Resumo: Com o conhecimento de que há uma ligação profunda existente entre os sistemas globais de proibição com as profundas variações econômicas, o presente artigo visa elucidar as modificações que a atual crise econômica pode estar causando ao sistema antilavagem de dinheiro. Essas modificações são facilmente percebidas em uma análise fundada na teoria da internacionalização do direito.
Palavras-Chave: Internacionalização do Direito Penal, Lavagem de Dinheiro, Crise Econômica.
Abstract: With the knowledge that there is a deep link between the global systems of prohibition with the profound economic changes, this article seeks to elucidate the changes that the current economic crisis may be causing to the anti-money laundering system. These changes are easily seen in an analysis based on the internationalization of law teory.
Key Words: Internationalization of Criminal Law, Money Laundering, Economic Crisis.
Sumário: I – A Internacionalização do Direito e o Combate à Lavagem de Dinheiro. II – A Extensão da Crise Econômica Atual. III – A Regulamentação do Sistema Financeiro Mundial Pós-Crise Econômica
I – A Internacionalização do Direito e o Combate à Lavagem de Dinheiro
A partir da década de 1950, percebemos uma vasta mudança no âmbito internacional, principalmente no setor de cooperação entre os Estados. A força dos tratados bilaterais começam a diminuir, tanto por pressão do GATT e da OMC através da cláusula da nação mais favorecida e as diretrizes de liberalização do mercado internacional, nos casos de tratados sobre matéria comercial, como pelo próprio entendimento de que os tratados bilaterais são insuficientes no combate de problemas transnacionais, caminhando então para o crescimento e fortalecimento dos tratados multilaterais e regionais.
Empecilhos burocráticos são cada vez menores em uma busca do crescimento da cooperação internacional em diversas matérias, entre elas, o combate à lavagem de dinheiro e suas conseqüências acessórias, quando estas conseqüências não o são também suas atividades originárias, como o financiamento de organizações criminosas transnacionais e delitos como o terrorismo e o tráfico de drogas e armas.
Nesse ambiente de valorização da cooperação internacional e dos tratados multilaterais, oriundo pelo conhecimento de interdependência entre as nações[1], adentramos na Internacionalização do Direito, conduzida pela globalização econômica e pelos universalidade dos direitos humanos, permitindo a identificação da gradativa aproximação do direito interno às normas e diretrizes internacionais. Alguns desses processos são reconhecidos como unificação, harmonização e uniformização[2]. Esses processos associados, no campo do direito penal, passam a criar o que são chamados de sistemas globais de proibição, como ocorre com o sistema antilavagem de dinheiro, oriundo de convenções internacionais e de uma normatização semelhante no direito interno de diversos países. Maíra Rocha Machado identifica a associação desses processos na adoção das recomendações do GAFI[3]:
“Algumas regras, como “criar um tipo penal autônomo para a lavagem de dinheiro”, ou o “dever de comunicar transações suspeitas” e de “equipar uma agência central para o intercâmbio de informações e tratamento de dados”, podem ser percebidas como uniformes nos distintos países que adotaram o sistema. Ao mesmo tempo, a abertura que permite a regra internacional no tocante a “quais devem ser os crimes antecedentes”, aos “critérios para definir a suspeição de uma operação” e à “natureza que podem assumir as agências” indica mais um aproximação, visando à equivalência, que uma uniformização”. (MACHADO, 2003)
A globalização econômica e o crescimento dos mercados financeiros mundiais, que por um lado servem como fatores para o processo de internacionalização do direito, também são fatores para facilitação e, logo, elevação no número de delitos internacionais através dos movimentos de desregulamentação do mercado. Esses movimentos podem ser entendidos através do afirmado por Mireille Delmas-Marty:
“Mas é sem dúvida a globalização financeira que se tornou o aspecto essencial da globalização econômica. Resultado de um tríplice movimento, de desregulamentação, de abertura pela abolição das fronteiras, entre mercados nacionais e produtos financeiros e, enfim, pela “não intermediação”, na medida em que os operadores internacionais podem recorrer diretamente aos mercados financeiros sem passar pelos intermediários financeiros e bancários tradicionais, esta globalização se traduz pela livre circulação dos fluxos financeiros de um lado a outro do globo. Eles são cinqüenta vezes mais importantes em valor que as transações de bens e serviços, e o fluxo privado ultrapassa as reservas de troca dos bancos centrais. (DELMAS-MARTY, 2003)
Esse movimento de desregulamentação com base na ideologia liberalismo acabou por prover um ambiente propício as práticas da lavagem de dinheiro. Definições sobre o conceito e processo de lavagem de dinheiro podem ser encontradas na obra de André Luís Callegari (2003), como o de Gomez Iniesta, “a operação através da qual o dinheiro de origem sempre ilícita é investido, ocultado, substituído ou transformado e restituído aos circuitos econômico-financeiros legais, incorporando-se a qualquer tipo de negócio como se fosse obtido de forma lícita”, ou a de Fabian Caparrós, “o processo que tende a obter a aplicação em atividades econômicas lícitas de uma massa patrimonial derivada de qualquer gênero de condutas ilícitas, com independência de qual seja a forma que essa massa adote, mediante a progressiva concessão à mesma de uma aparência de legalidade”. No Brasil ainda não há uma consolidação doutrinária formada quanto ao conceito de lavagem de dinheiro, sendo utilizado o conceito firmado em lei.
