A excepcionalidade da medida restritiva de liberdade sob a ótica judicial e social

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Resumo: Excepcionalidade da medida cautelar restritiva de liberdade sob a ótica jurídica e social. Prisão cautelar e sua previsão nas cartas políticas. Princípios que iluminam a prisão na CRFB/88. Prisão cautelar no ordenamento infraconstitucional. Tratados internacionais sobre direitos humanos e Constituição. Finalidade e fundamento jurídico da pena. Historicidade da prisão cautelar. Fundamentação legal na decretação da prisão e o juiz bruxo-inquisidor. Espetáculo público da punição e o estigma ao encarcerado. Presos cautelares e a LEP. Escolha da cadeia no momento de acomodação do preso. Conseqüências na família no cumprimento de uma medida cautelar. O Estado no momento de cumprimento da medida.[1]


Sumário: 1. Introdução 2. Prisão Cautelar: Embasamento Constitucional e princípios Lucipotentes 3. A prisão cautelar no ordenamento jurídico infraconstitucional 3.1 Prisão em flagrante de delito 3.2 Prisão preventiva 3.3 Prisão temporária 4. O papel do Estado como cumpridor nas medidas cautelares restritivas de liberdade 4.1 O estigma causado ao encarcerado 4.2 O papel do Estado no momento de cumprimento da medida 5. considerações finais Referências.


1. INTRODUÇÃO


Este projeto tem por escopo discutir a excepcionalidade da medida cautelar restritiva de liberdade sob a ótica social e jurídica. Basta o acontecimento de um crime grave, ainda em investigação, logo, sem qualquer contraditório e ampla defesa, para que a sociedade, quando lhe é apresentado um suspeito, tenha o desejo de vê-lo atrás das grades. Já sob a ótica judicial, observam-se cada vez mais magistrados decretando prisões sem a devida fundamentação legal, obrigando, assim, os tribunais a cassarem tal decreto, causando, aos conhecedores empíricos, insatisfação com o sistema jurisdicional.


Sem olvidar outras medidas cautelares restritivas de liberdade existentes no ordenamento, neste artigo devem-se anotar tão somente as medidas processuais penais que restrinjam a liberdade, seja do investigado ou mesmo do acusado, ou seja, medida executada antes de uma sentença penal condenatória transitada em julgada. Neste pensamento, não se tem o propósito de esgotar as hipóteses de prisões cautelares previstas no ordenamento jurídico, mas tão somente observar a fundamentação utilizada para decretação dessas medidas que são ou deveriam ser excepcionais.


A Constituição da República Federativa do Brasil, conhecida como constituição cidadã, permitiu a chamada prisão cautelar em seu artigo 5, LXI. Entretanto, também previu, neste mesmo artigo, princípios que são basilares para um Estado democrático de direito, dentre os quais o do devido processo legal -LIV-, contraditório e ampla defesa –LV-, da presunção de inocência antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória –LVII.


 Na legislação infraconstitucional pode-se ver a regulamentação da medida cautelar restritiva de liberdade. Assim, é possível anotar que no Título IX, capítulo II do decreto-lei nº 3.931 de 11 de Dezembro de 1941, tem-se a prisão em flagrante de delito; no mesmo título, capítulo III do mesmo decreto-lei pode-se encontrar a prisão provisória e na lei nº 7.960 de 21 de Dezembro de 1989 encontram-se as hipóteses da prisão temporária.  Ainda é possível citar a modalidade de flagrante postergado, previsto nas leis 9.034/95 e lei 11.343/06, lei de crime organizado e  lei de drogas, respectivamente.


Neste pensamento, as prisões cautelares, introduzidas pelo direito eclesiástico como forma de penitência, pretere historicamente a prisão pena. No Direito romano, a custódia dos processados se fazia pelo acorrentamento ou pela segregação, podendo esta ocorrer em estabelecimentos do Estado ou em casas particulares, garantindo, de certa maneira, a futura aplicação da pena.


 No Brasil, a prisão preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a proclamação da Independência. A Constituição Imperial de 1824, em seu art. 179 § 8°, admitiu a custódia preventiva, nos casos declarados em lei, mediante ordem escrita do juiz. O Código de Processo Criminal do Império, de 1832, previu também a prisão sem culpa formada para os crimes inafiançáveis, por ordem escrita da autoridade legítima, até que o Código de Processo Penal de 03 de outubro de 1941, inspirando-se no Código de Processo Penal italiano de 1930, veio sistematizar, com rigor dogmático, a prisão preventiva no processo penal brasileiro.


