Derecho Internacional Privado

Territorialismo:
Este principio sostiene que el Tribunal debe aplicar exclusivamente su propia
ley, por lo tanto la ley se impone a todos los individuos que residen en el
territorio, o que se encuentren sometidos a la jurisdicción del Estado que la
promulga, sin distinción entre nacionales y extranjeros.

En un
principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228 en que aparece Acurcio con su Glosa Magna dando nacimiento al principio
rector del derecho internacional privado: la aplicación extraterritorial
del derecho, y que constituyó el arma con la cual se lucharía contra las
autonomías regionales en donde se refugiaba el feudalismo y su idea de que todas
las costumbres son reales.

Extraterritorialismo:
Este principio sostiene que el Tribunal puede aplicar el derecho de otros
Estados, y por lo tanto la ley sigue al súbdito de un Estado en su
desplazamiento por el mundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La
situación jurídica nace bajo un sistema de derecho determinado y se introduce en
el tráfico externo. Frente a un caso absolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un país distinto al del
sistema legal que le da origen. De este modo toma conocimiento el juez local
cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual aplica el derecho
extranjero que da nacimiento a la situación jurídica.

Reciprocidad:
Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otro
Estado que a su vez a consentido en que sus leyes sean
aplicadas en el primero. Tiene dos acepciones: una diplomática, cuando
se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del Código Francés que dice
que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados a
los franceses por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y una
legislativa, cuando es admitida  por la ley extranjera bajo condición
de recibir la ley nacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy
derogada, que exigía como requisito la aceptación del principio de reciprocidad
por parte de las sociedades extranjeras para poder instalar sucursales en el
país). El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de
siglo XVII a tratar de encontrar una solución al problema de la
territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina del comitas gentium ob reciprocam
utilitaten (cortesía internacional o recíproca
utilidad). Esta posición es desarrollada por Huber
cuya máxima es que si los gobernadores de cada imperio admiten por cortesía las
leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus límites, tendrán vigencia en
todas partes, siempre que no perjudiquen los poderes o derechos de otros
gobiernos o de sus ciudadanos.

Domicilio:   
Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio. Nuestro
ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen
establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principal
exponente fue  Federico Carlos de Savigny
a través de su concepción jurídica de los Estados. Estudia los conflictos de
leyes en el espacio y llega a la conclusión de que éstas tienen imperio dentro
de los límites locales. El lazo de unión de una persona con determinado
derecho puede ser un territorio o su lugar de origen..
El punto de partida es la relación jurídica, que trascendiendo los límites
locales tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y la
solución conflictual tiene como fuente el derecho
positivo (interno y externo), la proyección internacional del entuerto y su dogma
universal que manda aplicar a cada relación jurídica el derecho más acorde
con su esencia.   

Nacionalidad:
Este principio toma en cuenta para justicar la
extraterritorialidad de las relaciones jurídicas a la persona y su Nación (es
decir a la comunidad que la rodea y lo forma). Su principal exponente es Pascual
Estanislado Mancini
quien dice que la Nación
es el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias
económicas y sociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad
distinguiéndola de los otros pueblos. A través de este sistema se pretende
proteger a los individuos desde el momento mismo de su nacimiento y permitiendo
la aplicación de sus principios durante toda su vida.

Las
calificaciones y la adaptacion en el derecho
internacional privado.

Los distintos
derechos utilizan la misma terminología pero asignan a éstos significados
diferentes.

Ejemplo:

1.- domicilio
en el derecho argentino: es el lugar donde una persona tiene 
establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. 
Requiere del corpus y el animus. Ninguna persona
tiene más de un domicilio y se conserva por la sola intención de no cambiarlo
por otro 

2.- domicilio
en el derecho inglés: implica sujeción a una determinada ley

Una misma
relación o situación jurídica puede encuadrarse en distintas partes del
ordenamiento jurídico.

Ejemplo:

Derecho del
Estado a los bienes del causante sin heredero:

1.- en el
derecho español : dentro del derecho
sucesorio: el Estado es heredero legal.

2.- en el
derecho inglés: dentro de los derechos reales como bienes vacantes.    

Calificar es
determinar la naturaleza jurídica de una relación y su ubicación dentro del
cuadro de categorías pertenecientes a un ordenamiento jurídico. 

Es una  operación
previa, pues de ella depende la elección de la norma indirecta, es decir la
determinación de la ley aplicable. No se puede calificar la ley aún no
determinada. 

Calificar
equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos
contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión.

Dice Goldschmidt que la norma indirecta cabalga sobre distintos
ordenamientos jurídicos. Sus palabras pueden tener valor similar o diferente,
cualquiera sean los sistemas legales que debamos examinar. Al calificar
definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable,
califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los
vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las
combinaciones de éstos, empleados para calificar.

Antecedente
jurisprudencial: aparece el problema de las
calificaciones en la literatura jurídica con el caso “ANTON C/BARTHOL”
resuelto por el tribunal de apelación de Argel. El problema que origina el
fallo es el siguiente: un matrimonio maltés, luego de permanecer algunos años
en su patria, se traslada a Argelia, donde el esposo adquiere distintos bienes
inmuebles. Al fallecer el cónyuge en su país en 1889, la viuda solicita al
magistrado la entrega del usufructo de la cuarta parte de los bienes,
institución dispuesta por el código de Rohan (vigente
en Malta) para la viuda pobre. En tal emergencia es necesario fijar si ésta es
una medida que regula el régimen patrimonial del matrimonio, situación en la
que corresponde acordar el beneficio por aplicarse el derecho del primer
domicilio conyugal. Por el contrario, si se tratase de un derecho que integrara
el régimen sucesorio, la demandante perdería el juicio, dado que el derecho
francés rige las sucesiones por la ley del último domicilio del causante en
relación a los bienes muebles y la ley del lugar de situación para los
inmuebles. El código de Rohan incluye el instituto
dentro del régimen matrimonial de los bienes, mientras que el francés lo
legisla en la parte sucesoria. Ante esta discordancia surge la pregunda: porqué ley se califica?
El veredicto fue favorable a la viuda calificando la Corte la relación jurídica
como encuadrada dentro del régimen de bienes del matrimonio.

En este fallo
la solución se inclinó a aplicar la ley foral. 

El fallo más
importante sobre calificaciones es el resuelto en 1963 por la Cámara en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca conocido como el caso SULIM MELMAN. Se
libra una orden de pago en Montevideo sobre un Banco en Nueva York. Esta orden se endosa luego en la Argentina por el
Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman S.A. a un segundo endosante quien a su vez también
en Argentina lo endosa al actor, quien por último lo endosa igualmente en la República en
procura al Banco Argentino de comercio. A éste se notifica que la orden fue
protestada por falta de pago en Nueva York según la
ley local, sin embargo el Banco Argentino de Comercio, o al menos el actor, no
notifican el protesto a los anteriores endosantes. Según el derecho argentino
vigente en la época se había extinguido la acción de regreso contra el
endosante Sulim Melman
porque no se le había cursado el aviso que exigía el art.
663 del C.de Comercio. El actor al tropezar en el
ejercicio de su acción regresiva contra la demandada con la negativa de ésta
pide la apertura de la quiebra por cesación de pagos. 

