviços lícitos, sempre em busca do lucro. Não se exerce a empresa por meio de uma sociedade anônima com objetivos graciosos.
Se para a empresa a busca pelo lucro é uma das principais razões de sua existência, também para o investidor o retorno do investimento, na forma de participação em lucros maiores, justifica e incentiva a criação e aplicação da lei de forma mais eficiente, economicamente considerada. Trata-se da utilização da chamada teoria dos custos de transação, conceito fundamental da chamada Teoria Neo-Institucionalista, na idealização e aplicação da lei. Custos de transação são os custos de realização e cumprimento de transações ou trocas de titularidade[6]. Ou seja, na realização de qualquer negócio jurídico, os agentes considerarão os custos embutidos naquele negócio para parametrizar suas ações em busca de um melhor e mais eficiente resultado econômico. Logicamente, os custos são considerados em função de um determinado panorama jurídico e social. Se o investidor busca maiores lucros ao investir em determinada companhia, tomando em consideração sua forma de atuação no mercado, a exigência de outra conduta diversa daquela anteriormente esperada geraria maiores custos e, consequentemente, menores lucros? Essa é, basicamente, a aplicação do chamado Teorema de Coase, expressão cunhada por George J. Stigler em sua obra The theory of price, a partir da análise do célebre paper de Ronald Coase, “The problem of social cost”, inicialmente publicado em The Journal of Law and Economics[7], em 1960.
Através da análise da legislação societária pela ótica econômica, procuraremos buscar razões de ordem econômico-financeira que motivam os investidores a transferir recursos de depósitos bancários, de menor risco e ganhos, para a produção, financiando investimentos e realizações empresariais em busca de melhores resultados. Se de um lado justifica-se a destinação de recursos da poupança pública para a atividade econômica em função de maiores e melhores resultados econômicos, de outro encontramos a indústria em sinergia com os interesses dos investidores, incrementando a produção e o emprego, propiciando ganhos de escala com maiores volumes de negócios e, por conseqüência, de tributos.
3. O Parágrafo Único do artigo 116 da Lei 6.404
A lei 6.404, apesar das críticas iniciais da doutrina sobre aspectos isolados de sua estrutura, tem a característica de ser uma legislação extremamente técnica e bem organizada, contendo diversos dispositivos auto-explicativos. Não bastasse, vários de seus conceitos e disposições se repetem ao longo do texto, de forma a criar mecanismos de proteção do conteúdo legal. Complexo sistema legal, o diploma tem o mérito de congregar e inovar em diversos aspectos a fim de obter melhores resultados em sua aplicação. Há quem defenda inclusive que essa repetição de disposições legais, em lugar de ser um defeito da legislação, funciona de fato como verdadeiro escudo protetor do conteúdo geral da lei. Com a repetição de temas, impede-se uma desavisada revogação de institutos importantes pela inoportuna reforma, muitas vezes atabalhoada, como sói acontecer em nossos diplomas legislativos.
O artigo 116 traz consigo o mérito de conceituar disposições legais ou auto-explicar institutos jurídicos introduzidos pela lei 6.404. Infelizmente, seu parágrafo único não tem o mesmo mérito e clareza. Para facilitar o entendimento, traremos a redação do dispositivo em comento:
“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos na deliberações da assembléia gera e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Por um lado, a legislação disciplinou e conceituou de forma clara o acionista controlador, dispondo ser aquela pessoa, natural ou jurídica, bem como grupo de pessoas (participantes de um acordo de acionistas ou cujas ações estão sob controle comum), que têm a titularidade de direitos de sócios suficientes para deter a maioria dos votos em deliberações da assembléia geral, além do poder de eleger a maioria dos administradores. Se a cada ação ordinária corresponde um voto, e se as ações preferenciais em regra têm o direito de voto de seus titulares restringido pelo estatuto social, conclui-se que o acionista controlador (ou bloco controlador) deterá a maioria das ações com direito de voto.
Porém, não é essa a única característica do acionista controlador. Além de deter a maioria das ações com direito de voto, a lei exige que essa pessoa ou grupo de acionistas também use efetivamente seu poder para dirigir a empresa e orientar as atividades e funcionamento da companhia.
Por outro lado, como já dito, o parágrafo único do art. 116 não teve o mesmo mérito do caput. A lei define o que seja o objeto da sociedade (art. 2º), estabelecendo que qualquer atividade ou empresa de finalidade lucrativa, não contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Assim, o acionista controlador deverá usar seu poder (definido no caput) para que a sociedade anônima realize as atividades para as quais foi criada, tal como disposto em seu estatuto social.
Do lado dos acionistas, pouco importa a forma como o acionista controlador dirige os negócios, desde que sua condução implique em maiores ganhos para o investidor. Ao contrário do que se costuma dizer em teoria, na prática esse é o objetivo do investidor: maximizar seus ganhos, seja com a negociação de suas ações, seja com a obtenção de melhores resultados decorrentes da distribuição de dividendos[8].
