O contrato de representação comercial: Análise das questões controvertidas no âmbito da doutrina e da jurisprudência

1.  O direito contratual brasileiro e o Código Civil de 2002

A rápida evolução das atividades econômicas gera o surgimento de novos negócios empresariais, exigindo a criação de novos institutos jurídicos ou o aperfeiçoamento e adequação dos já existentes. A teoria jurídica da empresa, de origem italiana, é a responsável pelas importantes transformações ocorridas na disciplina das relações empresariais brasileiras verificadas desde a década de 1970, com o apogeu marcado pelo surgimento do Código Civil de 2002.  

A antiga visão da atividade empresarial marcada pela prática habitual de atos de comércio, enumerados na lei segundo fatores históricos ligados à ascensão da burguesia européia, foi totalmente superada pelo sistema italiano. Desde o Código Comercial brasileiro de 1850, a teoria francesa dos atos de comércio, prevista no Código de Comércio Napoleônico de 1807, constituiu a base para a caracterização da matéria empresarial, o que restringia, de forma discricionária, importantes atividades econômicas ao regime civil.

A atividade empresarial na atualidade não se limita apenas à comercialização ou à produção de bens, alcança também a prestação de serviços. O Código Civil brasileiro de 2002 unificou as obrigações empresariais e civis no Livro I da Parte Especial, denominando-o “Do Direito das Obrigações”. Atualmente, a teoria geral dos contratos e alguns contratos empresariais encontram-se disciplinados na legislação civil de 2002.

Além da unificação mencionada, o Código Civil de 2002 também proporcionou substanciais transformações na teoria geral dos contratos, destacando-se pela acentuada publicização nas relações contratuais, ou seja, pela valorização, em determinados casos, do interesse público em detrimento da autonomia de vontade das partes e do pacta sunt servanda. Nesse sentido, destacam-se: a função social do contrato prevista no art. 421, a boa-fé objetiva do art. 422, a interpretação mais favorável à parte mais fraca e a nulidade de cláusula abusiva nos contratos de adesão, tratadas, respectivamente, nos arts. 423 e 424, além da resolução do contrato por onerosidade excessiva, disposta nos arts. 478 a 480.

A necessidade da interferência do Estado nas relações contratuais foi justificada pela total ausência de negociação entre os contratantes na maioria dos contratos celebrados. Os institutos jurídicos contratuais foram desenvolvidos e aplicados para a proteção do aderente contra as cláusulas abusivas e para assegurar o equilíbrio contratual. O Direito cria normas de proteção ao economicamente mais fraco para compensar sua desvantagem. Na visão neoliberal, a liberdade de contratação escraviza o mais fraco, cabendo ao Estado libertá-lo por meio do dirigismo contratual.

O Código Civil de 2002 apresenta importantes traços neoliberais, caracterizando-se por apresentar dispositivos que permitem ao Poder Judiciário restabelecer o equilíbrio entre os contratantes e interpretar as cláusulas contratuais em prestígio aos interesses da parte mais fraca. Nesse sentido, o art. 421 limita a liberdade de contratar ao atendimento da função social do contrato, exige dos contratantes na conclusão e na execução do contrato o atendimento aos princípios da probidade e da boa-fé (art. 422), prevê interpretação mais favorável ao aderente nos contratos de adesão que apresentem cláusulas ambíguas ou contraditórios (art. 424).

Ao tratar do contrato de agência, o legislador de 2002 prestigia o tratamento protetivo previsto em leis especiais ao empresário colaborador, dispondo no art. 721, que se aplicam ao contrato de agência, no que couber, as regras constantes em lei especial. No caso, a lei especial mencionada corresponde à Lei n° 4.886/1965, que disciplina a representação comercial, caracterizando-se pelo tratamento manifestamente protetivo atribuído ao empresário colaborador, considerado a parte mais fraca na relação contratual.

2. Os contratos interempresariais de cooperação

No desenvolvimento da atividade econômica destacam-se os contratos interempresariais, destinados a facilitar a colocação de produtos e serviços no mercado. Para o empresário fornecedor, a finalidade desses contratos de colaboração empresarial é aumentar a fatia de mercado (market share) para os seus produtos ou serviços, mediante a conquista de novos clientes pela atuação do empresário colaborador.

Com a finalidade de ampliar as vendas e de assegurar a presença da marca nos mercados distantes do estabelecimento do empresário, existem diversos contratos de intermediação empresarial. Quando um dos empresários assume a obrigação contratual de auxiliar a criação, consolidação ou ampliação do mercado consumidor do produto ou serviço do outro empresário, tem-se o que Fábio Ulhoa Coelho denomina de contrato de colaboração empresarial[1].

O contrato entre empresários que não apresenta esse elemento não se classifica entre os de colaboração empresarial, por mais convergentes que possam ser os interesses das partes. Segundo Fábio Ulhoa, a importância dessa definição refere-se aos direitos do colaborador ao término do contrato, relativamente à exploração do mercado que ajudou a formar ou desenvolver. Se não existiu entre os empresários o contrato de colaboração, não há nenhum ressarcimento a ser feito ao contratado[2].

Ulhoa identifica duas formas de colaboração empresarial: colaboração por intermediação e colaboração por aproximação[3]. Na colaboração por intermediação há a aquisição do produto pelo empresário colaborador, ao passo que na colaboração por aproximação, o empresário colaborador apenas aproxima as partes interessadas, não existindo compra e venda para revenda. São exemplos de contratos de colaboração por intermediação os contratos de distribuição-intermediação (contrato atípico) e de concessão. Dentre os contratos de colaboração por aproximação, destacam-se os contratos de mandato, comissão, agência, representação comercial autônoma e distribuição-aproximação. 

A forma de remuneração também é diferente. Na colaboração por intermediação o colaborador ganha o lucro decorrente da comercialização dos produtos adquiridos do fornecedor a um preço mais baixo que o vendido, não havendo remuneração direta pelo empresário fornecedor. Já na colaboração por aproximação, o empresário colaborador tem direito à remuneração a ser paga pelo empresário fornecedor na forma de comissão, de forma geralmente proporcional ao preço dos produtos nas vendas por ele viabilizadas.

Importante ressaltar que o elemento comum a qualquer espécie de contrato de colaboração é a subordinação do empresário colaborador ao fornecedor. O colaborador desenvolve suas atividades de acordo com as ordens e orientações do empresário fornecedor, variando o grau de subordinação de acordo com a espécie de contrato, que definirá uma formatação mais ou menos rígida para a atuação do colaborador. Embora se verifique essa espécie de subordinação, o empresário colaborador apresenta autonomia jurídica.

Diante do objeto do contrato de colaboração empresarial (conquista de mercado para os produtos ou serviços do empresário fornecedor) é reconhecida a vulnerabilidade do empresário colaborador, principalmente nos contratos de execução continuada. Referida vulnerabilidade motivou a criação de dispositivos legais fixando prazo mínimo para a celebração do contrato (o art. 27, Lei n° 6.729/1979 prevê que apenas o primeiro contrato de concessão comercial de veículos automotores de via terrestre pode ser por tempo determinado, não inferior a 5 anos, prorrogando-se por tempo indeterminado), a conversão do contrato por tempo determinado em contrato por tempo indeterminado em caso de prorrogação (art. 27, §2°, Lei n° 4.886/1965, no contrato de representação comercial autônoma), a previsão de valores mínimos de indenização para a extinção do contrato por iniciativa sem causa do empresário fornecedor (art. 27, “j” e §1°, Lei n° 4.886/1965, no contrato de representação comercial autônoma; art. 718, Código Civil de 2002, no contrato de agência; art. 24, Lei n° 6.729/1979, no contrato de concessão comercial de veículos automotores de via terrestre).

O tratamento legal de defesa do empresário colaborador objetiva impedir que o empresário fornecedor se aproveite do mercado conquistado pelo colaborador, prejudicando-o com a substituição por outro em condições mais vantajosas ou passando a exercer diretamente a atividade no local. Com a finalidade de coibir essa prática, a Lei n° 4.886/1965, por exemplo, garante ao representante comercial autônomo indenização específica, fixando patamar mínimo no caso de extinção do contrato por iniciativa do representado, sem comprovação de justa causa do representante. Trata-se de uma indenização pela perda da oportunidade de continuar explorando o mercado criado, ampliado ou consolidado pelo empresário colaborador.

Partindo dessa premissa, no tocante ao contrato de representação comercial, Fábio Ulhoa Coelho assevera que o representante faz jus à indenização quando perde a possibilidade de explorar o mercado que ele participava no desenvolvimento da sua função de colaborador, o objeto da indenização não constitui compensação pelo trabalho do representante, visa a compensá-lo pelo término da oportunidade de negócio, indeniza-se, assim, o mercado conquistado[4].  

Por essa razão, ao tratar sobre a indenização no contrato de representação comercial, o prestigiado jurista afirma categoricamente:

“o representado só é devedor da indenização na hipótese de continuar explorando (sozinho ou com novos parceiros) o mercado conquistado pela atuação conjunta com o representante. (…)

Se o representante, uma vez terminado o vínculo, continua, por qualquer razão, a se beneficiar da fatia de mercado angariada para o mesmo produto, ele não tem direito de ser indenizado, exatamente porque nada perdeu. (…)

Trata-se de mera decorrência lógica dos princípios da responsabilidade contratual estabelecer que o contratante não será indenizado por aquilo que não perdeu”[5].

3. O Contrato de Representação Comercial

3.1. Natureza jurídica e tipicidade contratual

No desenvolvimento da atividade econômica, é comum que os empresários contratem representantes comerciais para mediar a realização de negócios, agenciando propostas ou pedidos e transmitindo-os ao empresário. Não há entre os representados e os representantes relação de emprego. A representação comercial constitui negócio jurídico realizado entre empresários, apresentando natureza jurídica de contrato de colaboração empresarial (por aproximação).

A representação comercial é disciplinada pela Lei n° 4.886, de 9 de dezembro de 1965, alterada pela Lei n° 8.420, de 8 de maio de 1992. Trata-se de contrato típico, estando os direitos e obrigações das partes disciplinados de forma específica na lei. A vulnerabilidade do representante, decorrente da sua função de criador, consolidador ou ampliador de mercado, conforme visto, foi reconhecida pelo legislador, que estabeleceu regras de proteção em decorrência da extinção contratual e respectiva perda do mercado.

Referida lei, com a nova redação determinada em 1992, estabeleceu novas limitações à liberdade das partes na contratação com a finalidade de melhor proteger os interesses do representante, diante da sua condição de “parte mais fraca nessa relação jurídica”, como reconhece Rubens Requião[6]. Trata-se, portanto, de uma legislação de caráter neoliberal.

De acordo com Rubens Requião, o direito reconhece a representação comercial como contrato típico, distinto da corretagem, do mandato ou da prestação de serviços, sendo que o Código Civil de 2002 rebatizou o contrato, denominando-o agência. Para Requião, o contrato de representação ou agência pertence ao grupo dos chamados contratos de mediação, destinado a auxiliar o tráfico mercantil[7].  

3.2. Definição e elementos configuradores do contrato de Representação Comercial

A definição legal está expressa no art. 1° da Lei n° 4.886/1965:

“Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.”

A análise do art. 1° permite reunir os elementos necessários para a configuração do contrato de representação comercial. O primeiro aspecto refere-se à pessoa do representante comercial. De acordo com a lei, pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. A pessoa física corresponde ao empresário individual, que explora a atividade econômica sem sócios, na forma do art. 966 do Código Civil de 2002. A pessoa jurídica é a sociedade empresária (art. 982, CC 2002), que normalmente adota a forma de Sociedade Limitada.