Em relação ao tema, tem-se como hipótese, sob o ponto de vista jurídico, que juízes devem, ao estarem diante de um pedido de medida cautelar, avaliar, tão somente, seu critério técnico-jurídico, deixando de lado os apelos sociais de uma sociedade com conhecimentos empíricos acerca da realidade carcerária de nosso País.


Igualmente, quando estamos diante de uma medida cautelar restritiva de liberdade, deve-se ter em mente um viés social, posto que estas medidas são decretadas sem respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, causando um estigma para o paciente. Nossos presos e seus familiares não recebem qualquer assistência por parte do Estado durante a execução da medida, tendo muitas vezes sua imagem divulgada pela imprensa, o que ocasiona uma publicidade desmedida e oportunista. 


Esta pesquisa tem o escopo de demonstrar que muitas medidas cautelares restritivas de liberdade são decretadas sem a necessidade prevista na lei, onde juízes, sucumbindo aos apelos sociais, deixam de aplicar a tecnicalidade da lei.


Como dito alhures, o cumprimento de uma medida restritiva de liberdade tem um viés social, pois o paciente fica marcado perante a sociedade, acarretando, após o cumprimento da medida, problemas como o desemprego, o descrédito no ordenamento jurídico e o aumento da criminalidade.


Considerando uma pesquisa realizada acerca da excepcionalidade da medida cautelar restritiva de liberdade, tem-se como objetivos analisar as possibilidades que o ordenamento jurídico permite a aplicação de tais medidas. Deve-se, ainda, verificar que várias dessas decisões não têm a devida fundamentação legal para a decretação da prisão.


Igualmente, deve-se apontar que o Estado não presta assistência social e psicológica às pessoas que estão sofrendo tais medidas cautelares nem aos seus familiares, gerando uma grande dificuldade ao preso, após o cumprimento de tais medidas, em voltar ao mercado de trabalho, ainda que não tenham sido considerados culpados na ação penal.


2. Prisão Cautelar: Embasamento Constitucional e princípios Lucipotentes


No Brasil, a prisão preventiva surgiu, legalmente, em 1822, com a proclamação da Independência o que foi seguido pela carta imperial de 1824, por força do disposto no artigo 179 §8º, sendo permitida nos casos previstos em lei desde que houvesse ordem judicial. Seguindo esta posição o código de processo criminal de 1932 também permitia tal medida nos delitos inafiançáveis, pelo que foi seguido pelo atual código de processo penal de 03 de outubro de 1941.


A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de Outubro de 1988 – CRFB/88- trouxe em seu texto dispositivo que autoriza a prisão cautelar, conforme artigo 5, LXI, assim como já vinha previsto em constituições anteriores.


Também, além de princípios esculpidos na carta política, outros estão dispostos em tratados internacionais, como, por exemplo, o pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 5º, itens 1 ao 6. Deve-se ressaltar que se adota, neste trabalho, o entendimento que tratados internacionais, relativos a direito fundamental, deve lhe ser dado status de norma constitucional, por força do artigo 5 §2º da CRFB/88[2], sem olvidar posicionamento em contrário[3].


A Carta política permitiu a prisão cautelar, mas trouxe em seu texto princípios que iluminam o direito penal. Assim, tem se, no inciso LV, a obrigatoriedade de respeitar o contraditório e ampla defesa; no inciso LVII encontra-se a presunção de inocência, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Igualmente, o artigo 5º do pacto supracitado prevê o direito à integridade pessoal, obrigando o Estado, ao restringir a liberdade de alguém, a respeitar sua dignidade inerente ao ser humano.


Ao devido processo legal tem-se uma dupla proteção ao indivíduo, onde, no âmbito material, deve-se ter proteção ao seu direito de liberdade e de propriedade, ao passo que no âmbito formal se assegura a paridade total de condições com o Estado-Persecutor e plenitude de defesa.


