Resumo: O artigo trata dos efeitos reflexos da reforma eleitoral promovida pela Lei 12.034/09 no que se refere à responsabilidade civil dos Provedores de Internet[1], sinalizando que pela primeira vez o sistema legal brasileiro dispõe de normas específicas para regular as relações jurídicas na rede mundial de computadores.
Palavras-chave: lei eleitoral, responsabilidade civil, internet, provedores
Abstract: The paper discuss the repercussions on civil liabilities related to Internet Service Providers as a result of the modifications on electoral law, indicating for the first time the Brazilian legal system holds specific policies to rule the legal relations on the Web.
Keywords: electoral law, civil liabilities, internet, ISP
Sumário: 1. Introdução. 2. Antes da Lei 12.034/09. 3. Os artigos 57-D e 57-F da Lei 9.504/97. 4. Conclusão.
1.Introdução
Há tempos se fala da necessidade de um marco civil que discipline as relações jurídicas na Internet. Talvez nem tanto pela ausência de dispositivos legais dos quais pudesse se valer o operador do direito para interpretação e aplicação da lei. Existe certa ansiedade, que não se restringe apenas ao público leigo, por uma contínua legislação da vida em todos os assuntos que se puder conceber. Não que legislações específicas não sejam necessárias, mas o caráter sistêmico do direito fica relegado por uma cultura jurídica deveras legalista e pouco jurisprudencial (no sentido antigo do termo).
Não se olvide, contudo, a adequação e pertinência de uma legislação referente à Internet, em função também de nossa própria cultura jurídica referida acima, mas cujo mote principal faz alusão ao empréstimo de maior segurança jurídica ao sistema legal, à previsibilidade nas expectativas dos atores e uniformidade nas decisões judiciais. Discutir sobre uma legislação específica da Internet é efetivamente debater sobre critérios de normatização, é uma demanda necessária para desenvolver critérios e princípios interpretativos e de aplicação do direito preocupados no equilíbrio de imperativos normativos – de justiça, proporcionalidade, retribuição e reparação – mas também funcionais – concernentes à implementação de um ambiente jurídico previsível para atuação dos agentes, inclusive aqueles economicamente interessados.
Nesse registro, o tema da responsabilidade civil contratual e extracontratual é sem dúvida um dos mais centrais nas discussões relativas a esse marco legal, uma vez que atualmente é fonte de grande imprevisibilidade decisória para os operadores do direito, suscitando posições bastante opostas na doutrina e jurisprudência.
Não obstante as inúmeras tentativas de produção legislativa atentas especificamente à questão – uma delas se desenvolvendo por iniciativa recente do Ministério da Justiça de abrir a questão ao debate -, coube inicialmente (e estranhamente) à legislação atinente às eleições inserirem as primeiras orientações positivas no ordenamento jurídico pátrio relativas à disciplina civil das relações jurídicas na rede mundial de computadores; em espécie, quanto à responsabilidade dos Provedores da Internet por atos (conteúdos) de terceiros. Espera-se que essa inovação legal, para além dos seus imediatos e esperados efeitos na esfera eleitoral, possa extrapolar as artificiais fronteiras dogmáticas dos ramos do direito para normatizar as relações da esfera cível com respeito à responsabilidade, apaziguando distúrbios decisórios já de conhecimento público dentro de nosso atual sistema legal aplicado à Internet.
A recém aprovada Lei 12.034/09, por seu artigo 4º, acresceu à Lei 9.504/97, dentre outros, os seguintes comandos:
“Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.
§ 2o A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).” (…)
“Art. 57-F. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligação as penalidades previstas nesta Lei, se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação.
Parágrafo único. O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento.”