A não eventualidade constitui traço marcante do contrato de representação. O art. 1° o define como uma relação jurídica “não eventual”, afastando da sua caracterização as contratações que tenham por objetivo apenas um único negócio ou evento. Quando o ato de mediação de negócio mercantil for isolado, não se pode falar em representação comercial[8].

Ao definir o contrato de representação comercial, o legislador afasta a relação de emprego entre o representante e o representado, confirmando a natureza empresarial do contrato. Na efetiva relação contratual entre as partes não se encontra o traço característico do vínculo empregatício. Para Arnaldo Süssekind e Délio Maranhão “fere, sem dúvida, o direito afirmar-se a relação de emprego quando o contrato de representação atender aos requisitos da Lei  n° 4.886”[9].

Por outro lado, se o contrato de representação for utilizado de forma simulada, para encobrir uma relação de emprego existente entre as partes, onde prevalece a subordinação pessoal e os demais requisitos da relação de emprego, a Justiça do Trabalho aplica o princípio da primazia da realidade e reconhece o vínculo trabalhista, existindo inúmeras decisões dos tribunais brasileiros nesse sentido[10].

O representante atua “por conta de uma ou mais pessoas”, ou seja, desempenha suas funções sempre de acordo com as orientações do representado, não age por conta própria. Verifica-se aqui a subordinação típica do contrato de representação, mas, não se trata de subordinação de natureza pessoal, que implica direção dos serviços a serem prestados. O representante está subordinado às instruções definidas pelo representado, desenvolvendo suas funções de acordo com as orientações sobre as condições dos negócios oferecidos, como preços, prazos de pagamento, prazo de entrega, entre outras. Vale lembrar que essa subordinação existente entre os contratantes está presente em todo contrato de colaboração empresarial[11].

De acordo com Sílvio de Salvo Venosa:

“Pelo contrato de representação, uma empresa atribui a outrem poderes de representá-la sem subordinação, operando por conta da representada. O representante é autônomo, vincula-se com a empresa contratualmente, mas atua com seus próprios empregados, que não se vinculam à empresa representada. (…)

A atividade do representante, como se percebe, é de intermediação, sem dependência hierárquica, obedecendo, porém, as instruções do representado”[12]. 

O representante atua com autonomia na prestação dos serviços, desenvolvendo suas atividades com a liberdade necessária para afastar a configuração da relação de emprego entre as partes. A independência da ação do agente permite distingui-lo do empregado, não havendo subordinação hierárquica na relação do representante com o representado.  Não pode haver ingerência no modus operandi do representante, nem mesmo a fixação de cotas e metas para ele cumprir, que é empresário no exercício de atividade econômica autônoma e organizada (art. 966, CC 2002). A atividade exercida pelo representante deve ser autenticamente autônoma.

Nesse aspecto, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, ao se referir ao representante comercial:

“Ao admitir auxiliares, ao ajustar a representação com outras empresas, ao adotar forma de desenvolvimento de sua atividade estará ele dando curso ao requisito básico da autonomia, que é a faculdade conferida ao trabalhador de modificar, ampliar, substituir dos processos técnico-funcionais de seu pessoal empreendimento. (…)

Todavia, haverá necessariamente uma integração das atividades do representante e representado acentuados por certas obrigações funcionais de pessoalidade, tais como o fornecimento de informações sobre o andamento dos negócios, bem como a revelação de reclamações decorrentes do empreendimento, sugestão de soluções, conforme faz crer os arts, 28 e 30 da Lei 4.886/65. Decorrência lógica será um poder jurídico constante de vigilância do representado sobre o representante comercial, o que não implica dizer ou fazer crer em subordinação” [13].

No mesmo sentido, Sérgio Pinto Martins:

“A característica fundamental do representante comercial autônomo é a sua autonomia, tanto que o art. 1o da Lei 4.886 prevê que não há vínculo de emprego entre as partes. O representante comercial autônomo não é dirigido ou fiscalizado pelo tomador de serviços, não tem obrigação de cumprir horário de trabalho, de produtividade mínima, de comparecer ao serviço, etc. O trabalhador autônomo não tem de obedecer às ordens, de ser submisso às determinações do empregador. Age com autonomia na prestação dos serviços. O Representante comercial autônomo recebe apenas diretivas, orientações ou instruções de como deve desenvolver seu trabalho, não configurando imposição ou sujeição ao tomador dos serviços, mas apenas de como tem de desenvolver seu trabalho, caso queira vender os produtos do representado” [14].

De acordo com Ricardo Nacim Saad, o representante comercial é um trabalhador autônomo, “uma vez que ao representante comercial não se impõem observância de horário de trabalho e, por via de conseqüência, obrigação de comparecimento ao serviço, nem tampouco obediência a ordens patronais impostas ao empregado” [15].

Eduardo Gabriel Saad destaca as circunstâncias caracterizadoras da relação de emprego no desenvolvimento de uma pretensa representação comercial:

“a) a obrigação de o representante, todo mês, comparecer à sede a fim de participar de reuniões de avaliação de suas atividades, de  treinamento e de análise das operações que intermediou;

 b) determina o horário de visitas aos clientes e exige a comunicação diária, por fax, carta ou telefone, dos negócios avençados;

 c) exige um mínimo de contatos diários com a clientela;

 d) submete o representante à fiscalização in loco;

 e) impõe quota mínima de produção;

 f) substitui o contrato de trabalho por contrato de representação”[16]

Portanto, dentre as distinções existentes entre o contrato de representação comercial e o contrato de trabalho, destacam-se:

a) No contrato de representação comercial o representante presta os serviços por meio de uma organização própria, ao passo que no contrato de trabalho o empregado se apóia na organização patronal.

b) O representante destina o resultado econômico de seu trabalho ao seu proveito próprio, enquanto no contrato de trabalho o empregado o destina a favor exclusivo do empregador.

c) O representante assume os riscos da atividade econômica, ao passo que o empregado não se vincula ao resultado econômico do seu trabalho.

d) A comissão do representante depende do resultado útil de sua atividade, já o empregado tem direito ao salário independentemente do resultado lucrativo ou não do seu trabalho.

e) A autonomia do representante é evidenciada pelos seguintes aspectos: liberdade de itinerário nas visitas à clientela; liberdade de emprego do tempo; ônus pessoal das despesas de sua organização; arquivamento do ato constitutivo na Junta Comercial e inscrição no Conselho Regional dos Representantes Comerciais.

Não há no contrato de representação a compra e venda para revenda. Trata-se, na dicção legal, de “mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados”. O representante encontra pessoas interessadas nos produtos do representado e encaminha para este os pedidos, podendo praticar ou não os atos relacionados à execução do negócio, de acordo com a existência ou não, no contrato de representação, de mandato conferindo poderes para o representante realizar a venda, conforme dispõe o parágrafo único, art. 1° da Lei n° 4.886/1965.

Ao dispor que o representante desempenha “a mediação para a realização de negócios mercantis”, o legislador prestigiou a atuação do representante junto aos negócios empresariais. Nesse contexto, importante saber a abrangência atual dos “negócios mercantis”. Sob a égide da teoria da empresa, referida expressão legal envolve a produção ou circulação de bens ou serviços, conforme art. 966 do Código Civil. Portanto, o contrato de representação comercial não se restringe ao agenciamento de pedidos referentes à negociação de bens (móveis ou imóveis, materiais ou imateriais), abrange também a prestação de serviços.

Nesse sentido, Gladston Mamede:

“A Lei da Representação Comercial refere-se apenas a intermediação de negócios relativos a artigos e produtos, como se afere dos seus artigos 27, b, e 28. É preciso atentar, contudo, que o termo produto, aqui, não está empregado na mesma acepção da Lei 8.078/90, onde é utilizado como sinônimo de bens, o que conflitaria com o termo artigos, que lhe acompanha no referido artigo 27, b. Fica claro, portanto, que a Lei 4.886/65 aplica-se à representação de qualquer produto, na acepção utilizado pelo mercado, a englobar bens e mesmo a prestação de serviço, desde que atendidos os demais requisitos legalmente estipulados para a contratação”[17] (Grifei).

A representação comercial pode ser definida como o contrato de colaboração empresarial em que um dos empresários contratantes (representante) assume, em caráter não eventual e de forma autônoma, a obrigação de encontrar interessados em adquirir os produtos ou serviços oferecidos regularmente pelo outro contratante (representado), mediante retribuição e de acordo com as instruções do representado, podendo o contrato estabelecer poderes para o representante concluir os negócios, sendo que a exclusividade de zona ou de representação poderá ou não existir, conforme previsão contratual.

Ressalta-se que, apesar da denominação atribuída, não existe representação nessa espécie de contrato, em sua forma pura. O representante não obriga o representado, apenas lhe encaminha pedidos de compra, podendo o representado recusá-los, nos prazos legais. Se houvesse representação, em seu sentido estrito, os atos praticados pelo representante obrigariam o representado, tal como no mandato.

3.3. O registro do representante comercial no Conselho Regional dos Representantes Comerciais

Para o desenvolvimento da atividade de representação comercial, o empresário individual ou a sociedade empresária deverá registrar-se obrigatoriamente no Conselho Regional dos Representantes Comerciais, conforme determinação do art. 2° da Lei n° 4.886/1965. Os Conselhos Regionais foram criados pela referida lei em 1965 e possuem como função principal exercer a fiscalização sobre os representantes comerciais, podendo aplicar multas, determinar a suspensão ou até mesmo o cancelamento do registro, nas hipóteses previstas no art. 19.

A profissão de representante comercial autônomo é regulamentada. O art. 5°, XIII, da Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Embora não se trate, no caso, de qualificação profissional, a exigência do art. 2° não contraria a Constituição Federal, estabelecendo o preenchimento de um requisito para o exercício da representação comercial.

No entendimento de Ricardo Nacim Saad, “para o exercício da profissão, mister se faz que o representante comercial, quer seja pessoa jurídica, quer seja pessoa natural, esteja registrado no respectivo Conselho Regional, e esse registro preceda o início da atividade”. Para Saad, a falta de registro, além de não habilitar legalmente o representante, aumenta o risco da configuração da relação de emprego e a aplicação, para o representante, de sanções administrativas e penais (art. 47, Lei das Contravenções Penais – Dec.-Lei n° 3.688/1941)[18].

Fábio Ulhoa Coelho também ressalta a necessidade do prévio registro no Conselho Regional dos Representantes, mas, entende que o exercício da atividade sem o regular registro importa “apenas sanções administrativas, a serem impostas pelos órgãos profissionais”. Segundo Ulhoa, a jurisprudência “já proclamou a inconstitucionalidade do art. 5° da Lei n° 4.886/65, que condiciona o recebimento da remuneração ao registro profissional”[19].

Questão de grande importância refere-se à discussão sobre a possibilidade da descaracterização do contrato de representação comercial em decorrência da ausência do registro do representante no Conselho Regional. A exigência do registro expressa no art. 2° da Lei n° 4.886/1965 nos conduz a uma resposta positiva, mas, na jurisprudência prevalece o entendimento atual que a ausência da formalidade exigida na lei não é suficiente para a não caracterização do contrato de representação.