A ampla defesa permite ao réu trazer ao processo todos os elementos que conduzam a verdade dos fatos e até mesmo calar-se diante de uma acusação. Outra garantia deste princípio é a exigência de defesa técnica no processo, não bastando a presença formal de um defensor, sem que a ela corresponda a existência efetiva de defesa substancial. A doutrina sustenta que este princípio não deve ser assegurado na fase de inquérito policial, tendo em vista que neste fala-se em indiciado, sendo um mero procedimento administrativo que busca colher indícios sobre fato infringente da norma e sua autoria[4].


O princípio da presunção de inocência é sem dúvida o mais discutido, seja no âmbito criminal ou mesmo em outros ramos do direito, sendo um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual, visando à tutela de liberdades públicas. Deve-se observar quatro funções básicas a saber: a limitação à atividade legislativa, critério condicionador das interpretações das normas vigentes, critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos e a obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador.


Esta foi uma norma inovadora em nossa carta política, pois em outras constituições ela era uma interpretação do contraditório e da ampla defesa. Nosso pretório excelso deixou assentado que mesmo diante desta garantia de não culpabilidade não foi afetado e nem suprimido a decretabilidade das diversas modalidades de prisão cautelar que estão previstas em nosso ordenamento.[5]


A carta de Outubro prevê como um princípio fundamental o respeito à dignidade da pessoa humana, por força do seu artigo 1º, III o que nos mostra que o Estado deve em todos os seus atos respeitar a dignidade de todos. Este princípio apresenta uma dupla acepção, onde um direito pessoal protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos é um verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.[6]


Como dito, entende-se que tratado internacional relativo a direitos humanos deve receber status de norma constitucional, pelo que se deve observar o disposto no pacto de São José da Costa Rica que foi incorporado no direito interno pelo decreto 678/1992. Assim, no seu artigo 5º, item 2, está prevista a possibilidade de prisão cautelar, mas o Estado deve tratar a pessoa que sofre tal medida com respeito a sua dignidade que é inerente ao ser humano. Ressalta ainda, que tais presos devem ser separados de pessoas já condenadas e que as penas privativas de liberdade devem ter finalidade essencial à reforma e readaptação social de seus condenados.


3. A PRISÃO CAUTELAR NO ORDENAMENTO INFRACONSTITUCIONAL


Na idade média, onde predominava o sistema inquisitivo a prisão durante o processo era regra, pois se acreditava que todo acusado dificultava a investigação da verdade[7], mas no sistema acusatório a prisão cautelar deve sempre ser considerada exceção, eis que a característica deste sistema é a liberdade pessoal.


A prisão cautelar, conforme citado por Cesare Beccaria”constitui uma maneira de deter o cidadão até que ele seja considerado culpado, como tal processo é angustioso e cruel, deve, na medida do possível, amenizar-lhe o rigor e a duração”[8].


Do sistema original do código de processo penal de 1941 até a contemporaneidade, houve mudanças importantes, o que nos deixa esperançoso por novas mudanças eis que o regramento ainda encontra-se frágil. Assim, tem-se, com previsão no código de processo penal, a prisão em flagrante de delito e preventiva bem como, com previsão em lei ordinária, a prisão temporária.


A doutrina costuma apontar que para haver a realização ou a manutenção da prisão cautelar devem-se satisfazer alguns requisitos. Anota-se assim, de forma majoritária, o fumus commissi delicti, como sendo a probabilidade da ocorrência de um delito, mas, melhor posição é a de que basta pensar em possibilidade do direito de punir, eis que o problema é apenas terminológico[9]. Outro requisito apontado é o periculum libertatis, como sendo o perigo que decorre da liberdade do acusado.


Da mesma maneira, deve-se destacar o mais importante requisito para que seja válido o decreto de prisão que é a fundamentação legal, por força do disposto no artigo 93 IX da CRFB/88. Neste ponto, deve-se ressaltar que não basta a repetição dos termos legais, o que vem acontecendo em grande escala, tendo a autoridade competente que fazer a indicação dos fatos e do direito que conduzem à decisão[10].


Deve-se ter por isto como característica da prisão cautelar o fato de ela ser jurisdicional, eis que somente por ordem judicial pode ser decretada. Assim, adota-se a corrente doutrinária que sustenta o fato de a prisão em flagrante ser uma prisão pré-cautelar, tornando-se cautelar e jurisdicional somente quando examinada pelo juiz competente[11]. Outra característica é a acessoriedade, pois sempre está associada à segurança do resultado de um processo principal. Também temos a preventividade, eis que busca prevenir o dano de difícil reparação enquanto o processo principal não chega ao fim. Temos conjuntamente a instrumentalidade hipotética, onde nos mostra que a medida não é um fim em si mesma.