Referidos dispositivos, de fato, demonstram embocadura muito mais ampla do que a questão estritamente eleitoral, introduzindo no direito positivo brasileiro considerações da ordem de princípios relativos ao exercício de direitos fundamentais na Internet, bem como disciplinando de forma efetiva normas de aplicação para fatos jurídicos específicos concernentes à responsabilidade civil dos Provedores por atos de terceiros. Neste artigo, exploramos as conseqüências reflexas e não estritamente eleitorais da inserção destes comandos no ordenamento jurídico brasileiro. A hipótese é de que tais dispositivos passam a prover uma base legal decisiva, ainda que por meio de procedimento de interpretação extensiva, para resolver disputas não concluídas na doutrina e na jurisprudência acerca da responsabilidade civil dos Provedores pela conduta de seus usuários ou terceiros. Além disso, referidas normas são, sem sombra de dúvida, critérios normativos para o legislador pátrio na produção do marco civil para Internet, não se cogitando que a questão tenha sido exaustivamente tratada em dois comandos legais concernentes a eleições.
2.Antes da Lei 12.034/09
Não trataremos neste artigo da responsabilidade contratual, uma vez que as bases legislativas desta, mesmo para questões relativas à Internet, parecem ser muito melhor estabelecidas. Cuidamos da temática concernente à responsabilidade civil dos Provedores por atos de terceiros.
Embora boa parte da doutrina tem considerado a questão sob o ângulo da responsabilidade subjetiva dos Provedores por atos ilícitos de terceiros perpetrados na rede mundial de computadores, mormente quando nos referimos a conteúdo produzido e inserido na Internet que viole direitos de propriedade intelectual, direitos autorais, honra e imagem de outrem[2]; há aqueles que têm se valido de soluções pela responsabilidade objetiva ou solidária, seja com base no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, considerando que a atividade do Provedor implica em risco inerente, seja com fundamento no artigo 942 do mesmo Código Civil, considerando-se possível co-autoria, ou ainda, pelo previsto no artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, combinado com artigos 12 ou 14 do mesmo diploma[3]; finalmente, também pelas disposições da Lei de Direitos Autorais (artigos 104; inciso IV do artigo 107).
Os que argumentam pela responsabilidade subjetiva ancoram-se em algumas razões básicas que apelam, essencialmente, para a irrazoabilidade e os prejuízos de ordem funcionais que traria uma interpretação que privilegiasse a responsabilidade objetiva do Provedor pelos atos de usuários/terceiros. O fundamento lógico essencial é que, pela natureza das atividades do Provedor de Internet, fundamentalmente quando funciona como mero intermediário, seria necessário o elemento da culpa para configuração da responsabilidade civil e o subseqüente dever de reparar pelos danos.
Ressaltem-se os seguintes argumentos. Primeiro, o fato de que seria humanamente impossível o controle editorial de todo conteúdo que é inserido na Internet. Além do que, de duvidosa legalidade qualquer exercício de controle prévio pelo Provedor do conteúdo publicado por terceiro. O controle editorial pelo Provedor do conteúdo de usuários constituiria verdadeira intervenção nos direitos de liberdade de expressão, manifestação do pensamento, direito de comunicação e integridade do processo de comunicação – podendo um hipotético ato de intervenção prévia tal qual descrito por parte do Provedor redundar em verdadeira censura. Ou seja, a pretensão de se responsabilizar o Provedor pelo conteúdo de seus usuários, atribuindo-lhe nesse caso a respectiva incumbência de monitorar tal conteúdo, sofre de graves e variados impeditivos de ordem constitucional. Obviamente, não se cogita de responsabilizar alguém por determinado fato sobre o qual não possa ter nenhum controle legalmente legítimo. E ressalta-se que sistemas de monitoramento constante, embora por hipótese sejam tecnicamente viáveis, não seriam compatíveis com princípios democráticos, nem com uma cultura legal pautada no respeito pelos direitos humanos.