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça já considerou que não só o art. 5° da Lei n° 4.886, como também o seu art. 2° seriam incompatíveis com a Constituição Federal:

“(…) Os arts. 2° e 5° da Lei no 4.886/65, por incompatíveis com norma constitucional que assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, não subsistem válidos e dotados de eficácia normativa, sendo de todo descabida a exigência de registro junto ao Conselho Regional dos Representantes Comerciais para que o mediador de negócios mercantis faça jus ao recebimento de remuneração”[20]. 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também não considera o registro do representante necessário para a caracterização do contrato de representação, aplicando o entendimento de Rubens Requião:

“APELAÇÃO CÍVEL. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. I – Preliminar: ausência de prova de registro do representante no Conselho Regional respectivo. ‘A lei, com efeito, não poderia, tecnicamente, limitar a remuneração proveniente da mediação de negócio, apenas ao profissional registrado. Hoje, considera-se comerciante quem exerça habitualmente o comércio, esteja ou não inscrito na Junta Comercial. O mesmo acontece com o representante comercial. Se não estiver registrado no Conselho Regional do centro de suas atividades, não deixará de ser representante comercial. Sofrerá as sanções legais, mas não lhe se poderá negar a remuneração dos seus serviços, não se permitindo o enriquecimento sem causa de quem dele assim se serviu. E terá, ao nosso ver, direito ao aviso prévio e a indenização legal (Rubens Requião, ‘ Do representante Comercial’, p. 104/105). Precedente. II – No mérito, se a rescisão do contrato foi imotivada, o representante comercial faz jus a indenização prevista em lei, já nela embutidos eventuais prejuízos, porquanto sem efeito a citada ‘notitia criminis’ promovido pela representada somente após ter praticado atos conduzentes a rescisão indireta do contrato verbal de representação comercial. Afastada a preliminar, improveram o apelo. Unânime” (TJ/RS. Ap. Cív. 70000519223, Rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos, 15ª Câm. Cív., j. 23.8.2000). (Grifei)

No âmbito da Justiça do Trabalho, a ausência do registro do representante comercial no Conselho Regional também não se mostra relevante para a configuração da representação comercial ou da relação de emprego, conforme se observa nos seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1   VÍNCULO DE EMPREGO.REPRESENTANTE COMERCIAL. CONFIGURAÇÃO. O julgador  a quo, pelo exame das provas coligidas aos autos, concluiu que não foram preenchidos os requisitos necessários à configuração do vínculo empregatício, tendo em vista que resultou evidenciada a autonomia com que trabalhava o autor, sem o controle da empresa pelos serviços prestados, demonstrada a liberdade e a ausência de fiscalização em sua rotina de trabalho. Para se concluir de forma diversa, seria necessário o reexame de fatos e provas, intento vedado pela diretriz da Súmula 126/TST.  Agravo de instrumento não provido.

(…) Voto

Diga-se, também, que a inexistência de inscrição no CORE não se presta a descaracterizar o trabalho do autor como autônomo, pois constatado o exercício da função de representante comercial, o mero descumprimento de requisito formal para o exercício da atividade não desnatura nem desqualifica, por si só, o tipo da relação travada.” (TST – 1ª T. AIRR-1147/2004-005-04-40.3 – Rel. Min. Dora Maria da Costa –  DJ  09.11.2007) (Grifei)

“RECURSO DE REVISTA – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – REQUISITOS FORMAIS – DISPENSÁVEIS – À luz do princípio da primazia da realidade, a verificação da presença ou não dos elementos configuradores da relação de emprego, previstos no artigo 3º da CLT, deve ser feita a partir da análise da realidade fática havida entre as partes. A simples ausência de registro do reclamante no Conselho Regional e/ou a inexistência de um contrato escrito não tem o condão, por si só, de descaracterizar uma relação de representação comercial, mormente se nos autos existem outros elementos que conduzam à conclusão de que o vínculo havido entre as partes tinha tal natureza. Recurso de Revista conhecido e não provido. (TST – RR 754737 – 1ª T. – Rel. Min. Conv. Guilherme Bastos – DJU 30.05.2003)” (Grifei)

”RELAÇÃO DE EMPREGO – CARACTERIZAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – IRRELEVÂNCIA. Dentro do norte inspirado pelo art. 3º da CLT, a relação de emprego poderá ser caracterizada a partir do que for revelado pela realidade do convívio entre as partes envolvidas. A só ausência de registro de contrato de representação comercial autônoma não produz o efeito de desnaturar tal relação jurídica, transmudando-a em contrato individual de trabalho, quando ausentes os seus elementos definidores. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST –  4ª T  –  RR 493573  –  Rel.Min. Alberto Luiz Bresciani Pereira – DJ  19.04.2002) (Grifei)

Portanto, a ausência do registro do representante no Conselho Regional não é decisivo para afastar a configuração do contrato de representação. Entretanto, esse entendimento, embora dominante, não é absoluto na doutrina. Sílvio Venosa entende que o registro no órgão competente é essencial para a caracterização do contrato de representação. Para Venosa, “atividade semelhante exercida por quem não seja representante regular não receberá os benefícios da lei”[21].

No âmbito da Justiça do Trabalho também já se decidiu pela necessidade do registro do representante no Conselho Regional para a caracterização da representação comercial, conforme se observa abaixo:

“REPRESENTANTE COMERCIAL. SUBORDINAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. Lei n° 4886/65. A representação comercial exige dois requisitos básicos para a sua configuração, distinguindo-a da relação empregatícia – um formal e um material. No requisito formal, verifica-se a necessidade de registro no Conselho Regional de Representação Comercial (art. 2° da Lei 4886/65). No requisito material verifica-se a necessidade de autonomia no exercício de sua atividade”. (TRT/PR, RO 10.064/92, Ac. 1ª T 13.128-93, Rel. Juiz Iverson Manoel Rocha, TRT 22 out. 1993) (Grifei)

“RELAÇÃO DE EMPREGO. Para que seja reconhecida a representação comercial autônoma é necessária a existência de contrato por escrito como, também, o registro do representante no competente Conselho Regional”. (TRT/3ª R., RO 424/94, 4ª T., Rel. Juiz Orestes C. Gonçalves, DJMG, 5 mar. 1994). (Grifei)

3.4. Cláusulas obrigatórias do instrumento contratual da Representação Comercial: direitos e obrigações dos contratantes

A tipicidade do contrato de representação comercial é evidenciada no art. 27 da Lei n° 4.886/1965, que elenca as cláusulas obrigatórias do instrumento contratual:

“Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros, a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente:

a) condições e requisitos gerais da representação;

b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;

c) prazo certo ou indeterminado da representação;

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;

e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;

f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;

g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;

h) obrigações e responsabilidade das partes contratantes;

i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante, pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação”.

O conteúdo do art. 27 é de grande relevância para o contrato de representação comercial porque estabelece as condições mínimas que norteiam as relações entre representantes e representados. Além disso, também constitui importante instrumento para servir de parâmetro para a configuração da relação contratual como representação comercial.

A alínea “a” – Condições e requisitos regais da representação, é genérica e se mostra redundante diante do conteúdo do art. 27, a ponto de Rubens Requião asseverar “do contrato escrito hão de constar necessariamente as condições e requisitos gerais do negócio, máxime quando do corpo do artigo se fala em ‘elementos comuns e outros’”[22].

A indicação genérica ou específica dos produtos objeto da representação é de grande importância no aspecto da exclusividade de representação e de zona. A referência contratual dos produtos ou serviços objetos da representação permite identificar a violação aos direitos e obrigações das partes contratantes no tocante à exclusividade.

O prazo da representação pode ser determinado apenas no primeiro contrato, a renovação será sempre por tempo indeterminado. Vencido sem renovação, o novo contrato celebrado nos 6 (seis) meses seguintes será necessariamente por tempo indeterminado, conforme previsto nos §§ 2° e 3° do art. 27, com as alterações realizadas em 1992.

O contrato deve indicar a zona ou zonas do exercício da representação, bem como a garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona. Embora a existência ou não, de exclusividade da atuação do representante esteja prevista como cláusula obrigatória, ocorrendo a inobservância da previsão dessa garantia ao representante no contrato, ele fará jus à comissão pelos negócios realizados diretamente pelo representado ou por terceiros em sua área.

Como se observa, sendo o contrato omisso em relação a uma cláusula obrigatória, a mesma lei que a exige dispõe que, nesse caso, a exclusividade da zona é implícita, ou seja, o representado não poderá comercializar seus produtos na zona demarcada de atuação do representante (art. 31). Ausente a exclusividade por previsão contratual, o representado poderá negociar diretamente na área do representante, assim como terceiros também podem, sem que o representante tenha direito, nesse caso, à comissão pelos negócios realizados em sua área.

A lei também determina que o contrato deve disciplinar “o exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado” (art. 27, alínea “i”). Nesse aspecto, o parágrafo único do art. 31 prevê que a “exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos”[23]. No mesmo sentido, o art. 41 da Lei n° 4.886/1965 dispõe: “Ressalvada expressa vedação contratual, o representante comercial poderá exercer sua atividade para mais de uma empresa e empregá-la em outros misteres ou ramos de negócios”.

Mais uma vez a legislação se contradiz quanto à obrigatoriedade de cláusula. Pelo disposto no art. 27, o contrato obrigatoriamente deveria tratar da exclusividade da representação, ao passo que o parágrafo único do art. 31 reconhece a possibilidade de omissão do contrato sobre a questão. Não obstante a incoerência legislativa, “para que o representante esteja impedido de trabalhar para outro ou outros representados, é indispensável que o instrumento contratual ostente expressa cláusula nesse sentido”, conclui Fábio Ulhoa[24].

No contrato de agência a questão referente à exclusividade da representação (agenciamento) é tratada de forma diferente. O art. 711 não permite que o agente trate de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes, salvo se existir autorização expressa no contrato. Omisso o contrato de agência sobre a exclusividade da representação, presume-se sua existência, diferentemente do previsto na Lei da Representação Comercial.

O representante é remunerado por meio de comissão proporcional, em regra, ao valor dos pedidos de compra por ele encaminhados ao representado, devendo ser paga mensalmente, salvo ajuste em contrário (art.33, §2°). Para o representante ter direito à remuneração são necessárias duas condições: aceite do pedido e o recebimento do preço pelo representado.

O direito do representante comercial à comissão só se efetiva com a conclusão eficaz do negócio, ou seja, com a realização e execução do contrato entre o representante e o terceiro, salvo cláusula contratual expressa em outro sentido. Nesse sentido, Rubens Requião ressalta que “a comissão não constitui retribuição pelo trabalho prestado, mas contraprestação resultante da utilidade que decorre da mediação efetuada”[25].

O contrato também deve indicar as obrigações e responsabilidades das partes contratantes. O representante tem como obrigação principal realizar a mediação de negócios, agenciando propostas ou pedidos, transmitindo-os para o representado. No desenvolvimento de suas atividades, o representante deve demonstrar empenho e interesse, de forma a não caracterizar as hipóteses de falta previstas no art. 19 e as justificadoras da resolução contratual por culpa sua, arroladas no art. 35.

O desempenho da profissão de representante comercial implica obediência a deveres éticos conforme orientação do Conselho Federal dos Representantes Comerciais. Sílvio Venosa destaca a existência de outras obrigações imanentes à representação, algumas de preponderância ética, como o dever de confidencialidade, de não revelar segredos industriais e mercadológicos [26]. 

Dentre os direitos do representante, destacam-se: recebimento da comissão, inclusive sobre os negócios realizados diretamente pelo representado ou por terceiro na sua área, havendo exclusividade; indenização legal em caso de rescisão imotivada por parte do representado; aviso prévio na rescisão imotivada; considerar rescindido o contrato quando o representado reduzir seus direitos dentro do que for contratado, violar direito de exclusividade, fixar de forma abusiva os preços para dificultar ou impossibilitar a atividade do representante ou quando não receber as comissões nas épocas devidas.