Dentre as características pode-se apontar como as mais importantes sua provisoriedade, eis que somente persistindo o motivo de sua decretação ela pode ser mantida e a excepcionalidade, pois é a última razão do sistema, reservada aos fatos mais graves e não se puder de outro modo atingir o fim do processo principal. 


3.1. PRISÃO EM FLAGRANTE DE DELITO


Esta modalidade de prisão está disposta no livro I, título IX, capítulo II, nos artigos 301 ao 310, do decreto-lei 3.689, de 03/10/1941. Cabe ressaltar que qualquer do povo poderá, estando diante de uma hipótese de flagrância, prender o agente que comete o delito. Entretanto, em se tratando de autoridade policial ou seus agentes a prisão deve ser efetuada, sob pena de responsabilização criminal e administrativa, por força do artigo 301.


Nos incisos dispostos no artigo 302 do código de processo penal temos as modalidades de prisão em flagrante. Assim, nos incisos I e II temos o flagrante próprio, onde o indivíduo, no inciso I, é surpreendido cometendo o delito e, no inciso II, acaba de cometer a infração. Ainda neste artigo, pode-se observar o inciso III que prevê a hipótese de quase flagrante, pois basta imaginar que foi o autor do delito. Tem-se no inciso IV ao denominado flagrante presumido, fato onde o agente é encontrado com objetos, logo depois, que façam presumir ser ele o agente criminoso.


Além desses casos previstos no código de processo penal, a doutrina aponta outras modalidades, em razão da presença, em cada uma delas, de elementos ou circunstâncias não contempladas naquelas[12]. Temos o flagrante provocado ou esperado, onde terceiro provoca a situação, fazendo a pessoa acreditar que pode cometer o delito, mas estando sob vigilância este jamais se consumaria. Esta espécie flagrancial não é admitida, sendo tal assunto sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, através do verbete sumular número 145.


Outra hipótese aventada pela doutrina é o flagrante esperado, onde a autoridade policial sabe que o delito ocorrerá, mas sem dele ter qualquer influência, ficando somente no aguardo de sua execução. Neste ponto, sem olvidar entendimento contrário[13], adota-se posicionamento onde somente será válido este flagrante se houver alguma chance de o crime ser consumado, pois, senão, estaremos diante de um crime impossível[14].


Nesta ressonância, também a doutrina aponta o flagrante diferido, nas hipóteses descritas nas leis 9.034/1995, no seu artigo 2º, e na lei 11.343/2003, no seu artigo 53, I. Assim, estando a autoridade policial ou seus agentes, diante de uma situação flagrancial qualquer, é possível a não intervenção imediata, pois podem deixar de efetuar a prisão, sendo esta uma exceção à determinação prevista no artigo 301 do código de processo penal, conforme supracitado. Porém, somente com autorização judicial  é que tal exceção é permitida.


3.2 – PRISÃO PREVENTIVA


Esta modalidade de prisão cautelar também vem disposta no ordenamento infraconstitucional no decreto-lei 3.689, de 03/10/1941, em seu livro I, título IX, capítulo II, nos artigos 311 ao 316. Revela sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade do processo[15].


A doutrina diverge quanto ao momento em que este tipo de medida pode ser aplicada. Assim, uma posição majoritária sustenta, fazendo uma interpretação literal do artigo 311 do CPP, ser possível a aplicação da medida em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal até após a sentença condenatória[16]. Outra corrente, fazendo uma interpretação sistemática defende de maneira mais técnica, somente ser possível a decretação da prisão preventiva quando da instrução criminal, pois tendo como requisito a prova da existência do crime bem como indícios de autoria e materialidade, o que também é exigido para a proposição de denúncia, não seria possível em fase de procedimento administrativo[17].