Como é notório, a principal característica da lavagem de dinheiro é a capacidade de sobrepassar as fronteiras nacionais, ignorando jurisdição ou soberania. Essa característica de internacionalidade das atividades, que acaba por conceituar o próprio crime como transnacional, oferece vantagens como a possibilidade de escapar de jurisdições que possuam normas e políticas mais rígidas no combate à lavagem de dinheiro (paraísos fiscais), assim como ao aproveitamento de lacunas e insuficiências da pouca regulamentação internacional. Outras vantagens são oriundas das incertezas na cooperação judicial e na deficiência da troca de informação entre os países e entre suas estruturas financeiras. Nesse sentido, através da extensa preocupação dos danos que essa prática pode causar, Carlos Eduardo Japiassú entende o sistema de combate à lavagem de dinheiro como a maior expressão da internacionalização do direito em matéria penal:
“A lavagem de dinheiro talvez seja o mais importante caso de internacionalização do Direito Penal. A intensa produção legislativa internacional sobre a matéria fez surgir o que se convencionou chamar sistemas globais de proibição, isto é, a aproximação ou mesmo uma verdadeira harmonização dos sistemas nacionais e supranacionais com o Direito Penal Internacional”. (JAPIASSÚ, 2009)
Se o processo de internacionalização do direito advém da globalização econômica e da universalidade dos direitos humanos, entender a influência da crise econômica atual, que gera tanto políticas comerciais protecionistas, desordem bancária e tensões sociais (ALENCASTRO, 2009), é crucial ao conhecimento da evolução do processo em si. Os impactos analisados sobre a lavagem de dinheiro, expressão máxima da internacionalização do direito penal, podem ser espelhos dos impactos ao próprio processo de internacionalização.
Essa é a pretensão do artigo, analisar a relação direta entre os movimentos sócio-econômicos com a construção desse sistema global de proibição, de como a crise econômica atual pode afetar a evolução do combate à lavagem de dinheiro, como está afetando toda a regulamentação do mercado financeiro, na tentativa de construir tanto conjecturas sobre o futuro desse sistema global de proibição como do sistema financeiro mundial.
II – A Extensão da Crise Econômica Atual
Como Delmas-Marty (2007) apresenta, as crises são reveladoras, reveladoras da ineficácia do sistema presente e da inexistência de um novo sistema válido, de um vazio entre o que não é mais e o que não é ainda. Porém, apesar de reveladoras, não são transformadoras, necessitando motivação e inovação pelos atores, no caso do combate à lavagem de dinheiro, pelas nações e instituições financeiras.