Em segundo lugar, agora quanto ao tema estrito da responsabilidade civil, para que se veja respeitada a própria estrutura do instituto em tela, não se poderia cogitar de hipóteses de reparação de danos em que o pretendido responsável não apresentasse culpa e/ou (caso se trate de responsabilidade objetiva) não fosse estabelecido o apropriado nexo causal entre o ato do responsável a reparar e o dano produzido à vítima. Nesse ponto, referimo-nos à óbvia constatação de que o conteúdo elaborado, produzido e veiculado por um terceiro não poderia ser imputado a quem não participou de nenhum destes atos (inclusive quando consideramos o momento de “preparação” deles). Da mesma maneira que a empresa de telefonia não responde por eventuais ofensas que algum usuário do serviço perpetrou contra outro pelo telefone, ou ainda, os serviços de correio não respondem pelo conteúdo ofensivo das correspondências entregues, também o Provedor não deve responder pelo conteúdo que virtualmente[4] desconhece. Pelo ângulo do nexo causal, cuidamos explicitamente das hipóteses excludentes de responsabilidade, tais como, a culpa exclusiva da vítima, culpa exclusiva de terceiro e/ou a inexistência de defeito no serviço (para aqueles que desconsideram a dimensão da culpa). Na verdade, em várias das hipóteses em que se cuida de divulgação de conteúdo ilícito pela Internet, não se constata faticamente nenhum defeito efetivo na prestação do serviço, mas sim desconhecimento por parte da vítima sobre as condições em que tais serviços são disponibilizados, a sistemática de seu funcionamento (considerando inclusive o estado da arte no mercado) e os riscos de uma utilização equívoca dos mesmos[5]; não se descuidando, ainda, das hipóteses em que claramente o autor do ilícito danoso é um terceiro. Finalmente, a instituição da responsabilidade objetiva para esses casos seria óbvio óbice ao investimento e expansão de tecnologias da empresas voltadas para prestação destes serviços – aqui cogitando-se especialmente daquelas de menor poderio econômico – com um conseqüente reflexo difuso na limitação da disponibilização a um maior número de pessoas a serviços que se tornaram hoje tão imprescindíveis à vida das pessoas (tais como correios eletrônicos e ferramentas de busca na Internet).
Os que argumentam pela responsabilidade objetiva têm especial preocupação em proteger e prover bastante e justa reparação à vítima determinada. A natureza própria da Internet não poderia gerar situações em que atos ilícitos perpetrados não pudessem ser obstados, nem que a vítima estivesse adstrita a contínuo sofrimento de prejuízos de danos de variadas ordens, sem a possibilidade de cessação da produção de tais danos e a devida reparação. Tal pensamento se coaduna com o senso comum difundido de que a Internet seria um local de completa ausência da lei, na qual se verificaria impossibilidade de identificação daqueles que cometem ilícitos; inexistência de padrões mínimos de segurança; e ausência da presença do Estado, imputando-se, assim, aos agentes econômicos que operam na Internet o ônus de dar solução (inclusive técnica) para todos os problemas e possíveis danos sofridos por eventuais vítimas, sem excetuar a obrigação de indenizar e reparar estas pelos danos experimentados. Enquadram-se nesse raciocínio deveres, mesmo não positivados no ordenamento jurídico[6], de requerer e garantir a consistência de dados pessoais fornecidos pelos usuários dos serviços no momento da contratação (nome, endereço, CPF, RG, telefone, dentre outros); de armazenamento irrestrito de variadas informações como dados e IPs; controle editorial do que é divulgado por terceiros; inserção de “filtros” de conteúdos; impedir que os usuários insiram conteúdo considerado ilegal; fazer cessar definitivamente a transmissão de determinado conteúdo pela rede mundial de computadores, dentre outros. Nesse sentido, as atividades econômicas dos Provedores de Internet pressuporiam um risco inerente pela própria possibilidade de uma difusão acelerada e em grande escala dos atos ilícitos, aumentando exponencialmente a produção de danos, aplicando-se lhe, nesse caso, a disposição já mencionada do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil. Não se pode olvidar também que tal raciocínio é compatível com a própria visão e função desempenhada pelo poder judiciário de prover direitos e reparações a minorias ou indivíduos sempre marcados por hipossuficiência fática ou jurídica.