Determina ainda a lei que o acionista controlador deve usar seu poder para que a sociedade cumpra sua função social, tendo deveres e responsabilidades para com os demais acionistas, os que nela trabalham e para com a comunidade em que a sociedade atua. A expressão “função social”, prevista nesse dispositivo legal, não tem nenhuma definição prévia ou posterior na lei 6.404, fazendo com que sua interpretação se faça segundo a concepção sociológica do intérprete e, por isso, muitas vezes de maneira equivocada.
É comum a opinião de que a companhia deve cumprir sua “função social”, apresentando alternativas para a comunidade em que atua, de forma a garantir melhores condições de emprego e renda, ou então provendo a população próxima com creches, escolas, melhorias para o meio ambiente, etc.
Equivocada essa interpretação da expressão legal, “função social” não se confunde com “responsabilidade social”. São aspectos diferentes, com significados e conceitos diversos. Em brilhante estudo doutrinário, Henry G. Manne e Henry C. Wallich debateram o tema da responsabilidade social da empresa moderna com substância e profundidade[9].
Naquele trabalho, o prof. Henry Manne apresenta sua definição de responsabilidade social da empresa a partir de três elementos distintos: para que seja considerada uma ação socialmente responsável, o gasto ou atividade da empresa deverá ser tal que o retorno marginal para a companhia seja menor que eventual retorno obtido pela empresa no exercício de outra atividade qualquer; deve ser puramente voluntário; e, finalmente, deve-se ter um gasto real pela empresa maior que eventual liberalidade individual. A justificativa para despesas dessa proporção se situaria na motivação que esses gastos proporcionariam indiretamente, transformando-se em bons negócios para a empresa por serem socialmente premiáveis.
Por outro lado, o Prof. Henry Wallich acredita que atos socialmente responsáveis pela empresa têm a vantagem de deslocar do âmbito público para o privado atividades que deveriam ocorrer com máximo proveito econômico em lugar de máxima burocracia. Atividades socialmente responsáveis caracterizariam uma sociedade pluralística altamente descentralizada.
A despeito de divergências entre ambos, expondo fragilidades de suas respectivas construções dogmáticas, conclui-se perfeitamente que uma companhia tem responsabilidade social porque atua num determinado mercado, perante determinada sociedade. Essa é, na maioria das vezes, a interpretação que equivocadamente se dá à expressão “função social” utilizada no parágrafo único do artigo 116 da lei 6.404.
Função social, contudo, não diz respeito à atuação da empresa perante a sociedade em que atua. Ao contrário, diz respeito à forma como a companhia deve cumprir a função para a qual se propõe.
Defendemos que “função social” equivale a dizer que uma determinada companhia se propõe ao exercício de determinada atividade, de forma lícita e eficaz, gerando empregos e tributos, produzindo riquezas e satisfazendo os interesses de seus acionistas. Enfim, atendendo às necessidades do mercado e da sociedade. Assim fazendo, a companhia cumpre sua função quando produz, industrializa ou revende as mercadorias ou presta os serviços propostos em seu estatuto. Além disso, a companhia deve garantir que a realização de sua atividade deverá vir acompanhada de negócios lícitos, nos quais serão gerados tributos devidos em função da atividade econômica desempenhada. Para que a atividade possa se desenvolver, é necessário que também seja exercida de forma a gerar trabalho e empregos. Por fim, o exercício de todas essas atividades deverá ser feito de forma a maximizar os ganhos e lucros da sociedade e, por conseqüência, dos acionistas. Essa é a função social da companhia. Para isso, investidores aplicam seus recursos na aquisição de ações. Não é outro o objetivo, senão o de capitalizar seu investimento.
4. A atuação da CVM na solução de conflitos societários
Um segundo aspecto que também ilustra como o direito e a economia podem interagir para melhor compreender questões controvertidas diz respeito à atuação da CVM. Qual deve ser o papel da Comissão de Valores Mobiliários, na hipótese de ocorrência de conflitos entre acionistas? Poderia a CVM atuar como juiz ou árbitro, legitimando-se a solucionar divergências entre investidores, ou seu papel é meramente regulador?
Para melhor compreender e discorrer sobre esses questionamentos, importante refletir sobre o papel da Comissão de Valores Mobiliários. Voltando aos estudos de Ronald Coase[10], encontramos suas pertinentes observações sobre o papel dos custos de transação nas ações dentro da empresa e em relação ao mercado.
Podemos identificar três aspectos componentes dos chamados custos de transação: a informação, a negociação e a execução contratual.
A obtenção de informações relevantes para minimizar a assimetria entre as partes constitui custo diretamente proporcional à posição e informação de cada parte na relação. Assim, quanto maior a assimetria informacional, maiores os custos envolvidos na transação, seja para equilibrá-la, seja para nivelar o conhecimento das partes em relação aos demais.
Além da assimetria de informações, constitui custo para as partes a negociação travada a fim de obter os melhores resultados para cada um, ou pelo menos a situação mais equilibrada entre os agentes.