Si la orden de
pago constituyese una letra de cambio, cada declaración cambiaria se regiría
conforme al principio de la autonomía, por el derecho del país en el cual la
declaración haya sido emitida (art. 23 y 23 del Tratado de Montevideo de 1940)
Por lo tanto la validez de la emisión de la orden de pago se regiría por el
derecho uruguayo, mientras que sobre la validez y los efectos de los endosos
imperaría el derecho argentino. Como ambos actos han tenido lugar en países ratificantes del Tratado, el mismo resultaría sin duda
alguna aplicable. Todo cambiaría si creyéramos que la orden de pago
constituyese un cheque. En este supuesto, parece que habríamos de acudir a la
ley del Estado en que el cheque debe pagarse. Como tal sería la de Nueva YorK, el Tratado de Montevideo sería a todas luces
inaplicable.

Queda pues por
saber si la orden de pago librada en Montevideo sobre un Banco en Nueva York es una letra de cambio o si es un cheque. Empero a fin
de poder contestar a esta cuestión hay que saber con anterioridad cuál es el
derecho comercial que nos suministrará las definiciones de los términos
“letra de cambio” y “cheque” empleados en las normas
indirectas. He aquí el celebérrimo problema de las calificaciones. Ahora
resulta que la ley uruguaya sobre cheques y cuentas corrientes bancarias de
1919 calificaría la orden como letra a la vista, por tratarse de un cheque
girado desde el país sobre el exterior. Según el derecho argentino, en cambio,
la orden de pago parece configurarse como cheque, por tratarse de una orden de
pago librada en el extranjero contra un banco ubicado en otro país. En el
momento crítico no se admitía como librado desde o sobre la Argentina, era aún
entonces válido librándose desde el Uruguay sobre Nueva York.
Según el derecho del Estado de Nueva York el tenedor
conservaba el derecho contra los endosantes entre ellos Sulin
Melman pues había formalizado el protesto en Nueva York conforme a las leyes de ese Estado. 

La sentencia
califica la orden según el derecho comercial uruguayo como letra. LLega así al principio de la autonomía y aplica en fin de
cuentas a los endosos el derecho argentino.

Soluciones:
para resolver el problema de las calificaciones.

· Según la LEX FORI: postura
sostenida por Kahn y Bartin

1.El
juez que va a resolver debe calificar según su propia ley.

Ejemplo:

El juez
argentino definirá la ley del último domicilio del causante que regirá la
sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho argentino, aún
cuando a la sucesión se aplique derecho inglés.

2.-El juez
aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho
extranjero. Es decir si mi norma de derecho internacional privado remite a un
derecho extranjero, yo debo decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho
extranjero.

Ejemplo:

Si a la
sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino
debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y  por
domicilio.

· Según la LEX CAUSAE:
postura sostenida por Wolff y Despagnet.

1. El juez debe
aplicar cada ley con su calificación.

Ejemplo:

Suponiendo que
en Argentina deba juzgarse un contrato de venta de acciones del Banco de
Francia. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones
son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles que las personas pueden
llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En
cambio si se conceptúa según la ley causae se debe
averiguar con antelación cuál es el derecho competente. De ser el argentino, el
contrato de cesión de acciones se juzga por la ley argentina, pues se ejecuta
en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco de Francia, que
no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de
bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa. Llegamos así a una
falsa solución, en virtur de calificar en forma
errónea.  Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la ley causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del
inmueble que tiene el título señala la ley del sitio, es decir la del lugar
donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir anticipadamente
la naturaleza del bien, ignoraremos el derecho que corresponderá aplicar al
acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la ley causae no puede resolver.

A esta postura
se la critica. Niboyet sostiene que se cae en un
círculo vicioso pues si la calificación es necesaria para determinar la ley
aplicable, cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si
aún se ignora cuál será ésta. Goldsmidt propone como
solución que el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori y el caso por la lex causae.

·  Según Teorias Autarquicas:
postura sostenida por Rabel, Lea Meriggi y De Castro.

1. Rabel
sostiene que la solución consiste en emancipar la calificación de leyes
determinadas y ubicarlas dentro del derecho comparado. La calificación tiene
por objeto los hechos designados en el tipo legal de la norma indirecta, y
calificar significa verificar si esos hechos están contenidos en una categoría
abstracta determinada mediante el auxilio del método comparativo. Así se logra
la definición del concepto mediante la comparación.

2. Lea Meriggi sostiene que deben elaborarse un catálogo de
calificaciones  tipo fundadas sobre las concepciones universales de
nuestra comunidad jurídica, deduciéndolas por un método de abstracción. Así
calificar significa crear la definición tipo que responda a la concepción
universal de un fenómeno jurídico determinado

3.De
Castro es el autor de un sistema abstracto de calificación de la situación de
hecho.

Adaptacion: Es
la otra cara de la calificación. Hay un problema de adptación
cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con
soluciones contradictorias, como consecuencia de la superposición de normas.

Ejemplo:

un
inglés fallece domiciliado en la
Argentina y deja una sucesión mobiliaria a la que se aplicará
la ley argentina. El domicilio conyugal al tiempo de su matrimonio estaba en
Inglaterra y la ley inglesa determina el régimen matrimonial. El derecho inglés
establece el régimen de separación de bienes y no otorga a la mujer derecho
alguno sobre las ganancias realizadas por el marido durante la vida en común,
compensando esto con su derecho sucesorio, en el que reconoce a la viuda una
vocación hereditaria. La ley argentina otorga a la viuda la mitad de los bienes
en la liquidación de la sociedad conyugal y le rehúsa vocación sucesoria sobre
esos bienes en presencia de parientes cercanos. En este ejemplo la viuda no
recibe nada en la liquidación de bienes del matrimonio (derecho inglés) ni en
la sucesión (derecho argentino) lo que es contrario a los fines de ambos
derechos.

Solución:

La
contradicción puede resolverse dando preeminencia a una de los dos normas de
derecho internacional privado del juez. No se puede aplicar simultáneamente una
ley a la sucesión y otra al régimen de bienes. 

Cuestion
previa.

Concepto:

Es una cuestión
preliminar, incidental, vorfrage.

Surge cuando la
solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones
incidentales.

Desde el punto
de vista procesal se trata de un incidente con previo y especial pronunciamiento
cuya solución gravita en la resolución de la acción principal.

Desde el punto
de vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las
otras.