A lei veda qualquer alteração contratual que possa implicar, direta ou indiretamente, a redução da média das comissões auferidas pelo representante nos seis últimos meses, contados da alteração. O art. 43 veda a cláusula del credere  no contrato de representação comercial, impedindo que o representante assuma os riscos pelo inadimplemento da obrigação do comprador.

Ao representado cabe a obrigação de realizar o pagamento das comissões respectivas, dentro do prazo estipulado em contrato, além de oferecer ao representante as condições necessárias ao desenvolvimento e execução dos negócios que lhe cabem. A recusa do pedido deve ser comunicada pelo representado ao representante, na ausência de outro prazo previsto no contrato, nos prazos legais: 15 dias, se domiciliados no mesmo município; 30 dias se em municípios diferentes, mas no mesmo Estado; 60 dias se em Estados diferentes; e 120 dias quando o domicílio do interessado não for no país.

Ocorrendo um dos motivos previstos no art. 36 da Lei da Representação, o representante tem o direito de tomar a iniciativa de denunciar o contrato, fazendo jus à remuneração legal. São motivos justos para a extinção do contrato pelo representante: redução da sua esfera de atividade em desacordo com as cláusulas contratuais; quebra da exclusividade, se essa era prevista no contrato; fixação abusiva de preços, de forma a impossibilitar o desenvolvimento de suas atividades; não pagamento da retribuição devida; força maior (art. 36).

De acordo com o art. 34 da Lei da Representação Comercial, a denúncia por qualquer das partes sem causa justificada do contrato celebrado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de 6 (seis) meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia contratual, à concessão do aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias. Não havendo a notificação no prazo legal, o denunciante deve pagar a importância correspondente ao valor de 1/3 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores.

Para os contratos de representação comercial celebrados por tempo indeterminado, havendo a extinção do contrato sem justo motivo por iniciativa do representado, a lei assegura ao representante indenização específica, que não pode ser inferior a 1/12 do total das comissões recebidas durante todo o tempo de exercício da representação. Sílvio Venosa ressalta que antes da regulamentação legal, a principal dificuldade era o temor dos representantes da denúncia repentina e imotivada do contrato por parte do representado, diante do investimento realizado pelo representante em estrutura e pessoal[27].

A indenização é devida ao representante desde que a extinção do contrato por iniciativa do representado não seja motivada por uma das hipóteses previstas no art. 35 da Lei n° 4.886/1965, que constituem motivos justos para a resolução contratual pelo representado. São elas: “a) desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”.

Vale lembrar que o pagamento do aviso prévio não exclui o dever do representado pagar a indenização prevista no art. 27, “j”, da Lei n° 4.886/65, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. O pagamento do pré-aviso, previsto no artigo 34 da lei n. 4.886, de 09.12.65, no caso de denúncia do contrato por prazo indeterminado, sem justa causa, não isenta o representado da obrigação de indenizar o representante na forma do artigo 27, j, da citada lei. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (STF – RE 85767 / RJ – Rio de Janeiro – Recurso Extraordinário – Relator: Min. Leitao de Abreu – Julgamento: 17/03/1978 – 2ª T. – DJ 25-04-1978 PP-02626 EMENT VOL-01092-02 PP-00503 RTJ VOL-00086-03 PP-00867)

No contrato por tempo determinado, ocorrendo sua extinção antes do prazo determinado por iniciativa do representado, sem justo motivo, a lei prevê indenização ao representante correspondente à média mensal recebida pelo representante até a data da efetiva extinção do contrato, multiplicada pela metade dos meses restantes para o seu término (§1°, art. 27). Assim, se a média mensal recebida pelo representante é, por exemplo, de R$5.000,00, o prazo do contrato é de 20 meses, a extinção ocorreu no 12° mês, restando oito meses para o fim do contrato, a indenização é definida utilizando-se metade do tempo que falta, ou seja, quatro meses. Nesse caso, temos média mensal x metade dos meses que faltam para o término do contrato = indenização, ou seja, R$5.000,00 x 4 meses = R$20.000,00 (valor da indenização).

Na hipótese de contrato de representação por tempo determinado, ocorrendo sua extinção pelo decurso do prazo, a ausência de prorrogação pelo representado não dá ensejo à indenização do representante. Nesse sentido:

“COMERCIAL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO MERCANTIL. PRAZO DETERMINADO. EXTINÇÃO POR DECURSO DO TERMO FINAL. Matéria de fato (Súmulas 5 e 7/STJ). Inteligência do art. 27, j. da Lei n. 4.886/65. Precedentes do STJ. I – Contrato de representação comercial por prazo certo resulta extinto quando alcança o termo final em que pactuada sua execução e só a rescisão imotivada e unilateral provoca indenização por perdas e danos. II. Matéria de prova e interpretação de contrato impedem a revisão da base fática da demanda, em sede de especial. Súmula n. 5 e 7/STJ. III . Recurso não conhecido”. (STJ, Resp 108753 – SP 3ª T., Rel. Min. Waldemar Zveiter. DJU 4 maio 1998, p.153)

De acordo com o parágrafo único, art. 44 da Lei n° 4.886/1965 “prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta Lei”. Para o julgamento das controvérsias decorrentes do contrato de representação é competente a Justiça Comum e o foro do domicílio do representante, conforme disposto no art. 39 da Lei da Representação Comercial.

No caso de falência do representado, os créditos a favor do representante referentes às comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, são considerados créditos da mesma natureza que os créditos trabalhistas. Em relação aos demais credores do falido, os créditos trabalhistas possuem preferência no pagamento até o limite de 150 salários mínimos por trabalhador, sendo o restante do crédito pago juntamente com os credores quirografários, na forma prevista no art. 83 da Lei n° 11.101/2005 (nova Lei de Falência e de Recuperação de Empresas). 

3.5. Instrumento contratual incompleto e contrato verbal de Representação Comercial

De acordo com a Lei n° 4.886/1965, o instrumento contratual de representação deveria conter todas as cláusulas previstas no seu art. 27. Entretanto, a lei não prevê sanções específicas para os contratos que não apresentam todas as cláusulas exigidas. Nesse sentido, para Gladston Mamede “a previsão legal de obrigatoriedade fica esvaziada, sem mecanismos de implementação”[28].

Segundo Mamede, as contratações verbais e os contratos escritos que não apresentem todas as cláusulas previstas na lei são válidos. Não existindo contrato escrito, o objeto da representação é definido pelos fatos, pela prova das operações realizadas e aceitas pelas partes, nela se aferindo os objetos dos negócios realizados. O mesmo entendimento vale para a retribuição pelo exercício da representação e a época do pagamento, que pode ser comprovada com base nos fatos existentes durante o período da contratação tácita[29].

O tratamento legal ao contrato de representação comercial dificulta a sustentação de entendimento diferente, diante da ausência de sanções específicas para as contratações que não apresentam todas as cláusulas obrigatórias. Além disso, a própria lei se mostra controversa nesse aspecto, diante das disposições dos arts. 27 e 31. Conforme exposto, o próprio legislador não atribuiu a importância necessária à obrigatoriedade das cláusulas indicadas no art. 27, reconhecendo, no art. 31, a possibilidade do contrato ser omisso sobre a cláusula da exclusividade de zona e de representação.

Assim, mesmo que o instrumento contratual de representação comercial autônoma não indique a zona ou zonas em que será exercida a representação (art. 27,“d”), o território corresponderá àquele em que o representante efetivamente desempenhe suas funções, sempre que não haja oposição do representado para uma nova área, a indicar que os limites acertados foram ultrapassados.

Para Sílvio Venosa, a redação do art. 27 é criticável, já que a representação não possui exigência de forma, podendo-se concluir verbalmente. Sobre a obrigatoriedade das cláusulas, conclui:

“Ora, se a lei coloca elementos obrigatórios no contrato escrito, poder-se-ia concluir que, em sua falta, o contrato é nulo, o que não é verdadeiro. A própria lei se encarrega de disciplinar a relação jurídica na falta dos elementos descritos. Ademais, seria ilógico e injusto entender a relação negocial como nula apenas porque ausente algum dos requisitos ditos obrigatórios, mormente levando-se em contra que o negócio pode ser concluído verbalmente” [30].

A jurisprudência também não prestigia a obrigatoriedade do contrato escrito de representação comercial:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ausente o contrato escrito de Representação Comercial, necessário que se valorizem outros elementos para conhecer a vontade das partes, ao se ajustarem. Exclusividade mantida por 19 (dezenove) anos. Rompimento da exclusividade por parte do representante. Desprovimento do Recurso”. (TJRJ – 2003.001.35206 – Apelação Cível – Des. Maria Christina Goes – Julgamento: 18/10/2005 – Décima Quarta Câmara Cível)  (Grifei)

“COMERCIAL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO. Ação indenizatória proposta pela empresa representada contra o seu ex-representante, sob a alegação de que este rompeu o vínculo contratual com a autora, passando a atuar como autônomo e então prestando serviços a uma empresa concorrente do mesmo ramo de negócio. Relação jurídico-contratual entre as partes de natureza verbal e sem cláusula de exclusividade. Circunstâncias que sinalizam para uma recíproca confiança entre as partes, mas não faz nascer o dever jurídico de exclusividade. Apelo Desprovido”. (TJRJ – 2005.001.09216 – Apelacao Civel – Des. Celso Ferreira Filho – Julgamento: 14/09/2005 – Décima Quinta Câmara Cível )  (Grifei)

Sobre o tema tratado neste tópico, Ricardo Nacin Saad lembra que na “Exposição de Motivos que acompanhou o projeto que veio a se converter na Lei n. 4886/65, o então Ministro da Indústria e Comércio dizia que, entre outros, o objetivo do projeto era o de ‘levar as partes a fixar, espontaneamente e com clareza, as características do contrato de representação comercial, reduzindo-as por escrito e ajustando-se às circunstâncias peculiares a cada caso”[31].

Entretanto, Saad conclui que entre esse objetivo e o texto legal não houve sintonia. A própria Lei n° 4886/1965 admitia a existência do contrato verbal no caput do art. 27, que antes da alteração em 1992, previa “Do contrato de representação comercial, quando celebrado por escrito, além…”. O parágrafo único do mesmo art. 27, antes da modificação ocorrida em 1992 dispunha “Na falta de contrato escrito, ou sendo este omisso, a indenização será igual a 1/15 (um quinze avos) do total da retribuição auferida no exercício da representação, a partir da vigência desta lei” [32].

A Lei n° 8.420/1992 alterou o art. 27, excluiu do caput a expressão “quando celebrado por escrito” e revogou o seu parágrafo único. Para Ricardo Saad, as alterações realizadas colocaram o texto legal dentro dos objetivos do projeto original, de forma que a partir da vigência da Lei n° 8.420/92, o contrato de representação comercial deverá ser celebrado necessariamente por escrito, com todos os elementos obrigatórios previstos na lei[33]. Entretanto, não é esse o entendimento que prevalece, reconhecendo-se a configuração da representação comercial ainda que o instrumento contratual não apresente todas as cláusulas obrigatórias e até mesmo nas contratações verbais.

3.6. Distinção do contrato de Representação Comercial de outras espécies contratuais

O representante comercial, como colaborador do empresário, constitui uma categoria que surgiu mais recentemente que as demais (corretores, comissários, mandatários, etc). A intensificação dos negócios empresariais motivou o surgimento de novos métodos e mecanismos para facilitar o escoamento dos produtos e serviços na busca de novos clientes, na maioria das vezes, em áreas distantes da sede ou filiais do empresário.