Assim, tem-se como pressuposto o indício de autoria e materialidade o que se poderia chamar de fumus delicti por parte da doutrina. Reputam-se como fundamentos a garantia da ordem pública, econômica, instrução processual e aplicação da lei penal. Quanto à ordem pública e econômica pode-se sustentar sua inconstitucionalidade, pois vai de encontro ao princípio da presunção de inocência. Vale lembrar, como sustenta André Nicolitt que “a expressão ordem pública tem suas raízes no surgimento do nazismo, tendo sido utilizada para justificar grandes atrocidades”[18]. O artigo 313 do CPP nos mostra as circunstâncias ou condições de admissibilidade em que será admitida a medida cautelar em tela. Assim, mesmo um código inspirado num regime fascista, esta modalidade de prisão teve sua excepcionalidade regulada.


Cabe ressaltar que uma vez sucumbindo os motivos que determinaram a decretação desta prisão, ela deve ser revogada, significando que o réu tem sua liberdade integralmente restituída, sem a imposição de qualquer restrição de direito.    


A doutrina tradicional que sustenta a possibilidade de a prisão preventiva ser decretada na fase de procedimento administrativo ou mesmo na fase judicial ressalta ainda que não é possível que o juiz de ofício expeça o decreto prisional, tendo em vista que a Carta política adotou o sistema acusatório, onde  o juiz fica sem poderes investigatórios. Esta mesma corrente sustenta que, no curso da ação penal seria possível que o magistrado decretasse de oficio a prisão, eis que ele deve exercer a proteção efetiva do processo, utilizando-se, ainda, de uma interpretação literal do artigo 311 do CPP[19].


Abalizada doutrina indica ser possível, tão somente, a decretação da prisão em tela no curso da ação penal. Isso porque, fazendo uma interpretação conforme a constituição, o dispositivo que permitiria que o juiz decretasse a prisão de oficio não teria sido recepcionado pela carta de Outubro de 1988. Assim, tendo em vista o modelo acusatório que foi adotado, o juiz deve manter uma postura de inércia e eqüidistância no processo penal, sem as quais não é possível sua imparcialidade e a efetiva tutela das garantias fundamentais[20].


3.3- PRISÃO TEMPORÁRIA


Também com previsão infraconstitucional, esta prisão cautelar tem presciência legal na lei 7.690/1989. Conforme explicita André Nicolitt “este modelo de prisão veio substituir a famigerada prisão por averiguação, diferenciando-se desta, basicamente, pela exigência de ordem judicial, o que era dispensado, já que a prisão por averiguação era realizada pela polícia”[21].


Um primeiro ponto que se deve ter atenção na presente lei é que o artigo 1º somente permite a decretação da medida na fase investigatória, o que, diante do modelo acusatório adotado pela carta republicana de 1988, invibializa sua decretação de ofício pelo magistrado. Corroborando com esta exegese o artigo 2º do mesmo diploma legal prevê que o Ministério Público poderá requerer a medida e a autoridade policial representar por ela, o que de certa forma é incontroverso na doutrina e na jurisprudência.


Ainda no artigo 1º da lei, pode-se observar no inciso II dois requisitos, sendo o fato de o indiciado não apresentar residência fixa ou não fornecer elementos necessários para sua identificação. Com relação a esta segunda parte do dispositivo, é possível apontar sua inconstitucionalidade, tendo em vista que, diante do exercício do direito ao silêncio, não pode o paciente ser punido, pois deve o Estado, com perspicácia e tecnologia, pesquisar, diante de vários modelos de identificação, sua qualificação. 


Dispõe o  inciso III deste mesmo artigo 1º que a medida somente deve ser decretada se houver fundadas razões de autoria e participação do indiciado nos crimes elencados. Vale dizer que esta relação de crimes é taxativa o que impede a decretação de prisão temporária fora desses tipos penais. Vale ressaltar, como dito algures, a posição doutrinaria que sustenta a possibilidade de decretação de prisão preventiva durante a fase de investigação. Neste sentido, esta doutrina anota que fora dos casos previstos no inciso III da lei em comento, caberia a decretação de prisão preventiva[22].


A exegese feita pela doutrina neste artigo 1º salienta que os incisos I e II representam o chamado periculum in mora e que o inciso III representa o fumus boni iuris. Assim, é possível dizer que, para decretação da medida, devem estar dispostos os incisos I ou II sempre combinado com o inciso III[23]. Outra parte da doutrina defende que as previsões feitas pelo inciso II já estão agasalhadas pelo inciso I, tendo ocorrido uma redundância por parte do legislador. Assim, bastaria a incidência dos incisos I e III para que seja legitimada a decretação da medida[24].