Soluciones:

· Según
la LEX CAUSAE:
propiciada por Melchior, Wengler,
Wolff. Sostiene que la cuestión previa debe
resolverse por la lex causae,
es decir que deberá aplicarse el mismo ordenamiento que regula la acción
principal porque es el más adecuado. Favorece la armonía internacional de
soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho
es aplicable a la cuestión principal.

· Según 
la LEX FORI:
propiciada por Raape, Rabel, Maury.
Sostiene que la cuestión previa debe resolverse por la lex
fori, es decir que deberá aplicarse el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración. Favorece la
armonía interna de soluciones.

· Según
las CALIFICACIONES y el REENVIO: propiciada por Vico,
Nussbaum y Ehrenzweing.
Sostiene que la cuestión previa se resuelve con las calificaciones y el
reenvío.

· Según la NORMA INDIRECTA
FORI: propiciada por Frankestein, Miaja de
Muela, Rigaux. sostiene que
la cuestión previa debe resolverse por la aplicación de las normas de DIP del
foro en forma totalmente independiente de la cuestión principal, aplicándosele
la ley bajo cuyo imperio nació la cuestión incidental. Weimberg
es partidaria de resolver la cuestión previa por las normas del DIP del
tribunal que entiende.

Antecedente
jurisprudencial: El caso clásico es PONNOUCANNAMALLE
C/NAIMOUTOUPOULLE. Se trata de una familia de nacionalidad inglesa
originaria de la India,
donde habitaban. El jefe de familia era dueño de una gran fortuna, constituída en parte por inmueble
situados en lo que entonces era territorio francés (Conchinchina).
Tenía varios hijos legítimos, y uno adoptivo de nombre Soccalingam.
La adopción había sido hecha conforme a la ley de la India. El hijo adoptivo
fallecido antes que su padre adoptante, había dejado un hijo legítimo. El jefe
de familia fallece en 1925 y deja un testamento hecho en 1922 ante notario de
las Indias francesas, por el que deshereda a su nieto adoptivo. Este
representado por su madre, la Sra. Ponnoucannamalle,
impugna el testamento, en razón de que la ley francesa llama a la sucesión en
calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, que por derecho de
representación ocupa el lugar de su padre premuerto. El tribunal de Saigón (1928) la
Corte de Saigón (1929) y la Corte de Casación (1931)
rechazan la demanda, sosteniendo que si bien la adopción es válida según la ley
de la India, la
ley personal del adoptante y adoptado y que sería la aplicable, si la validez
de la adopción fuese el único problema planteado, no es válida la adopción de
acuerdo con el derecho francés que rige la sucesión, prohibiendo el art. 344
del C.C.francés la adopción realizada por un
adoptante con hijos matrimoniales.

En el caso GRIMALDI
MIGUEL S/SUCESION, el causante de nacionalidad y de domicilio italiano,
había adoptado en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, también
italiana y domiciliada en la península apenina. En
1943 fallece el adoptante con último domicilio en Italia, siendo conforme el
derecho italiano su única heredera su hija adoptiva. El causante deja en la Argentina un inmueble y
una cuenta corriente. Ambos bienes relictos son reclamados por el Consejo
Nacional de Educación. El juez de primera instancia declara nula la adopción
por estimarla contraria al orden público argentino que en aquella época no la
admitía. La Cámara
aplica a la adopción el derecho italiano, la considera válida y compatible con
el orden público argentino. Luego somete la Cámara la sucesión de los inmuebles argentinos al
derecho argentino en virtud de lo dispuesto por el art. 10 del C.C,. que
se basa en la soberanía territorial y niega a la hija adoptiva la vocación
sucesoria. Por último se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y
por consiguiente la hija adoptiva tiene derecho a heredarla.

CIDIP
II: Se establece que las cuestiones previas que pueden
surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente
según la ley que regula esta última.

Tratados
de Montevideo: tienen referencias circunstanciales que
lo explican superficialmente

Reenvio.

Se da porque no
todos los derechos internacionales privados utilizan los mismos tipos de
conexión (Rappe).   

La consecuencia
jurídica de la norma indirecta puede indicar como aplicable:

· Sólo el
derecho privado extranjero: teoría de la referencia mínima. La
referencia de la norma indirecta al derecho extranjero es comparable a una
invitación de cumplido que el invitado no tiene más remedio que aceptar. Rige
en Italia y Grecia. Sostiene que el derecho internacional privado el juez
indica inmediatamente el derecho privado aplicable. Ejemplo: un causante
muere con último domicilio en Madrid, el juez argentino aplica derecho civil
español sin consultar nada el derecho internacional privado de aquél país,
porque el art. 3283 del C.C. dice que se aplica la
ley del último domicilio del causante.

· Las
normas indirectas de exportación extranjeras en combinación con el
correspondiente derecho privado extranjero : teoría de
la referencia media. La referencia se asemeja a una invitación normal
que el invitado puede aceptar o rechazar. Afirma que el derecho internacional
privado del juez indica como aplicable en primer lugar, el derecho
internacional público extranjero. Si este último considera aplicable su propio
derecho privado éste se aplica. Si por elcontrario el
derecho internacional privado extranjero estima inaplicable el propio derecho
privado y sin que nos intereses qué derecho le parezca aplicable, lo
abandonamos y buscamos en nuestro propio derecho internacional privado un punto
de conexión que resulte afortunado, acudiendo en último lugar a nuestro propio
derecho privado, que sumiso y dócil siempre está dispuesto a ser aplicado. Ejemplo:
si el causante anterior fuese de nacionalidad española se aplicaría derecho
civil español porque coincidiría con el nuestro, si en cambio fuese de otra
nacionalidad abandonaríamos el derecho internacional privado español y
acudiríamos por ejemplo a su derecho nacional haciendo abandono del punto de
conexión del domicilio.

· Todo el
derecho privado extranjero más el derecho indicado como aplicable por éste:
teoría de la referencia máxima. La referencia se parece a las
invitaciones que los clubes envían a los socios para fiestas públicas, el
invitado puede devolver la invitación, aceptarla o transferirla a otra
persona.  El juez indica como aplicable el derecho internacional privado
extranjero y luego el derecho que aquél indique y que puede ser de nuevo un
derecho internacional privado o un derecho privado.

Los conflictos
pueden ser:

· Positivos:
cuando ambos derechos quieren ser aplicados. Ej:
un español domiciliado y fallecido en Argentina. Según el DIP español se aplica
el derecho interno español como ley de la nacionalidad. Según el DIP argentino
se aplica el derecho interno argentino como ley del último domicilio del
causante.

· Negativos:
cuando ninguno de los DIP quiere aplicar su propio derecho interno. Ej: un argentino domiciliado y fallecido en
España. Según el DIP español se aplica el derecho argentino como ley de la
nacionalidad. Según el DIP argentino se aplica el derecho español como ley del
último domicilio del causante.