Essa forma de contratação destacou-se em detrimento das demais, foi acolhida pelo legislador e não pode ser confundida com outras modalidades de contratação. Assim, o contrato de representação comercial distingue-se do mandato, da comissão, da corretagem, do contrato de trabalho e da prestação de serviços.

Orlando Gomes estabelece as seguintes distinções em relação ao contrato de representação comercial:

“Do mandato pela natureza da atividade exercida pelo agente, extensão de sua responsabilidade e natureza de sua colaboração, que não é ocasional. Do contrato de trabalho, porque a atividade do agente não está subordinada ao poder de comando que tem o empregador sobre o empregado. O trabalho de agente é autônomo, mas nem por isso se confunde com o contrato de prestação de serviço, porque é de caráter duradouro e deve ser encarado globalmente. Da mediação distingue-se, finalmente, porque os encargos do agente têm de ser cumprido habitual, e não eventualmente. Ademais, caracteriza-se a mediação pela imparcialidade e porque o corretor não tem parte ativa no contrato. Por último, se distingue da comissão porque o comissário age em nome próprio por conta de outrem, enquanto o agente não atua em nome próprio, nem por conta própria” [34].

De acordo com Rubens Requião, o contrato de representação comercial ou agência é uma convenção típica que pode conter o mandato, mas com este não se confunde. Segundo as palavras do saudoso mestre paranaense, o contrato de representação:

“Não é mandato, com efeito, pois este constitui, segundo a doutrina, uma relação interna entre mandante e mandatário, sendo projetado no mundo exterior pela representação, que com ele foi conjugado no direito brasileiro. A representação comercial deriva do instituto geral da representação nos negócios jurídicos, pela qual uma pessoa age em lugar e no interesse de outra, sem ser atingida pelo ato que pratica. O representante comercial é, assim, um colaborador jurídico, que, através da mediação, leva as partes a entabular e concluir negócios. Não é também locação de serviços, pois, como ensinam Planiol e outros autores, o contrato de locação de serviços objetiva levar o locador a realizar, sob a dependência do locatário, serviços materiais, sendo remunerado em atenção à força do trabalho despendida. O contrato de representação comercial situa-se no plano da colaboração na realização de negócio jurídico, acarretando remuneração de conformidade com o seu resultado útil” [35]

De acordo com Sílvio Venosa, a representação comercial difere-se da comissão porque nesta o comissário age em nome próprio, mas por conta do comitente, sendo que os terceiros não precisam conhecer a identidade do comitente. Na comissão, há uma relação interna entre comitente e comissário, ao passo que na representação comercial é de sua natureza a divulgação do nome do representado para a boa consecução dos negócios [36].

Américo Luiz Martins da Silva, no mesmo sentido, conclui que a “representação comercial não se confunde com o contrato de mandato. Também ela não é um contrato de comissão mercantil nem um mero contrato de locação de serviços, pois, nele, não se remunera o trabalho do agente prestador do serviço de mediação, mas o resultado útil dele decorrente”[37].

4. O Contrato de Agência

4.1. Definição legal: art. 710, CC 2002

O contrato de agência está disciplinado nos arts. 710 a 721 do Código Civil de 2002. Trata-se de contrato típico, estando os direitos e obrigações dos contratantes disciplinado de forma específica na lei. Pela definição legal constante no art. 710, agência é o contrato em que “uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada”.

Corresponde a um contrato de colaboração empresarial (por aproximação) em que o agente é remunerado por meio de uma comissão sobre o valor dos contratos concluídos. O agente somente adquire poderes para representar o proponente na conclusão dos negócios, se estes forem conferidos pelo agenciado (parágrafo único, art. 710, CC). Para Humberto Theodoro Júnior, “o agente é sempre um prestador de serviços, cuja função econômica e jurídica se localiza no terreno da captação de clientela”[38].

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves,

“o agente atua como promotor de negócios em favor de uma ou mais empresas, em determinadas praças. Não é corretor, porque não efetua a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador, nem tampouco empregado ou prestador de serviço no sentido técnico. Fomenta o negócio do agenciado, mas não o representa, nem com ele possui vínculo trabalhista. Efetua a coleta de propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Promove o negócio, mas nada obriga que o conclua. Pode até intermediar e fazer jus a comissões, mas tal circunstância não o transforma em corretor nem em mandatário”[39].

O art. 721 do CC 2002 prevê a aplicação das regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial ao contrato de agência. No caso, a lei especial corresponde à Lei n° 4.886/1965, que disciplina a representação comercial.

4.2. A exclusividade no contrato de agência: art. 711, CC 2002

São cláusulas implícitas do contrato de agência a exclusividade de zona e de agenciamento, de forma que o agente não pode promover produtos do mesmo gênero que os do proponente (agenciado), que também não pode constituir simultaneamente na mesma zona de atuação, mais de um agente com a mesma incumbência, conforme disposto no art. 711, CC 2002. De acordo com referido dispositivo legal, a exclusividade de zona ou de agenciamento pode ser afastada por meio de previsão contratual ajustada pelas partes.

Em consonância com a exclusividade presumida de zona, o art. 714 prevê que, salvo ajuste contratual, o agente terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

4.3. Direitos e obrigações das partes

O contrato de agência é contrato bilateral, as partes contratantes sujeitam-se aos direitos e obrigações previstos no Código Civil e na Lei n° 4.886/1965 (art. 721, CC 2002). De acordo com o Código Civil, são obrigações do agente: a) respeitar a cláusula de exclusividade de agenciamento (salvo ajuste contratual diverso); b) atuar com toda diligência na promoção do negócio de interesse do proponente; c) desenvolver sua atividade de acordo com as instruções do proponente; d) arcar com todas as despesas para o desempenho de suas atribuições contratuais (salvo estipulação diversa no contrato).

Ao proponente o Código Civil estabelece as seguintes obrigações: a) respeitar a cláusula de exclusividade de zona (salvo ajuste contratual diverso), b) pagar a remuneração devida ao agente; c) indenizar o agente na hipótese de, sem justa causa, cessar o atendimento de propostas ou reduzi-las a níveis que tornam anti-econômica a continuação do contrato; d) indenizar o agente quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente; e) pagar a remuneração devida ao agente caso desrespeite a cláusula de exclusividade de zona não ressalvada em contrato; g) em caso de extinção do contrato sem culpa do agente, o proponente deve pagar a remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Na hipótese do contrato celebrado por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá denunciá-lo por aviso prévio de pelo menos 90 dias, desde que tenha transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. De acordo com o parágrafo único, art. 720 do CC 2002, caberá ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido, em caso de divergência entre as partes.

 4.4. Extinção do contrato

Os arts. 717 à 720 do Código Civil de 2002 tratam de questões atinentes à extinção do contrato de agência. O art. 717 prevê que ainda que dispensado por justa causa, o agente terá direito à remuneração pelos serviços úteis prestados ao proponente, permitindo que as perdas e danos decorrentes dos prejuízos sofridos sejam considerados pelo proponente. Se o agente estiver impossibilitado de continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte, conforme dispõe o art. 719.

Na hipótese da dispensa do agente ocorrer sem culpa sua, o art. 718 prevê que o agente terá direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial, que corresponde à Lei de Representação Comercial. Assim, ocorrendo a resolução do contrato sem culpa do agente, aplicam-se as indenizações previstas na Lei n° 4.886/1965 para o representante comercial.

No contrato de agência celebrado por tempo indeterminado, qualquer das partes “poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente” (art. 720, CC 2002). Ocorrendo divergências entre as partes, o parágrafo único do art. 720, acrescentado no Senado Federal pela emenda n° 55[40], atribui ao juiz a tarefa de decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido.

5. Contrato de Representação Comercial x Contrato de Agência

5.1. Identidade contratual

O Código Civil de 2002, ao disciplinar o contrato de agência, despertou importante discussão na doutrina nacional, dividindo-a. A doutrina dominante entende que o contrato de agência corresponde a uma nova denominação atribuída pelo legislador de 2002 ao contrato de representação comercial, alterando, em alguns pontos, a Lei n° 4.886/1965. Entretanto, para uma parte da doutrina, o contrato de agência corresponde a uma nova categoria contratual, que embora apresente semelhanças com a representação comercial, com esta não se confunde.

Sílvio de Salvo Venosa, ao tratar da representação comercial, adverte sobre a existência do contrato de agência previsto no Código Civil de 2002. Renomado civilista destaca que os “dispositivos do contrato de agência por vezes coincidem com o de representação comercial e por vezes são paralelos, mencionando a necessidade de harmonização entre os dois diplomas e da definição da jurisprudência”. Para o ilustre civilista, “o contrato de agência situa-se, qualitativamente, em plano inferior ao de representação, razão pela qual não podem ser tomados como expressões sinônimas”[41]. 

O tratar do contrato de agência, Carlos Roberto Gonçalves coloca que o contrato de agência configura-se como representação comercial disciplinada na Lei n° 4.886/65, “quando o proponente conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos”. Segundo renomado jurista, na representação comercial, as partes necessariamente serão empresárias, ao passo que no contrato de agência não é necessário que o agente ou o proponente sejam empresários, como se verifica com o agente de um atleta profissional ou de um ator ou cantor[42].

Para Fábio Ulhoa Coelho, “o Código Civil de 2002 empregou a expressão ‘agência’ na identificação de contrato de colaboração assemelhado ao da representação comercial” [43]. Rubens Requião, ao comentar a distinção entre a Representação Comercial e o contrato de Agência, quando ainda tramitava o projeto de Código Civil no Congresso Nacional, ressaltou que a denominação “agência” decorria da influência do Código Civil italiano, salientando que o sistema legal brasileiro impedia a distinção.

Nas palavras de Requião:

“O sistema legal ora adotado em nosso país impede, a não ser complementado por construção doutrinária, que se institua a distinção cuja utilidade e excelência aqui se defendem, ao lado da incontestável autoridade de Pontes de Miranda. Esse propósito talvez esteja frustrado, tendo em vista o parecer da Comissão Revisora do Código Civil, que bane a denominação ‘representação comercial’. Com efeito, na Exposição de Motivos desse projeto foi rejeitada a expressão ‘representante comercial’ como título impróprio”[44].

Na obra Curso de Direito Comercial, de Rubens Requião, atualizada pelo seu filho, Rubens Edmundo Requião, reitera-se referido entendimento, pelo qual, o Código Civil “rebatiza” o contrato de representação comercial, denominando-o de agência [45].

De acordo com Gladston Mamede,

“a representação comercial é hipótese de contrato de agência, razão pela qual também lhe são aplicáveis os artigos 710 a 721 do Código Civil; com efeito a representação comercial encaixa-se com perfeição na definição anotada no artigo 970: ‘pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada’”[46].

Fran Martins não distingue o contrato de representação comercial do contrato de agência, para o comercialista cearense são denominações sinônimas de um único contrato, lembrando que alguns códigos já regulamentavam o contrato de representação com o nome de agência (Código Civil italiano de 1942) ou agência comercial (Código Comercial da Colômbia de 1972)[47]. Orlando Gomes também utiliza as denominações como sinônimas[48], sendo este também o entendimento de Waldirio Bulgarelli[49].