Como exemplificativamente nos mostram os julgados abaixo, a jurisprudência é controversa sobre o tema:
“EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PUBLICAÇÃO DE TEXTO OFENSIVO EM SÍTIO VIRTUAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – APLICAÇÃO DA LEI DE IMPRENSA – IMPOSSIBILIDADE – PROVEDOR DE HOSPEDAGEM – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – AÇÃO CAUTELAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – ABSTENÇÃO DE PUBLICAR TEXTOS FUTUROS – IMPOSSIBILIDADE- À falta de legislação específica, comumente tem-se aplicado às relações travadas na rede mundial de computadores o regramento atinente à lei de imprensa, equiparando-se o sítio virtual – ou site, para os menos apegados à língua pátria – à figura da “agência noticiosa” contemplada nos artigos 12 e 49, § 2º, da Lei nº. 5.250/67.- No entanto, essa exegese do referido artigo não pode ser feita de forma irrestrita, devendo-se atentar para as peculiaridades do meio de comunicação considerado. – A internet consiste em um conglomerado de redes de computadores dispersos em escala mundial, com o objetivo de realizar a transferência de dados eletrônicos por meio de um protocolo comum (IP = internet protocol) entre usuários particulares, unidades de pesquisa, órgãos estatais e empresas diversas.- Ainda que a internet seja um meio de comunicação relativamente recente, não há que se falar em necessidade de norma especial para sua regulamentação, salvo casos que versem sobre especificidades técnicas de sistemas de informática.- O provedor de hospedagem permite que o usuário publique informações a serem exibidas em páginas da rede. A relação jurídica aproxima-se de um contrato de locação de espaço eletrônico, com a ressalva de que poderá ter caráter oneroso ou gratuito.- Em regra, o provedor de hospedagem não é responsável pelo conteúdo das informações que exibe na rede, salvo se, verificada a ocorrência de ato ilícito, se recusar a identificar o ofensor ou interromper o serviço prestado ao agente. Isso porque não há que se falar em dever legal do provedor de fiscalizar as ações de seus usuários. Destarte, a responsabilidade civil do provedor de hospedagem é regida pelas normas do Código Civil, afastando-se a aplicação da lei de imprensa.- A sentença destituída de fundamentação é nula de pleno direito, por faltar-lhe um dos requisitos indispensáveis, insculpidos no art. 485 do CPC. Todavia, o fato de a fundamentação ser exposta de forma concisa não macula a decisão.- Não se pode perder de vista que, além de inexistir norma que impute ao provedor de hospedagem o dever legal de monitoramento das comunicações, esse procedimento seria inviável do ponto de vista jurídico, pois implicaria fazer letra morta da garantia constitucional de sigilo (art. 5º, XII da CF/88)”. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0105.02.069961-4/001 em conexão 1.0105.02.065800-8/001 – COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES – APELANTE(S): UNIVERSO ONLINE S/A – APELADO(A)(S): J. R. F. E OUTRO(A)(S) – RELATOR: EXMO. SR. DES. ELPÍDIO DONIZETTI
“EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PUBLICAÇÃO DE MATERIAL OFENSIVO NA INTERNET SEM IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. RESPONSABILIDADE DA PROVEDORA DE CONTEÚDO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO.À medida que a Provedora de Conteúdo disponibiliza na Internet um serviço sem dispositivos de segurança e controle mínimos e, ainda, permite a publicação de material de conteúdo livre, sem sequer identificar o usuário, deve responsabilizar-se pelo risco oriundo do seu empreendimento. Em casos tais, a incidência da responsabilidade objetiva decorre da natureza da atividade, bem como do disposto no art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor. Não tendo o réu apresentado prova suficiente da excludente de sua responsabilidade, exsurge o dever de indenizar pelos danos morais ocasionados. O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato”. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0439.08.085208-0/001 – COMARCA DE MURIAÉ – APELANTE(S): GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA – APELADO(A)(S): R. S. B. – RELATORA: EXMª. SRª. DESª. CLÁUDIA MAIA
A conclusão é de que, ainda que haja ligeira inclinação para a responsabilidade subjetiva, sustentada principalmente pela doutrina especializada, existem decisões bastante díspares que prejudicam o assentamento de expectativas dos agentes, bem como a previsibilidade das decisões no sistema legal brasileiro. Daí advém o unânime reconhecimento da necessidade de uma legislação específica, embora, como tenhamos ilustrado, o ordenamento jurídico disponibilize critérios de interpretação e aplicação para lidar com os casos em exame.