Antecedente
jurisprudencial: Franz Xaver Forgo nació como hijo
extramatrimonial en 1801 en Baviera. Cuando tuvo 5 años lo llevó su madre Ana
María Ditchl a Francia, donde ella se casó con un
francés convirtiéndose en francesa. Forgo se quedó
toda su vida en Francia, se casó con una rica francesa, le sobrevivió y murió
sin descendencia en 1869, en Pau. No hizo testamento.
El litigio se entabló entre colaterales de la madre y el fisco francés en torno
del patrimonio relicto mobiliario sito en francia.
Los colaterales invocaban derecho bávaro, según el cual heredaban parientes
colaterales, mientras que el fisco se basó en el derecho francés, con arreglo
al cual colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan. El
caso se complicaba aún más por haber tenido Forgo su
domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera. Los
tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban, en
primer lugar, derecho bávaro como derecho del domicilio de derecho de Forgo, luego en segundo término entendían por derecho
bávaro no el derecho civil bávaro sino el derecho internacional privado bávaro,
que a su vez, somete a la sucesión al derecho del último domicilio de hecho del
causante, por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se consideraban
reenviados al derecho francés, que identificaban con el derecho civil francés.
El litigio fue ganado por tanto por la Administración Franciesa de Dominios.

Clases:

· DE
PRIMER GRADO: sucede cuando la regulación de la relación jurídico privada internacional retorna al punto de partida.
El tribunal que lo acepta aplica su propio derecho.

· DE
SEGUNDO GRADO: sucede cuando el DIP del juez que entiende en el caso
declara aplicable un derecho extranjero cuyo DIP envía a un tercer derecho. Ej: un argentino domiciliado en Inglaterra que
fallece en Francia. El DIP francés dice que se debe aplicar la ley de la
nacionalidad del causante remitiéndose al derecho argentino. El DIP argentino
dice que debe aplicar la ley del último domicilio del causante remitiéndose al
derecho inglés.

· DOBLE
REENVIO: sucede cuando el juez se traslada al ordenamiento extranjero
que su regla de conflicto declara idónea para resolver el entuerto jurídico de
modo tal que actúa como lo hace el magistrado extranjero. Ej:
esta teoría comienza con el caso Annesley en 1926. Se
trata de una mujer de nacionalidad inglesa domiciliada en Francia que testa
excluyendo a su hijo. Para la ley inglesa el testamento es válido. Para la ley
francesa el testamento es inválido pues reconoce al hijo una porción legítima
de 2/3. El DIP inglés remite al DIP francés pero como éste aplicaría el derecho
material inglés remite al DIP inglés que al no aceptar el reenvío vuelve a
remitir al DIP francés. El juez es quien debe decidir entonces cuando corta la
cadena de remisión.

En el DIP
argentino no existe una norma legal que acepte o rechaze
el reenvío expresamente. Surge tácitamente el rechazo de lo dispuesto por el
art. 3283 C.Civil.

El rechazo del
reenvío lleva al forum shopping es decir que el
tribunal resolverá el caso de la manera más favorable, es decir a la aplicación
de una ley interna extranjera cuyo DIP puede no querer aplicarla.

Reenvío
y Autonomía de la voluntad: para que exista el reenvío no
deben las partes haber pactado la aplicación de un determinado derecho. Ej: Caso Siegelman vs.Curad White Star Ltd. El actor demanda por
propio derecho y como administrador de la sucesión de su esposa quien sufriera
lesiones a bordo del Queen Elizabeth en el trayecto
Nueva York a Cherburgo. El billeto de pasaje fue adquirido en Nueva York y en el mismo se disponía que el adquirente tenía un
año de plazo para iniciar acciones en caso de sufrir daños y que el derecho
aplicable sería el inglés. La demandada ofreció once meses después del
perjuicio abonar la suma de u$s 800 para conciliar.
El plazo de un año prescribió y tres meses después revocó la oferta. Se
interpuso la demanda en Nueva York pero fue rechazada
por prescripción del plazo. La corte lo confirmó atento a que se había pactado
que las controversias serían resueltas por el derecho inglés.

El
fraude a la ley en el derecho internacional privado.

Concepto:

Es el acto
realizado con intención maliciosa por el cual se evita la aplicación de la ley
competente, para obtener un fín ilícito, alterando
los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura
la obtención de un resultado más favorable a su pretensión.

ADMITE la
existencia de actos que RESPETAN el texto legal pero ELUDEN su
aplicación y CONTROVIERTEN su finalidad. La INTENCION de
quien realiza el acto es DOLOSA pues VIOLA la ley persiguiendo un
propósito ILICITO.

En el derecho
internacional privado esto es disvalioso porque se USA
una LEY con distinto FIN alterándose los PUNTOS DE
CONEXION para eludir la
APLICACION DE LA LEY COMPETENTE
por otra más favorable al resultado que se desea obtener. Así las partes mudan
su domicilio, cambian de nacionalidad, trasladan de lugan
un bien, etc.

Se MANIFIESTA
como una ANOMALIA, como una DESVIACION que atenta al fin de
la norma, la que se DESNATURALIZA porque se convierte en un instrumento
para alcanzar un resultado no querido y ni tal vez previsto por el legislador.

Niboyet la
define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter
imperativo.

Goldschmitd como
la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir
aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Doctrina:

Existen en
doctrina distintas posturas:

· una
corriente que lo rechaza: Foster, Lorenzen, Miaja de Muela, Alfonsín.

· una
corriente que lo acepta: Fernández Rosas, Pillet,
Niboyet, Vico.

Jurisprudencia:

· CASO
BAUFFREMONT: cambio fraudulento de nacionalidad: Se trata de una
princesa belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la
separación personal del duque de Bauffremont a causa
de hábitos perversos de aquél. pues la ley de dicho
país no admitía el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se traslada a Alemania, país que sí acepta el
divorcio, convierte la sentencia de separación personal, se naturaliza
ciudadana alemana y contrae nuevas nupcias con el príncipe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer esposo ataca la sentencia de divorcio
alemana y el segundo matrimonio argumentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casación francesa
declaró nulo el matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad porque se
debió a un fín egoísta (sustraerse a la ley francesa)
y no para ejercer los derechos y deberes que de ella nacen.

· CASO
FRITZ MANDEL: cambio fraudulento de domicilio: Un austríaco
con domicilio y bienes inmuebles en Argentina y nacionalidad argentina, 
al que se le diagnostica un mieloma múltiple, regresa a Austria, retoma su
nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta esposa y algunos
descendientes en forma contraria a la que establece la ley argentina. La
sentencia de primera instancia sostiene que debe aplicarse la ley argentina por
existir bienes inmuebles en el país conforme surge de lo dispuesto por el art.
10 del C.Civil. La sentencia de segunda instancia
llega a la misma conclusión, es decir que la sucesión debe tramitar por ante el
juez argentino y se debe aplicar el derecho argentino, pero en base a que hubo
fraude a la ley, es decir que los puntos de conexión nacionalidad y domicilio
fueron cambiados con el fin de eludir la aplicación de las normas imperativas
argentinas.