Para Arnaldo Rizzardo,

“as expressões ‘agência’ e ‘representação comercial’, embora só a primeira utilizada pelo Código Civil, envolvem idêntico conteúdo, e são empregadas indistintamente com a mesma idéia, entendendo, no entanto, Rubens Requião que o nomen mais exato e tradicional é ‘representação comercial’. O mesmo Código emprega os termos ‘agente’ para significar ‘representante’, e ‘proponente’ no sentido de ‘representado’. Embora a distinção do conteúdo de ‘representação’, de ‘representante’ e de ‘representado’, certo que se disseminaram os termos no costume e se firmaram na cultura jurídica, não havendo, pois, inconveniente em continuar o seu uso” [50].

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado, ao escrever sobre o contrato de agência, o identifica como representação comercial:

“Esse tipo de contrato está previsto na Lei 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que dispõe sobre a representação comercial. (…)

O Código Civil, nos arts. 710 a 721, não registra proibições específicas para que alguém firme o contrato de agência e distribuição, pelo que pode parecer que a capacidade plena seja o único requisito necessário. Ocorre que, em face da determinação contida no art. 721 (Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão mercantil e as constantes de lei especial), há de se observar, para que qualquer pessoa possa firmar o contrato de agente, as limitações previstas nos artigos 3º e 4º da Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965. (…)

O agente ou representante terá, obrigatoriamente, de efetuar o registro nos Conselhos Regionais criados para fiscalizar a profissão, nos termos do art. 2º da Lei acima mencionada. O contrato de agência, em nosso ordenamento jurídico, apresenta as seguintes características: é bilateral, oneroso, pessoal, consensual e não solene. O que o identifica é a profissionalidade e a independência do agente. Este atua em uma determinada área fixada pelas partes, onde poderá contar com exclusividade, embora esta não seja absoluta, salvo nos casos previstos em lei. O agente tem como principal direito o de receber a remuneração ajustada pela sua atividade (arts. 714 e 716 a 719). O proponente, por sua vez, goza do direito de resilição do contrato, nos termos do artigo 720”.[51]

Segundo Washington de Barros Monteiro, o contrato de agência “nada mais é que o contrato de representação comercial regulado pela Lei n° 4.886/1965”[52]. No mesmo sentido, Roberto Senise Lisboa[53]. Para Paulo Nader, o contrato de agência é análogo à representação comercial, segundo Nader “Diz-se análogo, porque se assemelha e ao mesmo tempo é mais amplo do que a representação comercial. O legislador trouxe para o âmbito civil o modelo comercial, mas sem absorvê-lo inteiramente”[54].

Maria Helena Diniz trata o vocábulo “agência” como sinônimo da expressão “representação comercial”. De acordo com a civilista:

“A agência é contrato muito comum na seara comercial, regulado no direito brasileiro pelo novel Código Civil (arts. 710 a 721) e pela Lei n° 4.886/65, com as alterações da Lei n° 8.420/92 (CC, art. 721), podendo ser redigido pelas cláusulas estipuladas pelos contratantes e, supletivamente, pelas normas do mandato e da comissão” [55].

O Desembargador do Tribunal de Justiça de Pernambuco, Jones Figueiredo Alves, jurista que assessorou a Relatoria Geral da Comissão Especial do novo Código Civil da Câmara dos Deputados, ao comentar o art. 710 do Código Civil de 2002, em obra coordenada por Ricardo Fiúza, conclui que o contrato de agência “é o contrato de representação comercial regulado pela Lei n° 4.886, de 9.12.1965”[56], definindo-o da seguinte forma:

“Trata-se de contrato em que o agente ou representante comercial exercita, com a devida remuneração, a promoção de negócios, à conta do agenciado ou representado, em regime de habitualidade e com autonomia nas atividades que se desenvolvem em área previamente definida de atuação” [57].

Sobre a identidade contratual, Ricardo Nacin Saad assevera:

“Examinando-se as disposições do Código Civil de 2002, em confronto com a Lei n° 4.886/65, modificada pela Lei n° 8.420/92, conclui-se que inexistem praticamente incompatibilidades entre esses diplomas. (…) Primeiro, cumpre observar que a Lei n° 4.886/65, que regula a atividade do representante comercial autônomo, criou um registro próprio para esses profissionais, instituiu um órgão disciplinador da profissão (Conselhos Regionais e Federal), além de fixar normas relativas aos contratos. O Código Civil de 2002 apenas regula o contrato de agência”[58].

Em que pesem os entendimentos doutrinários contrários, a análise comparativa dos dispositivos legais do Código Civil e da Lei n° 4.886/1965 permite concluir que a agência e a representação comercial tratam-se dos mesmos institutos jurídicos, sob rótulos e sistemas jurídicos distintos. O projeto do Código Civil (Projeto 634-B/75) substituiu a denominação representação comercial por agência, pela sua impropriedade diante da teoria da empresa.

Não obstante as divergências doutrinárias apresentadas sobre a identidade contratual, ressalta-se que o contrato de agência é disciplinado, de acordo com o art. 721 do Código Civil, pelas regras concernentes ao mandato, à comissão e as constantes de lei especial. De acordo com a doutrina, a lei especial aplicada é a Lei n° 4.886/1965, que disciplina a representação comercial.

Considero que a questão de maior relevância em relação à representação comercial e o contrato de agência está no reconhecimento das alterações promovidas pelos dispositivos do Código Civil na Lei n° 4.886/1965, que se mostra pertinente nos pontos divergentes. Nesse contexto, destacam-se as alterações na presunção de exclusividade de agenciamento (art. 711, CC 2002 x parágrafo único, art.31, Lei n° 4.886/65) e no prazo do aviso prévio (art. 720, CC x art.34, Lei n° 4.886/65).

5.2. Semelhanças e distinções

a) Definição e caracterização: art. 710 Código Civil de 2002 (CC 2002) x art. 1°, Lei n° 4.886/65 (LRC)

O confronto realizado demonstra que as características identificadoras do representante e do agente são as mesmas: pessoa (física ou jurídica) que desenvolve atividade não eventual e sem vínculo de dependência, tendo por objetivo a realização de negócios à conta de outra em área determinada.

As variações que surgem na redação dos dispositivos legais confrontados podem ser explicadas pelo momento em que as leis foram redigidas. A LRC surgiu sobre a influência da teoria francesa dos atos de comércio, daí mencionar “negócios mercantis” para ressaltar sua aplicação aos negócios realizados pelo comerciantes.

A teoria da empresa, conforme visto, ampliou o regime comercial, denominando-o de empresarial para abranger importantes atividades econômicas, como a prestação de serviços. Assim, quando o Código Civil prescreve no art. 710 tão somente “certos negócios”, alcança as operações desenvolvidas para a produção ou circulação de bens ou serviços, não sendo necessário referir-se à mercantis ou empresariais, porque seria redundante.

Na fase da teoria da empresa, a utilização da denominação “comercial” ou “mercantil” está superada. A própria denominação clássica presente na Lei n° 4.886/1965, “representação comercial autônoma”, encontra-se desatualizada pela referência aos termos “comercial” e “autônoma”. Hoje, é possível denominá-la simplesmente de “representação” ou, como prefere a doutrina dominante, “agência”.

Outra distinção existente refere-se à qualificação do colaborador. O art. 1° da LRC prevê pessoa jurídica ou pessoa física, ao passo que o art. 710 menciona apenas “pessoa”. Será que o agente pode ser apenas pessoa física? Ou apenas pessoa jurídica pode qualificar-se como agente? A lei não especifica, portanto, deve ser entendida “pessoa” em seu sentido amplo, como gênero, considerando-a tanto a física como a jurídica, que são as espécies. Assim, não há razões que justifiquem a interpretação restritiva para o art. 710 do Código Civil.

b) Conclusão do negócio pelo agente ou representante mediante mandato: parágrafo único, art. 710, CC 2002 x art. 1°, LRC

O agente e o representante podem concluir o negócio mediante a concessão de poderes para a execução dos negócios. O fechamento do negócio pelo agente ou representante exige que o contrato de agência ou de representação seja complementado pelo mandato conferido pelo proponente ou pelo representado, respectivamente.

c) Registro no Conselho Regional: art. 2°, LRC

O art. 2° da LRC prevê a obrigatoriedade do registro dos que exerçam a representação comercial nos Conselhos Regionais. No Código Civil não há previsão da realização de registro em nenhum órgão para o exercício da atividade de agente. Considerando que exercem as mesmas funções e que Agência e Representação Comercial correspondem ao mesmo contrato, com base no art. 721 do Código Civil, o agente está sujeito às mesmas obrigações previstas para o representante, devendo realizar o registro no Conselho Regional.

d) Exercício exclusivo ou não da atividade: art. 711, CC 2002 x arts. 27 e 31 LRC  – “Divergência”

Não existindo ajuste expresso no contrato de agência, haverá exclusividade de zona e exclusividade de agenciamento, ou seja, o proponente não pode constituir mais de um agente com idêntica incumbência na mesma zona, nem o agente pode exercer o agenciamento de negócios do mesmo gênero à conta de outros proponentes. A exclusividade de zona ou de agenciamento é presumida, podendo ser afastada por ajuste expresso no contrato.

O art. 27 da LRC exige que o contrato de representação obrigatoriamente indique a “garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona” e o “exercício ou não da representação a favor do representado”. Sendo omisso o contrato, o art. 31 da LRC prevê a existência da exclusividade de zona, entretanto, o parágrafo único do art. 31 não presume a exclusividade de representação na ausência de ajustes expressos, sendo, nesse aspecto, divergente em relação ao tratamento atribuído pelo Código Civil de 2002.

e) Diligência na prestação do serviço: art. 713, CC 2002 x art. 28, LRC

O art. 712 do CC 2002 prevê que o agente deve agir no desempenho de suas funções “com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente”. A LRC, no art. 28, prevê que o representante deverá dedicar-se à representação, “de forma a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos”.

f) Despesas com o exercício da atividade: art. 713, CC 2002

Salvo estipulação diversa, o CC 2002 estabelece que todas as despesas com a agência correm a cargo do agente. Na Lei n° 4.886/1965 não há dispositivo semelhante, o que não impede, por força do art. 27, “h”, que as partes contratantes, ao disciplinarem suas obrigações e responsabilidades, estabeleçam as condições referentes às despesas com o exercício da representação.

g) Ofensa à exclusividade do colaborador: art. 714, CC 2002 x art. 31, LRC

Havendo negociação direta pelo proponente ou pelo representado, ou ainda por intermédio de terceiro, na área de atuação do agente ou representante, o tratamento legal é idêntico. As previsões do art. 714 do CC 2002 e do art. 31 da LRC não colidem, prevendo o direito do agente ou representante à comissão pelos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência.

No caso, verifica-se ofensa à exclusividade de zona, que é implícita tanto na agência como na representação. Referida exclusividade pode ser afastada por previsão contratual expressa nas duas modalidades contratuais sob análise.

h) Redução das comissões: art. 715, CC 2002 x arts. 32, §7° e 36, LRC

Na agência, se o proponente, sem justa causa, “cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna anti-econômica a continuação do contrato”, o agente tem direito à indenização. Na representação comercial, a LRC veda alterações que impliquem, “direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis (6) meses de vigência”, sendo que a redução da esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato constitui motivo justo para a resolução do contrato. 

i) Comissão sobre negócios não realizados por culpa do proponente ou representado: art. 716, CC 2002

Quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente, o agente fará jus ao recebimento da comissão respectiva. Não existe previsão legal específica sobre isso na LRC, entretanto, o art. 33 da LRC estabelece como e quando o pedido poderá ser recusado pelo representado.