3.Os artigos 57-D e 57-F da Lei 9.504/97
Iniciemos a análise dos artigos em comento para pontuarmos no que potencialmente eles provêem critérios para o apaziguamento e normalização dos casos de responsabilização de Provedores por atos de usuários/terceiros. Consideramos o teor dos artigos em comento casos típicos em que se autoriza ao intérprete o uso de interpretação extensiva, para fazer constar nas hipóteses genéricas, não cobertas pela enunciação “em espécie”, os mesmos princípios de orientação para decisão jurídica.
“Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3o do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.
Embora desnecessária pela previsão constitucional, quis o legislador reforçar a liberdade de manifestação do pensamento por meio da rede mundial de computadores. Existem duas razões imediatas que justificam esse reforço. O primeiro é o fato de garantir, na esfera eleitoral, liberdade para o debate de idéias entre os cidadãos como reflexo de um direito também de participação no processo político-eleitoral dado os princípios republicanos e democráticos insculpidos no texto constitucional. No segundo caso, inclusive como evidenciou o pronunciamento público de inúmeros parlamentares, é o fato de que a Internet é um lugar por excelência da livre circulação das idéias, consagrando no mais alto grau a manifestação do pensamento e a liberdade de expressão, em relação a qual não se deveria, tanto por razões de ordem fática (impossibilidade) quanto por questões normativas e programáticas (porque não seria desejável), promover qualquer tentativa de controle ou censura prévia.
A teleologia da norma inspira-se num princípio indiscutível em que se garante a liberdade negativa[7] de não intervenção no exercício da expressão pelo indivíduo antes da completa efetivação do mesmo, apurando-se sempre posteriormente o eventual abuso de direito. O próprio fato de se assegurar o direito de resposta – uma medida claramente reativa – mostra como o legislador cuidou de evitar qualquer possibilidade de intromissão preventiva, ademais como consagrado no texto constitucional, na manifestação do pensamento e na liberdade de expressão.
Se dúvidas pairavam sobre a necessidade de qualquer controle prévio no ambiente da rede mundial de computadores, por quem quer que seja, o dispositivo em comento as dissipou. Ele aponta que o próprio Estado, ao permitir a livre e irrestrita manifestação do pensamento, abdicou do remédio prévio da censura quanto à temática, teor, forma e natureza do conteúdo (ato) inserido na rede mundial de computadores. Quanto a esse ponto, parece-nos inclusive que dada a extensão da defesa quanto à manifestação de pensamento e à liberdade de expressão, o ordenamento vedou a imposição, ainda que de natureza judicial, de caráter cominatório ou mandamental – sempre se considerando o caráter preventivo – para que alguém se abstenha de publicar conteúdo de determinada natureza, sobre alguma pessoa e/ou de determinado tema. O que não obsta a prestação jurisdicional no momento posterior com a finalidade de determinar a retirada ou cessação do ato ilegal e a condenação pelo cometimento do ato ilícito. O princípio geral é de que não se pode cogitar em hipótese alguma de censura prévia, seja por parte de quem for, resguardando-se as medidas de apuração de responsabilidades e do direito de resposta de natureza indiscutivelmente reativa e não preventiva. Esse, aliás, o entendimento mais compatível com os princípios democráticos do Estado de Direito e o que melhor respeita o espírito da Constituição Federal, aplicando-se em qualquer circunstância – embora parte da magistratura insista em se sub-rogar na suspeitosa prerrogativa de prevenir manifestações abusivas, reminiscências de uma consciência autoritária presente em nosso país que já deveria ter sido relegada ao passado.