· CASO
MUNZER: un Tribunal de Nueva York declara la
separación de cuerpos de los esposos y fija una cuota alimentaria
a favor de la mujer. El esposo cumple con los pagos hasta que un día deja de
hacerlo. La mujer lo demanda en Nueva York y obtiene
una sentencia que condena al marido a pagar u$s
77.000.- por las cuotas alimentarias atrasadas. El
marido había mudado su domicilio a Francia y la esposa solicita en aquél país
la ejecución de la sentencia. Sin embargo el derecho francés dispone que no
pueden ser reclamadas aquellas cuotas hubieren prescripto (5 años) por lo que
el marido interpuso recurso contra aquellas cuotas que el derecho francés
consideraba prescriptas. El tribunal de 1º instancia lo concedió pero la Corte de Apelación lo revocó
por considerar que a pesar de ser la prescripción norma de orden público no se
aplica a los derechos legítimamente adquiridos en el extranjero.

Elementos
constitutivos:

· alteracion del
punto de conexion: El cambio debe ir
acompañado de la malicia, es decir, del propósito de eludir la aplicación de la
ley competente. Este “elemento psicológico” es difícil de probar pero
los hechos en las maniobras de los particulares develan el acto real. Al decir
de Goldschmidt hay una “contracción
temporal” (las partes obran muy aceleradamente) y una “expansión
espacial” (las partes aparecen en un país extranjero donde no pueden
justificar su actuación), que permiten a quien juzga ver la realidad.

· el derecho evadido debe ser coactivo:
no puede sancionarse lo que está permitido y por ende las normas supletorias o
en las que interviniene la autonomía de la voluntad.
El objeto es asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que las
relaciones internacionales se conviertan en facultativas.

· Debe
utilizarse solo cuando no hay otro medio para neutralizar los resultados
queridos por las partes: cuando interviene el orden público
internacional es innecesario recurrir al fraude porque la propia norma desecha
la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de conexión ha sido
simulado bastará con destruir la apariencia.

Efectos:

Se relacionan
con su sanción, que consiste en tener por no efectuada la maniobra y aplicar el
derecho que se intentó evadir negando todas las consecuencias derivadas de la
acción fraudulenta.

· Respecto
de la victima del fraude: El punto de conexión no se realizó y se
niegan las consecuencias derivadas del fraude.

· Respecto
del pais cuya ley se invoca: defender el foro
de una ley contraria al espíritu de su legislación y conservar la imperatividad de la lex fori.

· Respecto
de terceros paises: si asimilan el fraude al
orden público deben procurar restablecer el imperio de la ley violada. Si le
reconocen autonomía deben sancionarlo y aplicar la ley eludida.

Clases
de fraude:

· retrospectivo: cuando se comete para eludir
las consecuencias de un acto que se realizó en el pasado con total sinceridad.
Ejemplo: es el que cometen los cónyuges  casados en Argentina que luego
han obtenido el divorcio vía México y contrajeron nuevo matrimonio en otro
país, pues su domicilio esta en Argentina.

· simultáneo: cuando se falsean los hechos ya al
llevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias inmediatas del acto
perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en el
extranjero dándose los indicios del fraude tipificados en el art. 124 de la ley
19550 porque sustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo
momento en que quieren realizarlos.

· a la expectativa: cuando se
manipulean los hechos, no porque el acto sincero por el momento produciría
consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que en el
porvenir puedan darse tales secuelas que por ello, previsoria
y eventualmente resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina
y se casan vía México para que cuando quieran divorciarse puedan disponer del
matrimonio mejicano y no del argentino que es indisoluble (si no hubiera en Argentina
ley de divorcio)

Normativa:

En el derecho
internacional privado argentino NO existe disposición que recepte la noción del
fraude a la ley y sancione su práctica.

Sin embargo
encontramos algunas normas:

1. ART.
159 C.C. Las condiciones de validez
intrínseca y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio
para sustraerse de las normas que en él rigen. Resalta el principio de libertad
individual donde dos principios luchan por su supremacía: la prohibición del
fraude a la ley y el favor matrimonii.

2. ART.
124 de la ley 19.550: La sociedad constituída
en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a
cumplirse en la misma será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de
funcionamiento.

En la CIDIP II
realizada en Montevideo en 1979 (ley 22.921) se dispuso que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado
parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de
la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.

Cuando Uruguay
ratificó la
Convención hizo algunas reservas:

1. la
admisibilidad del fraude a la ley es una nueva excepción a la aplicación del
derecho extranjero.

2. la excepción
sólo funciona cuando afecte la aplicación de una ley propia.

3. introduce un
elemento de subjetividad difícilmente discernible.

4. en muchos
casos se iría contra la autonomía de la voluntad.

En los Tratados
de Montevideo, tanto el de 1889 como el de 1940 NO contienen disposiciones
al respecto de esta institución, aunque no se justifica que no estén en el de
1940 puesto que existían abundantes antecedentes doctrinarios y
jurisprudenciales. 

El
orden publico como limite a la aplicacion del derecho
extranjero.

Orden
Público.

Cuando nuestro
derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero,
nosotros aplicamos derecho extranjero a menos que el mismo sea contrario a
nuestro orden público.

En el orden
interno de nuestro ordenamiento jurídico, aceptamos la autonomía de la voluntad
siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden público (derecho
coactivo).

En el primer
caso, hablamos de orden público internacional, en el segundo de orden público
interno.

Diferencia
entre Orden Público Internacional y Orden Público Interno.

En materia de
derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero
declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado
por contravenir el orden público internacional es la excepción.

En la doctrina
pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público
internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales
o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la
existencia misma de nuestra comunidad.

La ley
extranjera contraria debe ser dejada de lado.

El concepto es
diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende
todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por
voluntad de las partes.-

No es lo mismo
que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación
de un derecho extranjero.

El orden
público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la
ley extranjera contraría un interés superior.

Hace a la
naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional. Nuestra
ley establece la edad de 21 años para la mayoría de edad. Una ley extranjera
como la alemana que establece la mayoría de edad a los 18 años se opone a
nuestro orden público interno pero nadie puede realmente creer que debe ser
dejada de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los
intereses superiores de nuestro país.

Va de suyo que
las leyes extranjeras no son copia de las nuestras y que han de legislar de
manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias que no están
libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la
aplicación del orden público internacional como freno.

Diferencia
con la moral y las buenas costumbres.

El concepto de
orden público internacional puede pero no tiene que coincidir con el de moral y
buenas costumbres.

Así la demanda
por alimentos de la cónyuge o hijos de un segundo
matrimonio polígamo válido según la ley de la nacionalidad y domicilio de las
partes, sería admitida por nosotros aún cuando ese matrimonio contraría nuestra
moral y buenas costumbres. Coincidirían en cambio orden público internacional y
moral y buenas costumbres si la demanda promoviera el reconocimiento en el país
de ese segundo matrimonio.