Marcelo Dias Varella descreve o direito internacional emergente no século XX, o direito em vias da internacionalização, como caracterizado pelo contexto da globalização, pela cooperação entre os Estados e por uma descentralização de suas fontes que atribui competências e capacidades, que antes eram inerente dos Estados, a organizações internacionais e supranacionais. Descentralização a qual acaba por acarretar um deslocamento dessas competências e capacidades tanto materiais, com relações aos temas abordados, como formais, com relação às normas restritivas e soft norms, do nível nacional para o internacional. Entretanto percebe uma desproporcionalidade do poder de participação na expansão desse novo direito internacional entre os países do Norte e os do Sul, assim como a supremacia dos interesses do G7. Marcelo Varella, concluindo com descentralização das fontes pela predominância dos países mais poderosos que acabam por se tornar os principais atores no direito internacional contemporâneo:
“Essa expansão acompanha lógicas diferentes, e a coexistência, assim como a acumulação de lógicas diversas, contribui para a formação de um conjunto jurídico incoerente. A existência de vários conjuntos de normas jurídicas contraditórias permite aos Estados mais poderosos usar o direito que lhes convém mais, enquanto se contribui para desenvolver um outro direito mais favorável ao meio ambiente ou aos países menos desenvolvidos ou a outros valores politicamente importantes, mas sem o mesmo nível de eficiência do direito restritivo. É exatamente o nível de restrição de cada conjunto de normas internacionais que vai determinar a eficiência de um setor do direito internacional”. (VARELLA, 2005)
Porém, talvez mudanças estejam acontecendo. Em fevereiro na Folha de São Paulo, Michele Valensise, embaixadora da Itália no Brasil, apresentou os principais pontos que serão debatidos em julho pelo G8, o qual é atualmente presidido pela Itália, afirmando o intuito de seu Estado de incluir os membros do G5 (Brasil, México, Índia, África do Sul e China) nos trabalhos da cúpula[4], fundamentando uma responsabilidade compartilhada com as economias emergentes com referência a temas globais, como meio ambiente, sistema financeiro internacional e crescimento dos países mais pobres, citando, além, o combate à lavagem de dinheiro. Valensise elenca os temas que serão abordados na cúpula do G8 em julho:
“Relativamente à crise financeira, queremos acentuar a coordenação internacional das medidas de apoio ao consumo e aos investimentos e reforçar a atividade de vigilância do FMI: é importante favorecer uma maior transparência do sistema financeiro internacional, uma ação mais eficaz de combate às atividades ilegais e iniciativas contra os paraísos fiscais, o sigilo bancário e a lavagem de dinheiro. Acreditamos, inclusive, que seja preciso fortalecer o processo de liberalização das relações comerciais para alcançar rapidamente um acordo equilibrado na OMC, de maneira que possam ser evitadas as tentações protecionistas que, posteriormente, agravariam a crise.” (VALENSISE, 2009)
A posição de Michele Valensise também pode ser encontrada no sítio oficial do Cúpula do G8 desse ano. Em um dos tópicos principais, o texto oficial afirma que, com a pretensão de uma maior representatividade e eficiência, busca o envolvimento de economia emergentes como China, Índia, Brasil, México, África do Sul, assim como o Egito, de forma a representar árabes, mulçumanos e africanos (G8 SUMMIT UNITED KINGDOM, 2009).
Nesse ponto, a crise econômica atual dialoga, como percebe-se, através da aceleração da ascensão dos BRICs, além de um G20 mais representativo nas políticas econômicas internacionais, e de uma representação de mundos que antes era inimagináveis. Jim O’Neil, criador do conceito dos BRICs, afirmou, em entrevista concedida à BBC Brasil em março desse ano, que a crise econômica pode acelerar algumas mudanças no campo da economia global, firmando Brasil, Rússia, Índia e China com lugares de destaque até 2020. Questionado sobre a possível formação de um grupo político com os quatro países BRICs, conforme indicativas de uma reunião de cúpula em 2009, como já realizado, O’Neil responde:
“De uma perspectiva global, o que é realmente importante é que as economias dos BRICs sejam mais bem representadas na liderança do FMI, no Banco Mundial, e que o G-20 (no qual os quatro países estão representados) se torne o principal ponto focal de decisões políticas e econômicas do mundo, em vez de somente o G-7 ou o G-8. Acho que se eles não forem inseridos na melhor estrutura possível para tomada de decisões, então se reunirão mais e mais formando seu próprio clube. Acredito que a reunião de cúpula do G-20 em Londres vai definir uma nova era, na qual esses países estarão no centro das decisões que estão sendo tomadas sobre o mundo”. (BBC Brasil, 2009)
Entre os principais acontecimentos que ocorreram esse ano no plano econômico, está a reunião do G20 no início de abril em Londres com o objetivo de elaborar soluções para a crise econômica. Entre as diretrizes adotadas pelas principais economias do mundo, centradas no estímulo do crescimento mundial, estão o aumento da poder financeiro do Fundo Monetário Internacional, o auxílio aos países subdesenvolvidos, além da regulação global do sistema financeiro. Elevou-se os recursos disponíveis no FMI de US$ 250 bilhões para US$ 750 bilhões, mais US$ 250 bilhões poderão ser utilizados na ampliação das reservas internacionais das nações. O G20 ainda se comprometeu na venda de ouro ao FMI para o auxílio dos países subdesenvolvidos.