Excluídas as hipóteses previstas na lei para a recusa dos pedidos, o representado ficará obrigado a creditar a comissão respectiva para o representante sempre que o negócio deixar de ser celebrado por sua responsabilidade. Se o negócio, após aceito o pedido, vier a ser rescindido por culpa do próprio representado (ex.: deixar de entregar a mercadoria, sem justo motivo, ou entregá-la com vício), o representante terá direito à remuneração[59].

j) Prazo para a recusa dos pedidos: art. 33, LRC

De acordo com o art. 33 da LRC, a recusa do pedido deve ser comunicada por escrito pelo representado ao representante, na ausência de outro prazo previsto no contrato, no prazo de 15 dias, se domiciliados no mesmo município; 30 dias, se em municípios diferentes, mas no mesmo Estado; 60 dias, se em Estados diferentes; e 120 dias, quando o domicílio do interessado não for no país. Desrespeitada a previsão legal, o representante fará jus ao recebimento das comissões respectivas.

Para o contrato de agência, o Código Civil não especifica prazos para a recusa dos pedidos encaminhados pelo agente, devendo-se, nesse caso, por determinação do art. 721 do CC 2002, aplicar as regras constantes em lei especial, no caso, as previstas no art. 33 da Lei n° 4.886/1965.

l) Direito às comissões na extinção do contrato: arts. 717 a 719, CC 2002 e art. 32, §5°, LRC

O agente tem direito à remuneração pelos serviços úteis prestados, ainda que tenha sido dispensado por justa causa. Se a conduta do agente causou prejuízos ao proponente, serão descontados da comissão devida. Na hipótese da dispensa ocorrer sem a culpa do agente, terá ele direito às comissões até então devidas, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Na representação comercial, a extinção do contrato por iniciativa do representado, sem motivo justo do representante, gera o vencimento na data da extinção contratual de eventual retribuição pendente, gerada por pedidos em carteira ou em fase de execução e recebimento.

Portanto, o representante e o agente sempre terão direito às comissões devidas, operando-se ou não a extinção contratual por justa causa. O término da relação contratual tem como conseqüência o vencimento antecipado das comissões do agente e do representante.

No contrato de agência, o art. 719 prevê que o agente terá direito á remuneração correspondente aos serviços realizados na hipótese de não conseguir continuar o trabalho por força maior, como o falecimento ou a incapacidade superveniente. O direito ao recebimento das comissões cabe aos herdeiros, no caso de morte.

m) Indenização decorrente da extinção do contrato: arts. 718 e 720, CC 2002 x arts. 27, “j”, §1° e 34, LRC

Na hipótese de extinção do contrato por iniciativa do proponente e sem culpa do agente, o art. 718 do CC 2002 prevê que ele terá direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial. No caso, as indenizações são as previstas na Lei n° 4.886/1965.

Nesse sentido, ao comentar o art. 718, Jones Figueiredo Alves assevera[60]:

“A expressão ‘indenizações previstas em lei especial’ é bem mais ampla do que falar simplesmente em perdas e danos. Essa indenização tem nítido caráter social, pois constitui a retribuição, a esses profissionais, pelo valor incorpóreo do seu trabalho em prol dos proponentes, e consistente na captação da clientela. Ademais, essa indenização tarifada em leis específicas tem a vantagem de evitar os demorados e onerosos processos de composição de perdas e danos. Esse argumento avulta no instante em que o Poder Judiciário está empenhado seriamente em reduzir o número das demandas, evitando o congestionamento dos Tribunais, já assoberbados com o número excessivo de processos.

O dispositivo guarda identidade com o tratamento ético do NCC, a exemplo do disposto nos arts. 623 e 705, colimando a obrigação de indenizar em face da ruptura do contrato. A lei especial a que se refere o dispositivo é a de n. 4.886, de 9-12-1965, com as alterações introduzidas pela Lei. n. 8.240, de 8.5.1992”

O art. 27, “j” da LRC prevê indenização ao representante por extinção do contrato por tempo indeterminado, fora dos casos previstos no art. 35, de valor que não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. De acordo com o §1°, art. 27, da LRC, no contrato de representação celebrado por tempo determinado, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da extinção contratual, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual.

Além dessas indenizações, a denúncia sem causa justificada, por qualquer das partes, do contrato por tempo indeterminado e que tenha vigorado por mais de 6 meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de aviso prévio com antecedência mínima de 30 dias, ou ao pagamento de valor igual a 1/3 das comissões auferidas pelo representante, nos 3 meses anteriores (art. 34, LRC)[61].

No contrato de agência, o art. 720, caput, prevê a possibilidade da denúncia do contrato por tempo indeterminado ser realizada por qualquer das partes, entretanto, o tempo do aviso prévio é maior, aumentando para 90 dias. A possibilidade de denúncia do contrato exige a verificação da vigência do contrato por tempo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Havendo divergência entre as partes, cabe ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido (parágrafo único, art. 720).

Na hipótese da extinção do contrato partir do agente ou representante, o Código Civil e a Lei n° 4.886/1965 não prevêem parâmetros para a indenização, mas, comprovadas as perdas e danos sofridas pelo proponente ou representado, torna-se cabível o ressarcimento. É o que se constata da leitura do art. 37 da LRC: “Somente ocorrendo motivo justo para a rescisão do contrato, poderá o representado reter comissões devidas ao representante, com o fim de ressarcir-se de danos por estes causados e, bem assim, nas hipóteses do art. 35, a título de compensação”. Disposição semelhante encontra-se no final do art. 717, ao prever que na dispensa por justa causa, o agente terá direito a ser remunerado “pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos”.

n) Aviso prévio na extinção do contrato: arts. 720, CC 2002 x art. 34, LRC – “Divergência”

Conforme destacado no item anterior, tanto na agência como na representação comercial há previsão legal da necessidade do aviso prévio. No contrato de agência, o art. 720 fixa o prazo em noventa dias, “desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente”. Na LRC, o prazo é de trinta dias, ou, alternadamente, pagamento de importância igual a 1/3 das comissões auferidas pelo representante nos três meses anteriores, isto se o contrato for por tempo indeterminado e haja vigorado por mais de seis meses.

Constata-se que a lei especial estabelece um prazo mínimo de 30 dias, ao passo que o Código Civil prevê um prazo mais elástico, mas que não será, obrigatoriamente, de 90 dias, afinal, deve ser considerado o tempo de vigência do contrato e os investimentos realizados pelo agente. Quanto maiores os investimentos, maior o prazo do aviso. Além disso, deve ser analisada também a natureza do investimento, o que implica na análise da complexidade do estabelecimento organizado pelo agente para o exercício da sua função.

De acordo com Arnaldo Rizzardo,

“desde que vultoso o investimento da parte para a implantação da agência, revela-se inconcebível a denúncia alguns meses após, mesmo que se fixe a indenização. Há de se coadunar a estrutura montada com a razoabilidade do espaço de tempo garantido para desenvolver a atividade, de modo a comportar os investimentos realizados. Parece, pois, que veio a propósito a norma do parágrafo único supra”[62].

A possibilidade de flexibilização do prazo poderá gerar insegurança para as partes e o risco sempre presente de conflitos. Havendo divergência entre as partes, caberá ao juiz decidir sobre a razoabilidade do prazo e do valor devido, baseando-se no tempo de vigência do contrato e a natureza e o vulto do investimento realizado pelo agente.

Diante da divergência, Arnaldo Rizzardo destaca que o prazo do aviso prévio do art. 34 da Lei n° 4.886/65 foi alterado pelo art. 720 do Código Civil, que o aumentou para 90 dias[63]. No mesmo sentido, Carlos Roberto Gonçalves[64]. Ricardo Nacin Saad, em posição contrária, entende que o Código Civil de 2002 não modifica a Lei n° 4.886/1965, lembrando que o prazo de 90 dias previsto no diploma de 2002 está ligado ao transcurso do prazo do contrato e o investimento realizado pelo agente[65].

o) Motivos justos para a extinção do contrato: art. 715, CC 2002 x arts. 35 e 36, LRC

A Lei n° 4.886/1965 é mais específica ao estabelecer nos arts. 35 e 36 as hipóteses que constituem motivos justos para a extinção do contrato, por iniciativa do representado e do representante, respectivamente. O art. 715 do Código Civil, nesse aspecto, prevê que o agente tem direito à indenização quando o proponente, sem justa causa, cessa o atendimento das propostas ou o reduz a ponto de tornar-se anti-econômica a continuação do contrato.  

p) Prazo de vigência do contrato: art. 27, §§2° e 3°, LRC

De acordo com os §§ 2° e 3°, art. 27, da Lei n° 4.886/1965, o prazo da representação pode ser determinado apenas no primeiro contrato, a renovação será sempre por tempo indeterminado. Vencido sem renovação, o novo contrato celebrado nos 6 (seis) meses seguintes será necessariamente por tempo indeterminado. O Código Civil não possui disposição específica sobre o prazo contratual, aplicando-se o disposto na lei especial.

q) Foro competente para o julgamento das controvérsias decorrentes do contrato: art. 39, LRC

O art. 39 da LRC, com a alteração determinada pela Lei n° 8.420/1992, determina que para o “julgamento das controvérsias que surgirem entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o Foro do domicílio do representante”. O Código Civil não trata da questão, sendo complementado nesse ponto pela LRC.

Diante da determinação legal, existe a possibilidade das partes elegerem no instrumento contratual foro diverso do domicílio do representante? A questão é controvertida.

Os Tribunais têm entendido nas questões decorrentes do contrato de Representação Comercial, que o foro competente é o do domicílio do representante, sendo nula a cláusula contratual que apresente disposição diferente.  Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE ADESÃO. SÚMULA 7. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. FORO DO DOMICÍLIO DO REPRESENTANTE.

– O foro de eleição previsto em contrato de adesão não vale em contrato de representação comercial. Há disposição legal expressa fixando a competência do foro do domicílio do representante (L.4886, art.39).” (STJ. AgRg no Resp 532545-RS. Ministro Humberto Gomes de Barros. 3ª T. DJU 18.12.2006, p.363) (Grifei)

“AGRAVO REGIMENTAL. REPRESENTANTE COMERCIAL. FORO DE ELEIÇÃO. Havendo lei especial que taxativamente determine o foro do domicílio do representante como o local apropriado para dirimir conflitos entre as partes, contrato de adesão não poderá modificá-lo. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido.” (STJ – 3ª T. – AgRg no REsp 473.897/MG – Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro – DJU 19.05.03 – p. 229 – vu.)  (Grifei)

“RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO. FORO DE ELEIÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. Foro de domicílio do representante. Lei 4.886/65, art. 39. Precedentes. Recurso acolhido. A cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão em princípio, válida e eficaz, salvo: a) se, no momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e as conseqüências da estipulação contratual; b) se da prevalência de tal estipulação resultar inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c) se tratar de contrato de obrigatória adesão, assim entendido o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. Não reconhecida qualquer dessas circunstâncias, é de prevalecer o foro eleito. Em se tratando, todavia, de contrato de representação, a cujo respeito há disposição expressa de lei a determinar o foro do domicílio do representante como sendo o lugar apropriado para a solução do litígio estabelecido entre as partes contratantes (art. 39 da Lei 4.886/65, modificado pela Lei 8.420/92), entende a Turma que não há de prevalecer o foro eleito por adesão”(STJ – Resp149.759-SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 21.09.98).  (Grifei)

Entretanto, existe entendimento diferente, evidenciando o conflito  jurisprudencial:

“EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ART. 39 DA LEI N. 4.886/65. COMPETÊNCIA RELATIVA. FORO DE ELEIÇÃO

PREVALENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. A competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886, com a redação da Lei 8.420/93, é de natureza relativa, permitindo que as partes ajustem o foro de eleição, o qual deve prevalecer a não ser nos casos em que caracterizada a hipossuficiência. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. REsp 579324-SC. Ministro Jorge Scartezzini. 4ª T. DJ 07.08.2006 p. 227) (Grifei)

 “CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. FORO DE ELEIÇÃO. PRECEDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. Na forma de precedente da segunda seção, a competência estabelecida pelo art. 39 da Lei n. 4.886/65, com a redação dada pela lei n. 8.420/92. é de natureza relativa, podendo, pois, ser modificada pela vontade das partes, na forma da parte final do art. 111 do CPC. Recurso especial conhecido e provido” (STJ – REsp 255076-MG, Resp 258029-MG. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª T. Data da decisão 15.12.2000, data da publ. 12.3.2001). (Grifei)

Sobre a questão, Ricado Nacin Saad destaca a orientação do STF, na Súmula 335 “É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos do contrato” e a previsão do art. 111 do CPC, que faculta às partes derrogar, por meio de convenção, as competências relativas, pertinentes ao valor e ao território, elegendo o foro onde serão propostas as ações originadas de direitos e obrigações decorrentes de contrato escrito. Para Saad, “as partes podem eleger o foro para o deslinde de questões oriundas do contrato de representação comercial”[66].