Diferencia
con garantías constitucionales.

El orden
público internacional puede pero no tiene que coincidir con las garantías
constitucionales.

Una ley
extranjera que admitiera la esclavitud atenta tanto contra nuestro derecho
constitucional como contra nuestro orden público internacional, no así la ley
extranjera que admite los títulos de nobleza contra lo que dispone el art. 16
de la CN para
nosotros. La duquesa de Alba puede invocar su calidad de tal conforme al
derecho español ante un tribunal argentino. Igualmente una ley extranjera puede
legislar en forma diferente para nacionales y extranjeros contra lo que dispone
el art. 20 de la CN.

Orden público y
garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser
aplicada a los habitantes de la Nación, ya sea nacionales o
extranjeros, violando sus garantías constitucionales. No así cuando la
norma contraria a la
Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es
decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las
normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que
se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que
consideramos intolerables aún en el exterior.

Los argentinos
optamos por una forma de vida pero no podemos imponerla a las demás naciones.

Orden
público internacional positivo y negativo.

Se habla de la
doble función del orden público internacional debido a que:

a) algunas
normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre
cualquier disposición extranjera.

b)
disposiciones extranjeras son dejadas de lado por ser contrarias a nuestro
orden público internacional.

En ambos casos
se trata de distintas caras de la misma moneda. Sin embargo, en el orden
internacional, a diferencia del orden público interno, debemos indagar primero
el contenido de la ley extranjera para luego decidir que es contraria a nuestro
orden público y  no podemos partir de disposiciones coactivas que a priori
exigen aplicación. Nuestro legislador puede normar coactivamente en el orden
interno pero el juez debe, en el plano internacional, estudiar la solución
extranjera para comprobar si es compatible con nuestro ordenamiento.

Unicamente en
forma muy general pueden formularse normas de orden público internacional,
evitando toda casuística. Por ejemplo que los padres no pueden desheredar a sus
hijos (no se puede disponer, sin embargo cuál sería la legítima).

Orden
público extranjero.

En principio el
orden público internacional extranjero no nos incumbe.

Una excepción
la da el reenvío: si el derecho extranjero declarado aplicable por nuestro
derecho internacional privado remite a un tercer derecho que contiene normas
contrarias a su orden público, esto nos obliga.

Otra excepción
se da cuanto se le confiere un carácter común al orden público extranjero: el
tribunal federal alemán desestimó un contrato de compra que violando un embargo
de los EEUU beneficiaba con materias primas importantes a países comunistas,
pues consideró que la norma violada hacía al orden público del mundo libre. Las
medidas de los EEUU para la protección del mundo libre son también del interés
de sus aliados.

Consecuencias
de la aplicación del orden público internacional.

Cuando en
virtud del freno impuesto por nuestro orden público, dejamos de aplicar una
norma de la ley extranjera, puede suceder que no deje un vacío (ej. la ley que
permite la poligamia es reemplazada por la nuestra que la prohíbe). Muchas
veces, sin embargo, un vacío debe ser llenado por otra disposición.

Esta
disposición supletoria puede emanar de nuestro propio derecho o del derecho
extranjero que debió resolver el caso en primer lugar: el haber frenado una de
sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no contraríe nuestro
orden público.

Según el caso
se puede hacer lo primero o lo segundo: si la disposición extranjera lleva en
sí el reconocimeinto de un principio extranjero para
nosotros es intolerable, recurrimos a nuestro derecho, si la disposición
extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras normas que
para nosotros serían tolerables, podemos recurrir a una de éstas.

Si consideramos
que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una
obligación contractual es contraria a nuestro orden público, pues todas las
acciones contractuales son prescriptibles, podemos buscar en el ordenamiento
extranjero otro plazo de prescripción legislado por éste. Si no existe ninguno,
recurrimos a nuestro derecho.

Kegel
sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen
las que dejamos de aplicar.

En el caso
precedente, si consideramos que todas las acciones contractuales son
prescriptibles, no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre
la prescripción ni aplicamos la prescripción propia. Buscamos interpretar, en
cambio cuál término de la prescripción lo más largo posible puede ser tolerado
por nosotros, por ejemplo un plazo de prescripción de 50 años. De esta manera se
contraría el derecho extranjero en un mínimo.  

Matrimonio:
Casos.

1.- Una
pareja de españoles se casa en España, se instala en Argentina donde tienen dos
hijos. A los cinco años se separan. Ella vuelve a España y él se queda en
Argentina. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino para entender en el divorcio
promovido por el marido?

El juez
argentino tiene jurisdicción porque según lo dispone el art.164 del C.C. rige la ley del último domicilio conyugal y según el
art. 227 del C.C. las acciones de separación
personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versen sobre los
efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio
conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. La norma de
este artículo recepta la postura de la
CSJN en el caso Vlasof al
establecer que el domicilio conyugal a los efectos de la jurisdicción
internacional argentina se encuentra en el último lugar de la efectiva
convivencia de los cónyuges. Esta calificación fue un remedicio
eficaz para evitar que el marido mediante un cambio de domicilio pudiera elegir
la jurisdicción más beneficiosa para sus intereses atento lo dispuesto por el
art. 90 inc. 9 del C.C. y por la ley 2393 ahora
derogados.

2.- Un
matrimonio celebrado en Argentina instala su domicilio en Montevideo. A los 10
años se separan. 1 año después regresan a la Argentina. ¿Pueden
iniciar en nuestro país divorcio por presentación conjunta?

No porque los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 dicen en los arts.
62 y 59 que el juicio sobre nulidad del matrimonio, disolución y en general
todos las cuestiones que afecten a las relaciones personales de los esposos se
iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal, entendiéndose por tal el que
tiene constituído el matrimonio y en defecto de éste
se reputa por tal el del marido.

3.- Dos
argentinos que habían contraído matrimonio en Buenos Aires se van a vivir a
México. El marido la abandona después de varios años. Ella regresa a la Argentina con sus hijos
y quiere iniciar el divorcio contra el marido que sigue viviendo en México.
¿Puede iniciar demanda en la
Argentina? ¿Pueden reclamar alimentos para ella y sus hijos
en Argentina?

El divorcio
debe iniciarse por ante el Juez del domicilio conyugal según lo dispuesto por
el art. 227 del C.C. En materia de alimentos puede
ser iniciado por ante el Juez argentino atento a lo dispuesto por el art. 228
del C.C. inciso 2 que establece opciones: ante el
juez del domicilio conyugal, del domicilio del demandado, de la residencia
habitual del acreedor alimentario, del lugar del cumplimiento de la obligación,
de la celebración del convenio si lo hubiere y coincidiere con la residencia
del demandado. Se advierte la apertura por parte de la ley 23.515 del espectro
jurisdiccional extendiéndolo considerablemente en atención a la naturaleza y la
finalidad de la prestación alimentaria.   