Somando-se a essas ações diretas ao mercado financeiro, esteve também algumas iniciativas à regulamentação do sistema financeiro mundial, como a regulação dos hedge funds e a repressão dos paraísos fiscais, afirmando “Nós estamos prontos para aplicar sanções para proteger nossas finanças públicas e nossos sistemas financeiros. A era do sigilo bancário acabou”[5]V. O Comunicado Oficial afirma também a intenção de combater o protecionismo, designando a OMC e outras instituições o dever de monitorar os países que se utilizarem dessas medidas. O comunicado faz menção a possíveis sanções que serão tomadas contra países que não se adequarem às regras de transparência bancária, elaborando uma “lista-negra”, conforme as já realizadas pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), com o conhecimento de que sem as pressões internacionais poucos dos países que hoje monitoram o sistema financeiro contra crimes como a lavagem de dinheiro, realmente o estariam realizando. Nesse ponto, o combate aos paraísos fiscais parece se firmar como um dos objetivos principais:
“A ministra Christine Lagarde, da França (um dos países que mais defenderam o combate aos paraísos fiscais), disse que os membros do G20 vão “trabalhar em sanções para centros não cooperativos que não se adaptarem às normas internacionais”. Sobre o acordo no G20, o presidente do BCE (Banco Central Europeu), Jean-Claude Trichet, disse que a promessa de aumentar a regulação sobre o sistema financeiro “é tudo o que precisamos para restaurar a confiança”. (SCHIFFERES, 2009)
Tantos esforços no combate a lavagem de dinheiro muitas vezes deixam a pensar que só teriam se firmado através da aceleração que a crise econômica tem gerado, por ter acentuado os riscos oriundos da obscuridade e desordem nas atividades financeiras.
Dentro dessas pressões realizadas pela crise econômica, encontra-se o ressurgimento de algumas instituições internacionais que nos últimos anos estavam realizando apenas papeis secundários, como o FMI e o Banco Mundial, que foram designados pelo G20 para a administração das diretrizes adotadas. Rumores, intensificados pelos insucessos da Rodada Doha, afirmavam que FMI estava perdendo a importância. O diretor-geral do FMI, Dominique Strauss Kahn, chegou a declarar que o FMI “está realmente de volta”, no final da reunião do G20 (SCHIFFERES, 2009). Com o plano de criação de Direitos Especiais de Saque pelo G20, o FMI inicia o desenvolvimento de uma liquidez própria e a afirmação de sua posição como credor máximo.
Além disso, nesse processo de aumento da influência do G20 surge um consenso, confirmado pelos posicionamentos atuais do governo americano de defesa da regulação do setor financeiro com o objetivo de impedir futuras crises semelhantes, citando como os principais pontos de reforma o fim da especulação desconsiderada e dos créditos tóxicos, a supervisão severa, a elaboração de novas regras ao mercado, a transparência rigorosa, e a atuação de forma rígida contra os paraísos fiscais e a lavagem de dinheiro. Tal consenso se constitui uma superação do Conselho de Washington, o qual defendia uma globalização irrestrita da economia e a eliminação progressiva de regulamentos ao mercado que, claramente, se opunha a uma rigorosa regulação internacional do sistema financeiro.
O G20, para além da adoção de medidas macroeconômicas utilizadas para a contenção de um estado de depressão, caminha na construção de uma nova forma de administrar a economia mundial, através de uma abordagem mais racional e equilibrada, no lugar da total liberdade e da desordem, já se considerando a regulação de matérias que não possuíam grande legitimidade, como os hedge funds, os salários dos executivos e os paraísos fiscais. No mesmo caminho, discute-se a possibilidade de desenvolvimento de um novo órgão de regulamentação financeira através da criação do Câmara de Estabilidade Financeira, substituindo o Fórum de Estabilidade Financeira, o qual também incluirá todos os países do G20, os membros do Fórum de Estabilidade Financeira, a Espanha e a Comissão Européia, e terá como objetivo, com a colaboração do FMI, a análise constante dos riscos do sistema financeiro internacional, devendo alertar aos países sobre futuros riscos econômicos e financeiros. Favorável de um grupo ainda maior, que desse representatividade ao países subdesenvolvidos, Strauss-Kahn acredita ter o G20 se firmado como um conselho de administração da economia mundial, “a passo lentos, o mundo parece estar começando a reconhecer que a economia ficou global e que o poder dos governos só existe se eles também se tornarem internacionais” (SCHIFFERES, 2009).