Ora, se o próprio Estado privilegiou em matéria de especial relevância, quando referido aos efeitos deletérios de eventual abuso, uma postura de preservação da manifestação do pensamento, optando por um resguardo sempre posterior ao fato lesivo (direito de resposta, indenização pelos danos causados), não poderia se esperar – aliás, como em nossa opinião nunca se pôde – que particulares realizassem qualquer tipo de análise, avaliação e edição de conteúdo inserido por terceiros na rede mundial de computadores. Se o claro impeditivo constitucional, incluindo as disposições referentes à intimidade, vida privada, ao sigilo e integridade do processo de comunicação, não foram suficientes para convencer de que esta obrigação não era imponível aos Provedores de Internet – no que, na verdade, não se trata de ausência de obrigação, mas de efetiva proibição de que estes assumam conduta correlata –, a legislação infraconstitucional foi absolutamente incisiva no sentido de consagrar na rede mundial de computadores o direito da manifestação de pensamento e liberdade de expressão, vedado o anonimato; e o princípio de que não se deve absolutamente obstá-los, exceto em momento posterior para averiguação de eventual ilicitude ou abuso de direito, extirpação do conteúdo ilícito (em momento posterior), apuração de responsabilidades daqueles que deram causa direta ao ato ilícito e o asseguramento do direito de resposta. Vê-se que não se cogita de uma exasperação da manifestação do pensamento face às demais liberdades públicas, apenas que o necessário e aplicável temperamento para a harmonização destas só poderia ser aplicado no caso concreto e nunca como medida preventiva e hipotética.
Ressalta-se, ainda, que tais medidas são adotadas sempre em ambiente de controle jurisdicional, garantindo-se o devido processo legal, contraditório e ampla defesa, os quais não poderiam ser assumidos por particulares. Vale dizer, exceto se em condição de inequívoca e flagrante ilegalidade, nunca poderia sub-rogar-se o particular, incluindo os Provedores de Internet, no julgamento meritório sobre a existência de abuso de direito ou ilegalidade (e imiscuir-se numa ponderação que demande hermenêutica de harmonização de princípios constitucionais, tendo de um lado, por exemplo, manifestação do pensamento, de uma lado, e de outro a honra ou a imagem), uma vez que cabe ao Judiciário o monopólio do controle jurisdicional[8]. Assim, mesmo o suposto dever de agir contra o ato ilegal reativamente deve ser equilibrado com o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e do juiz natural. O Provedor de Internet deve agir sempre que na presença de inequívoca ilicitude, no que sua omissão, se inescusável, acarreta a correspondente responsabilização. Contudo, não configurado o caráter inequivocamente ilícito do ato, deve-se adotar a postura previdente de aguardar decisão judicial, aliás como apontamos, de acordo com a própria Carta Magna.
Tal entendimento é corroborado pelo comando do artigo 57-F incluído pela Lei 12.034/09 na Lei 9.504/97:
“Art. 57-F. Aplicam-se ao provedor de conteúdo e de serviços multimídia que hospeda a divulgação da propaganda eleitoral de candidato, de partido ou de coligação as penalidades previstas nesta Lei, se, no prazo determinado pela Justiça Eleitoral, contado a partir da notificação de decisão sobre a existência de propaganda irregular, não tomar providências para a cessação dessa divulgação.
Parágrafo único. O provedor de conteúdo ou de serviços multimídia só será considerado responsável pela divulgação da propaganda se a publicação do material for comprovadamente de seu prévio conhecimento.”
O caput do artigo 57-F é claro no apontamento do nascedouro da responsabilização do Provedor pelo conteúdo (ato) considerado ilegal: a responsabilidade inicia a partir do momento em que, notificado de decisão judicial que considerou determinado conteúdo ilegal, o Provedor de Internet não toma as providências cabíveis para fazer cessar a divulgação do mesmo. O comando normativo está plenamente em conformidade com o princípio da inafastabilidade da jurisdição a que nos referimos acima. Não só o Provedor de Internet não é responsável, em momento prévio, pelo conteúdo inserido na rede mundial de computadores por terceiros, como também sua responsabilidade só nasce após determinação judicial que declare o conteúdo abusivo ou ilegal, e o Provedor deixe de agir conforme a decisão judicial. Agisse antes de tal declaração, estaria o Provedor de Internet (cuja atividade seja de mero intermediário) indevidamente interferindo na liberdade constitucionalmente garantida a terceiro e assumindo prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. A responsabilidade é claramente de natureza subjetiva: é a culpa manifesta na omissão, quando por dever e determinação judicial deveria fazer, que acarreta a produção de dano pelo Provedor de Internet, insurgindo assim o correspondente dever de reparar o dano. Nota-se que o legislador não consagrou nem a responsabilidade objetiva, nem a solidariedade do Provedor com aquele que perpetrou o ato ilícito (porque o Provedor responde exclusivamente em função da omissão e na medida de sua própria culpa), nem considerou a atividade de inerente risco.