4.- Un
argentino se casa en París con una francesa y allí se instala. Luego de unos
años el marido viaja a Argentina por negocios y nunca más regresa. A los 6
meses la esposa viaja a buscarlo y él la rechaza. Ella se queda en Buenos Aires
trabajando como profesora de francés. Más tarde quieren iniciar el divorcio de
común acuerdo. ¿Tiene jurisdicción el juez argentino?.

No tiene
jurisdicción el juez argentino en atención a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. que dice que las acciones de separación personal,
divorcio vincular y nulidad así como las que versen sobre los efectos del
matrimonio deberán instarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo
o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

5.- Carlos
Collazo, argentino y Dominik Bartin,
francesa, celebran matrimonio en Argentina donde se instalan a vivir. Dos años
después se trasladan a Uruguay y allí obtienen el divorcio en 1943 por
adulterio de la esposa. ¿Tenía el juez uruguayo jurisdicción internacional para
decretar el divorcio? Qué fuente normativa resulta aplicable al caso? ¿Considera usted que el juez uruguayo podía válidamente
decretar el divorcio del matrimonio argentino? ¿había
reconocido la Argentina
en 1960 la setencia de divorcio?

El juez
uruguayo tenía jurisdicción en atención a que se aplican las normas de los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que establece en los art. 62 y 59
respectivamente que sostienen que tiene jurisdicción el juez del domicilio
conyugal entendiéndose por tal el que tiene constituído
el matrimonio (el último domicilio conyugal) o en donde viven de consuno. Lo
que no podía hacer es decretar el divorcio vincular atento a que la sentencia
que dicta es anterior a la sanción de la ley 23515 y no podía ser reconocida en
nuestro país porque se afectaba el orden público internacional, por lo que sólo
sería válida como sentencia de separación personal.

6.-
Una alemana y un británico se casaron en Buenos Aires en 1967. Luego se
trasladaron a Londres. Allí se divorciaron con sentencia de tribunal inglés en
1977. En 1988 solicitaron el reconocimiento de la sentencia de divorcio en
Buenos Aires, a fin de ser inscripta en el registro civil. ¿qué
trámite debe darse al reconocimiento de sentencia extranjera de divorcio
solicitada por ambos cónyuges? ¿Porqué no solicita el
reconocimiento de la sentencia directamente ante el Registro Civil? ¿Qué
documento se exige para ese reconocimiento? ¿cómo se
demuestra la autenticidad de esos documentos?.

El primer
requisito que debe cumplir una sentencia de divorcio es el relativo a la
jurisdicción internacional que conforme a lo dispuesto por el art. 227 del C.C. las acciones de divorcio deben intentarse por ante el
juez del último domicilio conyugal o ante el del domicilio del cónyuge
demandado. Con respecto al trámite el art. 161 dispone que el matrimonio
celebrado en la
República cuya separación personal haya sido decretada
legalmente en el extranjero podrá ser disuelto en el
país en las condiciones establecidas en el art. 216 y siempre que el domicilio
de los cónyuges esté en la República. Que sea decretada legalmente significa
que cumpla con los requisitos formales (legalización, autenticación y
traducción) procesales (emanada de juez competente y sea sentencia definitiva)
y sustanciales (no ser contraria a nuestro orden público internacional). La
sentencia de divorcio dictada en el extranjero debe inscribirse en el registro
civil previo trámite del exequátur siendo su fundamento la defensa del orden
público. No puede ser realizada en forma directa ante el Registro Civil porque
requiere de orden de juez competente (dec.8204
ratificado por la ley 16478). 

Sucesiones:
BAYAUD ENRIQUE S/SUCESION.

Causa
nº 28.895

Marzo
25 de 1981.

Dictamen del
Procurador General.

Marta Bayaud adoptó el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal de Pau, Francia y bajo la forma de la adopción simple a Susana
Largade, falleciendo aquélla el 13 de enero de 1971,
y su hermano Enrique el 19 de agosto de 1975, ambos en la referida localidad y
país.

El 19 de mayo
de 1977 Susana Lagarde Bayaud,
por apoderado, se presenta ante la justicia provincial para promover el juicio
sucesorio de su tío adoptivo Enrique Bayaud,
solicitando en su carácter de sobrina por adopción del causante se dicte
declaratoria de herederos a su favor sovbre la
tercera parte indivisa de los bienes inmuebles que denuncia situados en la Provincia de Buenos
Aires.

A fs. 48 el juez de primera instancia, considerando que el
art. 10 del c.civil constituye una excepción al
principio sentado por el art. 3283 del mismo ordenamiento, aplica el art. 20 de
la ley 19.134 y desconoce vocación hereditaria a la sobrina adoptiva del
causante. Tal pronunciamiento es confirmado por la Cámara 1º de
Apelación de La Plata
a través de su sala 1º a fs. 59.-

Dicha decisión
confirmatoria es impugnada por el apoderado de Susana Largade
Bayaud mediante el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley obrante a fs. 64 en el que
alega la violación de los arts. 32, 20 y 25 de la ley
19.134, 10 y 3283 y concordantes del c.civil, de la
ley francesa de adopción 66-500, como así de los arts.
364 y 368 y concordantes del c.civil francés. Señala
el apelante que la sentencia niega vocación hereditaria a su mandante en su
carácter de hija adoptiva de una hermana del causante en relación a los bienes
inmuebles relictos en la sucesión de éste. Arguye que la interpretación
restrictiva de la alzada da al art. 32 de la ley 19.134 es errónea ya que la
norma establece un claro supuesto de remisión o reenvío expreso de una ley
argentina a una ley extranjera, por lo que ésta queda incorporada a nuestro
derecho formando parte de la ley suprema de la Nación (art. 31 de la Const.Nac.)
Debió pues aplicarse el art. 368 del cód.civil
francés (según ley 66-500 del 11-7-66) que otorga al adoptado los mismos
derechos sucesorios que a un hijo legítimo respecto a la familia del adoptante.
Según el recurrente la admisión de un reenvío expreso con tal alcance hace
perder relevancia a los argumentos que el decisorio eslabona con pie en los arts. 20 y 25 de nuestra ley de adopción, máxime que en
virtud de la citada ley francesa sus disposiciones resultan aplicables a las
adopciones simples realizadas antes de su vigencia. Por último, el impugnante
entiende que tratándose de un caso de reenvío no es menester probar la ley
extranjera ya que el supuesto queda subsumido en la excepción contemplada por
la última parte del art. 13 del cód.civil
temperamento que en definitiva ha sido admitido por los jueces de las instancias
inferiores al decidir la especie sin proveer la prueba ofrecida por su parte.