O G20 passa a se transformar, cada vez com mais força, em um novo multilateralismo adequado a realidade contemporânea, fundamentada no elevado nível de acuidade dos problemas econômicos e ecológicos. Uma realidade em que a afirmação dos interesses globais constitui também uma realização dos interesses nacionais. Esse é o posicionamento de Ban Ki-Moon, secretário-geral da ONU, que afirmou que a reunião do G20 foi um exemplo, por terem falando majoritariamente de assuntos alheios a seus interesses nacionais diretos, a resolução da crise econômica e ações contra lavagem de dinheiro, corrupção e financiamento do terrorismo, e afirmando o surgimento de um novo multilateralismo:
“O chamado novo multilateralismo deve escutar todas as vozes e abranger todas as realidades políticas, mas não pode dar privilégios aos poderosos às custas dos frágeis. Ou todos seguimos adiante, ou todos afundamos, e nisso consiste o raciocínio do novo multilateralismo”. (FOLHA ONLINE, 2009)
A preocupação quanto os possíveis modelos que possam conduzir a economia em um período pós-colapso econômico, assim como das intenções dos liberais, são a conclusão de Eric Dupin:
“No fim, a opinião que reúne mais adeptos é de que a esfera liberal está em crise e que, longe de ser o início de uma revolução dos modos de pensamento, esta seria apenas uma fase ruim. “Se o capitalismo sair ileso dessa crise”, prevê Baverez (Nicolas Baverez, historiador), “ele saberá inventar novas regulamentações”. (…).
A crise atual abre um período de instabilidade dos equilíbrios ideológicos, mas o resultado dessa nova batalha de idéias não está escrito em lugar nenhum.” (DUPIN, 2009)
III – A Regulamentação do Sistema Financeiro Mundial Pós-Crise Econômica
É nesse período de instabilidade e de mudanças que os novos atores devem agir, um momento único para o aprofundamento nas discussões sobre melhora na regulação do sistema financeiro e intensificação no combate à lavagem de dinheiro. É impróprio afirmar que a crise econômica possa gerar um ambiente de total transformação do sistema financeiro mundial ou mesmo afirmar o fracasso do liberalismo. Entretanto, é o possível afirmar a presença de inúmeras falhas e problemas, além da necessidade de um novo modelo de regulamentação. Regulamentação essa, à luz da internacionalização do direito penal, pode ser identificada como um processo de uniformização em algumas matérias.
Esse processo de uniformização que se inicia através da pretensão do G20 face a atual crise econômica, como apresentado na Cúpula em Londres, direciona os Estados a seguirem em um sentido semelhante e de gradual intensificação na regulamentação e do aumento da transparência dos sistemas financeiro, direcionados ao combate da lavagem de dinheiro, e também nesse sentido da eliminação dos paraísos fiscais.
Como afirmado por Laurent Cordonnier, “os efeitos devastadores da crise parecem ter chagado ao limite de suscitar algumas reordenações nas regulações econômicas e financeiras do capitalismo globalizado” (CORDONNIER, 2009). A crise acaba por colocar em pauta modificações que era impensáveis meses antes. Essa abertura de participação de novos atores no direito internacional e na política internacional, com a subida de potência do G20 e seu ímpeto reformista, força legítima que emerge em diversos Estados em desenvolvimento, através da crise econômica parece dar vazão a toda uma oportunidade para a reformulação do sistema financeiro mundial, incluindo nessas modificações, regras mais rigorosas e de transparência às instituições financeiras, assim como uma atuação mais rígida contra os paraísos fiscais, necessário no combate efetivo à lavagem de dinheiro.
A construção de novas normas que venham a sancionar com mais rigor os instituições financeiras e as nações que indiretamente facilitam a aparência de legalidade a capitais de origem ilícita ou mesmo que não auxiliem no sistema global de proibição à lavagem de dinheiro, devem ser elaboradas, tanto no intuito de um defesa do próprio sistema financeiro, como de ação contra a corrupção, o terrorismo e o tráfico de drogas e armas.
Por fim, caminhado em um sentido contrário ao da segunda metade do século XX, de desregulamentação para um novo e efetivo processo de regulamentação, necessita-se situar o combate à lavagem de dinheiro como uma frente prioritária a reforma da economia mundial, estabelecendo tanto os remédios quanto a profundidade de sua utilização. Agora é o momento de mudança.
Informações Sobre o Autor
Pedro Magalhães Batista
Acadêmico Direito do Centro Universitário de Brasília