Não descuidou, no entanto, o legislador das condições em que a ilicitude, ou advém de próprio ato do Provedor, ou é inequívoca e inafastável a ilegalidade do conteúdo (ato), podendo-se, desde então, adotar-se as medidas cabíveis. Pois se vê que o parágrafo único determinou a responsabilidade do Provedor na hipótese do material ilegal veiculado através de seus serviços ser de seu prévio conhecimento. E o que abarca o conceito de prévio conhecimento do Provedor no contexto da rede mundial de computadores? Duas hipóteses: 1) o conteúdo ilegal é de propriedade de ou editado pelo Provedor de Internet; 2) o Provedor é notificado (extrajudicialmente) de inequívoco e flagrante ato ilegal sobre o qual tem condições técnicas e dever de agir, quedando inerte, ou seja, não tomando as medidas reativas cabíveis ou não oferecendo justificativa razoável em prazo hábil sobre a razão de não tomar medidas contra o conteúdo considerado ilegal pelo notificante.
No primeiro caso, o que constatamos, na realidade, é o Provedor que não atua como mero intermediário. Nestas hipóteses, o Provedor é autor do conteúdo (ato) ou tem ingerência prévia direta sobre as condições e o teor do mesmo (ato) em momento anterior à publicação. Em função disso, não pode o Provedor considerar o ato como perpetrado por um terceiro, pois participou dele, ou teve todas as oportunidade e condições legais de participar, no momento mesmo de sua gestação, donde advém o atributo de um conhecimento prévio. Responde o Provedor nestas hipóteses de acordo com as circunstâncias próprias referidas na normatização da responsabilidade civil contidas no ordenamento jurídico.
No segundo caso, o Provedor não é partícipe da gestação do ato ilícito, tratando-se inequivocamente de ato perpetrado por terceiro, mas é notificado (extrajudicialmente) da ilegalidade do ato e queda inerte. Note-se que aqui se exige o conhecimento da ilicitude pelo Provedor. Conhecer da ilicitude significa tratarmos de uma hipótese em que não se (ninguém) poderia razoavelmente duvidar da ilegalidade, que se apresenta patente, a partir de critérios legais objetivos[9]. Se o Provedor quedar inerte na adoção de medidas para fazer cessar o ato ilegal, desde que por sua própria atividade seja aquele que detenha os meios adequados para fazê-lo cessar, ou não oferecer justificativa razoável (legalmente fundamentada) e em tempo hábil, torna-se então responsável pela sua omissão, respondendo pelos danos gerados a partir do momento em que deveria ter agido e não o fez.
Em resumo, o sistema de responsabilização pode ser explanado assim:
1) Consagrada a liberdade de manifestação do pensamento, afastada a hipótese de controle prévio, pelo que os Provedores, na qualidade de intermediários, não devem (e por isso não respondem) interferir previamente em ato de terceiro;
2) O controle jurisdicional é monopólio do Judiciário, por expressa disposição constitucional, não podendo os Provedores na qualidade de intermediários sub-rogarem-se da função jurisdicional;
3) Respondem os Provedores, na medida em que comunicados de decisão legal, fruto de regular processo judicial, não tomarem as providências cabíveis determinadas (quando competentes e responsáveis por implementarem tais medidas);
4) Respondem os Provedores na hipótese de, com referência ao conteúdo (ato) ilegal, não se caracterizarem como meros intermediários, sendo autores ou diretamente responsáveis por ele, tendo, portanto, o prévio conhecimento do ato, bem como as possibilidades técnicas e legais de ter evitado sua perpetração;
5) Respondem os Provedores quando, notificados extrajudicialmente de ato inequívoca e flagrantemente ilegal, não implementam as medidas cabíveis para fazê-lo cessar (sendo competentes e responsáveis por tais medidas) ou não oferecem justificativa em tempo hábil e legalmente embasada para sua omissão.