Considero que
asiste razón al recurrente. El caso es novedosa ya que
se trata de interpretar el alcance del art. 32 de la ley 19.134, disposición
que incorpora por primera vez a nuestro ordenamiento jurídico normas de derecho
internacional privado interno referentes a la ley aplicable a las adopciones
referentes a la ley aplicable a las adopciones conferidas en el extranjero. Con
su incorporación quedó atrás la controversia suscitada antes de la sanción de
la ley 13.252 y que motivara soluciones jurisprudenciales diversas.

El fundamento
principal de la sentencia impugada reside en que el
reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134 no tiene el alcance que
pretende la presentante ya que el mismo sólo comprende el conjunto de los
derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, limitación que excluye
la vocación hereditaria, ya que ésta no concreta derechos y deberes entre
causantes y herederos y no establece entre ellos posibilidad de reciprocidad
alguna o de vínculo jurídico. La ley claramente se refiere a otros derechos que
sí en cambio relacionan vincularmente a adoptante y
adoptado, como son por ejemplo los relativos al derecho y al ejercicio de la
patria potestad, a los alimentos, etc.

Entiendo que
tal interpretación es errónea fundamentalmente porque prescinde de los propios
términos de la ley (art. 16 C.Civil)
el citado art. 32 establece: “la situación jurídica, los derechos y
deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio
del adoptado al tiempo de la adopción cuando ésta se hubiere conferido en el
extranjero”. De la simple lectura del precepto se desprende que comienza
por hacer referencia a la situación jurídica de adoptante y adoptado, y es
sabido que la expresión indica un modo permanente de estar alguien con respecto
a otro que habilita a aquél o titular para el ejercicio indefinido de poderes o
prerrogativas mientras tal situación subsista. Vale decir que el legislador de 1971 ha encabezado la norma
con la indicación de un concepto tan genérico como el de situación el que alude
a poderes o prerrogativas de ambas partes derivadas del vínculo que crea la
adopción para luego particularizar con un sector de dichas consecuencias, que
son los derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, lo que lleva a
aceptar que si hubiera querido excluir algún tipo de efectos de la adopción, lo
hubiera consignado expresamente. En Tal sentido no es dudoso que los derechos
hereditarios del adoptado consitutuyen uno de los
efectos fundamentales del vínculo que crea la adopción, como lo prueba la
circunstancia de que el legislador se ha cuidado de regularlos expresa y
detenidamente. Por consiguiente he de concluir en este aspecto que de conformidad
al reenvío que establece el art. 32 de la ley 19.134 los derechos hereditarios
del adoptante y adoptado quedan regidos en las adopciones realizadas en el
extranjero por la ley del domicilio del adoptado.

LLegado a
este punto debo señalar que no advierto inconveniente en la aplicación oficiosa
de la ley extranjera desde que el estado actual de la doctrina admite que
formando parte dicha legislación de la cultura jurídica del juez éste puede
aplicarla o interpretarla con prescindencia de la actividad de las partes…
Sólo debo añadir con referencia a los límites de aplicación de la ley
extranjera que no encuentro en la indicada legislación francesa principios que
contraríen el orden público interno ya que el propio Vélez señaló en la nota
del art. 3283 que las sucesiones ab-intestato reposan sobre la voluntad presunta del difunto, y
cada código o ley positiva escoge la presunción general que le parece más
apropiada a las relaciones de familia, y es natural que dicha presunción varíe
según las legislaciones pero no que el difunto haya tenido una voluntad
distinta para las diversas clases de bienes. En suma entiendo que existiendo
una norma expresa de reenvío como la contenida en el art. 32 de la ley 19134
corresponde interpretarla en toda la extensión que emana de sus términos y en
concordancia con el espíritu de nuestra legislación expresado en el texto y
nota del art. 3283. Tratándose de una adopción realizada en el extranjero
aquella norma impone que toda la situación jurídica resultante de dicho vínculo
quede sometida a la ley del domicilio del adoptado al tiempo del acto,
comprendida la vocación hereditaria que dicha legislación le atribuye sobre
todos los bienes que componen el acervo sucesorio y sin que quepa hacer
distinción respecto a los inmuebles con apoyo en lo dispuesto por el art. 10
del Código civil. Opino, en consecuencia, que corresponde casar la sentencia
impugnada declarando con arreglo al reenvío establecido por el art. 32 de la
ley 19134 y por aplicación del art. 368 del código civil francés que Susana Largade Bayaud sobrina adoptiva
del causante Enrique Bayaud lo hereda en la tercera
parte indivisa de los bienes inmuebles individualizados en el consid. 3 de la setencia de
autos.  

Es
fundado el recurso de inaplicabilidad de ley?

El doctor Larrán dijo: (Gnecco y Sicard con los mismos fundamentos votan por la negativa)

1.- Susana Largade fue adoptada el 22 de mayo de 1962 ante el Tribunal
de la ciudad de Pau, Francia por Marta Bayaud, bajo la forma de adopción simple, habiendo fallecido
la adoptante en dicha ciudad el 13 de enero de 1971. El hermano de esta última Enrique Bayaud murió
el 19 de agosto de 1975, también en idéntico lugar. La primera nombrada inició
por apoderado ante la justicia de esta provincia, el juicio sucesorio de su tío
adoptivo, solicitando que se dictara a su favor declaratoria
de herederos en su calidad de sobrina por adopción del causante, sobre la
tercera parte indivisa de los bienes que individualiza, ubicados en Buenos
Aires.

Primera
Instancia: sobre la base de lo dispuesto por el art. 10 del c.civil
que constituye una excepción al principio que fluye de su miliar 3283, se le
desconoció vocación hereditaria a Susana Largade Bayaud.

Cámara
de Apelación: el a quo mantuvo ese decisorio,
argumentando que el régimen de reenvío que establece el art. 32 de la ley 19134
está referido exclusivamente al conjunto de los derechos y deberes del
adoptante y adoptado entre sí, y entonces de conformidad a lo dispuesto por el
art. 20 de la ley afirmó que la adopción simple de la que goza la interesada,
no crea vinculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del
adoptante, salvo a los efectos expresamente determinados en la ley, quedando
para aquélla irremisiblemente excluída la línea
colateral.

Corte
Suprema: el problema interpretativo radica en que la
recurrente goza de adopción simple y esta calificación en nuestro derecho, no
crea vínculo de parentesco entre el adoptado y la familia de sangre del
adoptante sino a efectos expresamente determinados y por tanto su vocación
sucesorio con relación a los bienes relictos en las sucesiones de los parientes
del adoptante está limitada a lo que prevé el art. 25 de la ley. El equívoco
reside en asignar a la denominación simple de la ley francesa el mismo alcance
que a la categoría simple de la ley argentina. Si en esta última la vocación
sucesoria tiene los alcances restringuidos su derecho
se extiende a la línea colateral. Lo que importa no es la denominación sino los
efectos de la adopción y en las instancias anteriores se ha infrigido
los arts. 20,25 y 32 de la ley 19.134. Por lo tanto
se hace lugar al recurso interpuesto, se revoca la sentencia impugnada y se
declara a Susana Largade única heredera del causante.