Entendo que a natureza interempresarial do contrato permite a prevalência da cláusula de eleição de foro no instrumento contratual de representação comercial ou agência. Embora a legislação de 1965 reconheça e prestigie a vulnerabilidade do representante no exercício de sua atividade, prevendo dispositivos de proteção em caso de extinção do contrato, essa vulnerabilidade não se mostra absoluta em matéria de eleição de foro, podendo as partes estabelecê-lo de forma diferente da previsão legal, embora este não seja o entendimento que prevaleça na jurisprudência.

r) Força maior: art. 719, CC 2002 x arts. 35, “e”, e 36, “e”, LRC

Em caso de força maior que impossibilite o agente de continuar o trabalho, fará jus à remuneração proporcional aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros em caso de morte. A Lei n° 4.886/1965 prevê a força maior como motivo justo para a extinção do contrato, tanto pelo representado como pelo representante, que, nesse caso, terá direito às respectivas comissões.

5.3. Conflitos entre os dispositivos legais do contrato de Agência e da Representação Comercial

A análise comparativa dos dispositivos legais que disciplinam o contrato de agência e o contrato de representação comercial permite a identificação de vários pontos em comum, em que se verifica perfeita harmonia e correspondência entre a agência e a representação. Verifica-se também que em vários pontos a lei especial complementa o Código Civil para regular o contrato de agência, por determinação do legislador de 2002. Por outro lado, existem dois pontos em que os dispositivos colidem.

Considerando a posição doutrinária dominante, que prestigia a vontade dos elaboradores do projeto do Código Civil e pela qual o contrato de agência corresponde à nova denominação atribuída ao contrato de representação, desponta uma questão importante: nos conflitos legais identificados, o Código Civil modifica a lei especial?

De acordo com o art. 2°, §2°, da Lei de Introdução ao Código Civil, “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. De acordo com Vicente Ráo:

“A disposição especial não revoga a geral, nem a geral revoga a especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, se referir, alterando-a explícita ou implicitamente. Em conseqüência, a lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. (…)

Para que a revogação se verifique, preciso é que a disposição nova, geral ou especial, altere explícita (revogação expressa) ou implicitamente (revogação tácita) a disposição antiga, referindo-se a esta, ou ao seu assunto, dispondo sobre a mesma matéria.

Se as disposições nova e antiga (gerais ou especiais) não forem incompatíveis, podendo prevalecer uma e outras, uma a par de outras, não ocorrerá revogação alguma.

Quando, porém, a lei nova regular por inteiro a mesma matéria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou particulares, visando substituir um sistema por outro, uma disciplina total por outra, então todas as leis anteriores sobre a mesma matéria devem ser consideradas revogadas”[67].

O Código Civil, ao tratar do contrato de agência, não resultou na revogação da Lei n° 4.886/1965, já que a nova e posterior lei geral que venha a estabelecer disposições panorâmicas a par das já existentes em lei especial, não a revoga. Do contrário, os arts. 718 e 721 do Código Civil, quando prevêem que o contrato de agência está disciplinado, no que couber, pelas regras previstas em lei especial, não teriam sentido. Correspondendo o contrato de agência à nova denominação atribuída à representação comercial, os dispositivos da Lei n° 4.886/1965 são aplicados ao contrato de agência.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves:

“Preceitua o art. 721 do Código Civil que ‘aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial’. A expressão ‘no que couber’ indica que se trata de aplicação subsidiária, preponderando as normas especiais traçadas no novo diploma para os contratos de agência e distribuição. Pode-se afirmar que as regras especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65 disciplinou a profissão e os direitos e deveres do representante comercial continuam em vigor, uma vez que o Código Civil traçou apenas normas gerais concernentes ao contrato de agência. Apenas quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com preceito da mencionada lei especial é que terá havido revogação parcial desta”[68].

A análise dos dispositivos legais que disciplinam o contrato de representação comercial e o contrato de agência, demonstra que a Lei n° 4.886/1965 apresenta uma abrangência ampla, afinal trata dos Conselhos Federais e Regionais dos representantes comerciais como instrumentos de fiscalização do exercício profissional da representação comercial. O Código Civil é mais sucinto no tratamento da matéria, apenas define o contrato de agência e prevê os principais direitos e obrigações das partes. Nesse aspecto nota-se uma grande diferença, a Lei n° 4.886/1965 regulamentou uma profissão para atender à realidade da época em que foi elaborada. O Código Civil, ao tratar da agência juntamente com o contrato de distribuição, apenas tipifica uma modalidade contratual, atualizando a denominação de um tipo contratual já existente e disciplinado em lei especial.

Portanto, ao tratar da agência, o Código Civil apenas apresenta disposições gerais em face das disposições especiais já previstas na lei de 1965, não se podendo concluir pela revogação da lei especial, conforme permite concluir o §2°, art. 2° da Lei de Introdução ao Código Civil. Por outro lado, embora exista entendimento diferente[69], nos pontos de divergência, a previsão do Código Civil deve prevalecer sobre a da Lei n° 4.886/1965, modificando-a nas questões conflitantes, que, conforme visto, restringem-se, basicamente, ao prazo do aviso prévio e à exclusividade presumida de representação ou agenciamento.

6. Conclusão

A evolução proporcionada pelo Código Civil de 2002 ao direito contratual brasileiro despertou novas questões, destacando-se, em relação ao tema sob a análise, a discussão referente à identidade contratual entre a representação comercial e a agência. Conforme visto, trata-se de questão que encontra grande divergência doutrinária, embora prevaleça na doutrina o entendimento que Agência corresponde à nova denominação atribuída ao contrato de Representação Comercial.

A comparação realizada demonstrou grande compatibilidade entre os dispositivos legais da Representação Comercial e da Agência, constatando-se uma perfeita harmonia e correspondência entre a lei especial e a disciplina legal do diploma civil, sendo poucos os pontos divergentes. Por determinação legal (art. 721, CC 2002), a Lei da Representação Comercial complementa os artigos que disciplinam a Agência.

Diante da análise realizada, conclui-se que Agência e Representação Comercial correspondem aos mesmos institutos jurídicos, apresentando-se sob rótulos e sistemas jurídicos distintos. Essa foi, inclusive, a intenção dos elaboradores do projeto do Código Civil (Projeto 634-B/75), que buscaram a atualização da denominação “representação comercial”, sob a influência da teoria italiana da empresa.

No Código Civil italiano de 1942 o contrato de agência (del contratto di agenzia) está disciplinado nos arts. 1.742 a 1.753, que integram o Capítulo X (Capo X) do Livro IV, denominado Delle obbligazioni (Contratti). Referido art. 1.742, ainda em vigor na Itália, apresenta a seguinte definição para agência:

“1742. Nozione. – Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto del-l’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte há diritto di ottenere dall’altra um documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciable.”[70]   

Segundo o art. 1742, “Pelo contrato de agência, uma parte assume, estavelmente (‘com habitualidade’), a obrigação de promover, por conta de outra, mediante retribuição, a conclusão de contratos em uma zona determinada” (tradução livre). Em relação à definição de Agência prevista no art. 710 do Código Civil brasileiro de 2002, constata-se a distinção em relação à conclusão do contrato pelo agente.

Na Itália, a conclusão do contrato constitui elemento presente na definição de Agência. No direito brasileiro, o art. 710 não prevê a conclusão do  contrato como elemento essencial da Agência. O parágrafo único do art. 710 dispõe que “o proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos”. Nesse ponto, verifica-se que o legislador brasileiro adotou para Agência o mesmo tratamento previsto no art. 1° da Lei n° 4.886/1965, confirmando que corresponde à nova denominação da Representação Comercial.

Ao discutir sobre a identidade contratual entre a Representação Comercial e a Agência, ressaltou-se a importância em se valorizar a discussão sobre as alterações promovidas pelo Código Civil na Lei n° 4.886/1965 nos poucos pontos de divergência. Os aspectos controvertidos apresentados referem-se à presunção de exclusividade de agenciamento ou representação (art. 711, CC 2002 x parágrafo único, art.31, Lei n° 4.886/65) e ao prazo do aviso prévio (art. 720, CC x art.34, Lei n° 4.886/65).

Sobre o assunto, vale recordar a lição de Carlos Roberto Gonçalves:

“Preceitua o art. 721 do Código Civil que ‘aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial’. A expressão ‘no que couber’ indica que se trata de aplicação subsidiária, preponderando as normas especiais traçadas no novo diploma para os contratos de agência e distribuição. Pode-se afirmar que as regras especiais pelas quais a Lei n. 4.886/65 disciplinou a profissão e os direitos e deveres do representante comercial continuam em vigor, uma vez que o Código Civil traçou apenas normas gerais concernentes ao contrato de agência. Apenas quando alguma norma do novo diploma estiver conflitando com preceito da mencionada lei especial é que terá havido revogação parcial desta”[71]. (Grifei)

Portato, o Código Civil, por apresentar disposições gerais em face das disposições especiais já previstas na Lei n° 4.886/1965, não a revogou (art. 2°, §2°, Lei de Introdução ao Código Civil). Nos pontos de divergência existentes, a previsão do Código Civil deve prevalecer sobre a Lei de 1965, modificando-a.

 No aspecto prático, a importância da discussão sobre a identidade contratual entre a Representação Comercial e a Agência dissipa-se na previsão do art. 721 do Código Civil, que prevê a aplicação da lei especial em caráter subsidiário. Assim, ainda que considerados contratos distintos, a Agência será regida, no que couber, pelas normas da Lei da Representação Comercial, inclusive em matéria de indenização decorrente da extinção do contrato sem culpa do agente (art. 718, CC 2002).

Informações Sobre o Autor

Marcelo Gazzi Taddei

Advogado, Parecerista, Mestre em Direito pela UNESP de Franca, SP, Professor de Direito Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Civil I da UNIP – Universidade Paulista, de São José do Rio Preto, SP e Professor de Direito Empresarial da ESA – Escola Superior de Advocacia de São José do Rio Preto, SP