A sistematização trazida pelo legislador parece ser a mais adequada aos parâmetros constitucionais de nosso ordenamento legal, por um lado, e proporcional à natureza da atividade dos Provedores de Internet cuja característica seja a de intermediador. Há que se ressaltar que os casos de não responsabilização dos Provedores não excluem seu correspondente dever de, nos termos do que a lei os impõe, fornecer judicialmente informações necessárias para a identificação dos responsáveis pelos atos ilícitos. De forma que, não se trata nem de um conceito irrestrito de isenção de responsabilidades dos Provedores, nem, por outro lado, de se tornar impossível a identificação dos responsáveis pelos ilícitos e a reparação de danos às vítimas individualmente consideradas, o que seria absolutamente irrazoável.
Conclusão
A instituição deste primeiro marco legal relativo à Internet seguiu, sem dúvida, a disciplina que vem se estabelecendo na legislação e jurisprudência estrangeira[10], com os devidos temperamentos orientados em função de nossa própria tradição legal, principalmente o relativo ao nosso fortalecido princípio da inafastabilidade da jurisdição.
Considerando a interpretação extensiva utilizada para amplificar o sentido dos comandos legais analisados neste artigo plenamente cabível, cremos que agora o Brasil possuí legislação específica que oferece princípios balizadores para as relações jurídicas na Internet. Falamos especialmente da consagração de uma postura que privilegia a liberdade em lugar da repressão prévia e procura assegurar os meios de reação apropriados ao lado da necessária reparação. É inequívoco que o legislador expressou privilégio pela manifestação do pensamento e liberdade de expressão, aliás em consonância com os princípios constitucionais. As medidas de repressão são de caráter reativo e objetivam deter tão somente o ato abusivo, estabelecendo salvaguarda importante para o exercício regular das liberdades públicas. Não se cogita que o sistema esteja pronto e acabado, sobretudo em função da complexidade da Internet ao lado do seu caráter de contínua transformação. Assim, questões relativas aos direitos individuais e coletivos, segurança, arquivamento de informações, entre outras, são temas a serem visitados e normatizados, os quais esperamos que a nova iniciativa de um marco legal seja capaz de visitar. De qualquer forma, a legislação eleitoral referente à Internet parece prover orientação importante para esse eventual detalhamento posterior por parte do legislador, bem como critérios importantes para uma hermenêutica preocupada com a harmonização de princípios constitucionais e a aplicação do direito.
Esperamos que a jurisprudência possa ser, de agora em diante, apaziguada quanto ao tema da responsabilidade civil dos Provedores de Internet por atos de usuários/terceiros, adotando a solução trazida pela lei. Contudo, mais importante que isso, é a inserção no sistema jurídico brasileiro de disposição capaz de reequilibrar as dimensões normativas e funcionais do direito quanto ao tema da responsabilidade civil na Internet, emprestando segurança jurídica e previsibilidade nas decisões jurídicas. Como sabido, um ambiente de previsibilidade jurídica é essencial para proporcionar o desenvolvimento e o adensamento das relações sociais. O crescimento quantitativo e qualitativo da Internet brasileira ainda encontrava esse entrave, o qual, esperamos, possa ser paulatinamente superado – e as novas disposições são uma contribuição indiscutível nesse sentido – para que efetivamente o desejo de uma universalização do acesso ao lado da utilização adequada e positiva de todos os recursos proporcionados pela rede mundial de computadores se tornem uma realidade por aqui.
Informações Sobre o Autor
Diego de Lima Gualda
Bacharel em direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, cientista social e político pela USP e mestre em ciências políticas pela USP. Advogado atuante na área de direito digital em São Paulo