Por fim, influem nos custos de transação também as tarefas necessárias à execução dos negócios jurídicos, a fim de obter maior equilíbrio ou melhores resultados para as partes envolvidas na transação.
Todos esses aspectos são considerados para a melhor configuração dos custos transacionais. Papel relevante para instituições é poder equilibrar as relações negociais, atuando de forma a reduzir esses custos de transação. Por outro lado, as empresas atuam de forma a buscar melhor eficiência nos negócios. Essa eficiência se traduz, evidentemente, em maiores lucros e resultados para os acionistas.
Para Oliver Williamson, as instituições econômicas do capitalismo têm como principal objetivo e efeito de minimizar os custos de transação. Mas adverte o autor que “principal efeito” não se confunde com “único efeito”, pois instituições complexas servem a vários propósitos[11].
Podemos transpor esse mesmo raciocínio para identificar o papel da Comissão de Valores Mobiliários. Enquanto autarquia especial vinculada ao Ministério da Fazenda, a CVM tem o papel principal de atuar na prevenção de litígios, ou seja, expedir normas de conduta, com finalidade exclusivamente preventiva.
No art. 8º da Lei 6.385/76, estão dispostas as competências atribuídas à Comissão de Valores Mobiliários. Assim, compete-lhe regulamentar as leis 6.385, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários, e 6.404, que dispõe sobre as sociedades por ações; administrar o registro de companhias abertas e a colocação de ações no mercado de valores mobiliários; fiscalizar o mercado de valores mobiliários; propor ao Conselho Monetário Nacional limites máximos de preço aos intermediários do mercado; e, por último, fiscalizar e inspecionar as companhias abertas, priorizando as que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório aos acionistas preferencialistas.
Também em relação aos acionistas, é atribuição da Comissão de Valores Mobiliários atuar de forma a coibir a atuação de insider tradings[12], bem como estabelecer multas e punições administrativas para eventuais práticas do gênero.
A CVM também atua no mercado de valores mobiliários emitindo regulamentação específica para diversos temas de relevo e interesse para o mercado. Sua atuação se faz de modo completo e abrangente como agente regulador do mercado de valores mobiliários.
Sendo esta sua função precípua, a CVM não poderia atuar na solução de conflitos societários senão legislando sobre qualquer assunto relativo às sociedades anônimas e seus acionistas. Sua estrutura não permite uma atuação corretiva, na solução de litígios e conflitos societários. De maneira muito mais eficiente, sem usurpar da competência legal atribuída aos órgãos judicantes, a Comissão de Valores Mobiliários atua preventivamente para coibir eventuais litígios societários, criando e adaptando, de forma ágil e segura, a regulamentação do mercado de valores mobiliários.
Não bastasse, a CVM tem a prerrogativa de permanecer neutra em qualquer litígio societário. Sua preocupação primeira é a manutenção de um mercado saudável e indene de riscos para investidores internos e estrangeiros.
A atuação da Comissão de Valores Mobiliários em conflitos societários pode-se dar apenas como amicus curiae, buscando preservar novamente o interesse do mercado. Nesse caso, não será parte no processo e, como tal, não tem interesse em qualquer dos lados do conflito societário. Ao contrário, seu papel institucional lhe permitirá uma atuação mais independente e imparcial, ao contribuir para a solução de conflitos societários e permitir que os agentes de mercado atuem cientes de se tratar de um ambiente saudável e seguro.
Assim, visando à máxima eficiência com os menores custos possíveis, qualquer outra atividade, tal como a atuação como tribunal arbitral ou de mediação, inviabilizaria a atuação independente e segura daquela agência reguladora, desvirtuando-a de suas funções precípuas. Conferir à Comissão de Valores Mobiliários novos atributos e tarefas implicaria, certamente, em prejudicar a atuação incisiva e eficiente atualmente exercida por aquela autarquia.
5. Conclusão
Utilizamos esse breve estudo apenas para demonstrar a necessidade de se utilizar a economia como ferramental de enorme utilidade para o estudo do Direito Empresarial, especialmente no que se refira ao Direito Societário. Imperioso que conceitos e raciocínios econômicos acompanhem o estudante de direito, o advogado, o juiz e qualquer outro interessado no Direito Empresarial, tendo em vista a importância desse tema para se compreender e melhor aplicar normas relativas à disciplina comercial. Esses profissionais não podem descurar da principal característica do mercado acionário e do interesse que move investidores e empresários: a maior eficiência econômica e a maximização do lucro.
Informações Sobre o Autor
Alexandre Bueno Cateb
Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; Professor dos cursos de graduação em Direito e mestrado em Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos, onde coordena projeto de pesquisa intitulado “Análise econômica do direito de empresa”; Co-fundador e diretor acadêmico da ABDE – Associação Brasileira de Direito e Economia; Co-fundador e Presidente da AMDE – Associação Mineira de Direito e Economia; Associado da ALACDE desde 2007; Advogado.