Outrossim, parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade[25] da prisão temporária, como assevera Aramis Nassif “a prisão temporária, doentia criação do legislador ordinário, é a mais violenta inconstitucionalidade praticada dentro do direito positivo brasileiro”[26].  Como primeiro fundamento da inconstitucionalidade da prisão temporária pode-se citar que sua criação se deu por medida provisória, o que fere formalmente a carta política do Estado, uma vez que a matéria não poderia ser objeto de delegação do legislativo. Além disso não haveria urgência e relevância para a edição de uma medida provisória, o que atualmente é vedado pelo artigo 62, §1º, I, b da Constituição Federal.


Destarte, o artigo 2º da lei fixa prazo de cinco dias, prorrogáveis por igual período, para cumprimento da medida. Este dispositivo deve ser interpretado com observância do disposto no artigo 2º §4º da lei 8.702/1990, pois esta lei prevê prazo de trinta dias, prorrogáveis por mais trinta, para o cumprimento de prisão temporária nos casos de crimes hediondos. Este prazo absurdamente longo fere os princípios da presunção de inocência, da proporcionalidade e da duração razoável do processo além do princípio da humanidade e dignidade humana. Conforme anota André Nicolitt “o regramento da prisão temporária, mormente em se tratando de crimes hediondos, é incompatível com os valores do Estado democrático de direito, além de se tratar de prática de que dá arbítrio do Estado-policial”[27].


4. O PAPEL DO ESTADO COMO CUMPRIDOR NAS MEDIDAS CAUTELARES RESTRITIVAS DE LIBERDADE


A doutrina já aponta um problema substancial no direito punitivo, relativo ao seu fundamento jurídico e à finalidade da pena[28]. Nesta problemática é possível citar três teorias:


A teoria absoluta, também denominada de teoria da retribuição, sustenta que a pena deve ter característica de retribuição, ou seja, não tem outro propósito que não de recompensar o mal com outro mal, logo a pena não tem finalidade ela é o fim em si mesma.


A teoria relativa, também denominada de prevenção ou finalista, desenvolveu-se em oposição à primeira teoria, concebendo a pena como um meio para a obtenção de ulteriores objetivos, subdividindo-se em prevenção geral, que se dirige aos membros da comunidade para não delinqüirem e em prevenção especial, dirigida ao condenado, de maneira que, afastando-o do meio livre, não torne a delinqüir e possa ser corrigido.


A teoria mista faz uma combinação entre as duas supracitadas, pois sustenta um caráter retributivo agregando ainda a função de reeducação e inocuização do criminoso[29]. Esta dupla finalidade foi adotada pelo artigo 59 do Código de Penal. Diante do exposto, qual seria a finalidade da prisão cautelar?


Desaparece, destarte, em princípios do século XIX, o grande espetáculo da punição física: o corpo suplicado é escamoteado; exclui-se do castigo a encenação da dor. Penetramos na época da sobriedade punitiva[30]. O desaparecimento dos suplícios é, pois, o espetáculo que se elimina, mas é também o domínio sobre o corpo que se extingue. Em 1787, dizia Rush, citado por Foucault “Só posso esperar que não esteia longe o tempo em que as forcas, o pelourinho, o patíbulo, o chicote, a roda, serão considerados, na história dos suplícios, como marcas da barbárie dos séculos e dos países e como as provas da fraca influência e da religião sobre o espírito humano”[31].


A prisão, enquanto prisão judiciária foi adotada em fins do século XVIII, tendo como base o que já era aplicado, desde o século XVI, pelo direito eclesiástico. A prisão cautelar, considerada tão antiga quanto a origem da humanidade, possuía finalidade de manter os acusados no distrito da culpa para, posteriormente, processá-los e aplicar-lhes punições quase sempre desumanas. Neste diapasão, cita-se o professor Cezar Roberto Bitencourt “Até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda de réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados”[32].


Destarte, este tipo de prisão instrumental é, conforme esclarece Basileu Garcia “Outrora, o aprisionamento só era usado para evitar a fuga dos réus. Não passava, pois, de medida processual, equivalente à atual prisão preventiva”[33].   


Nesta linha de pensamento, deve-se ressaltar a importância da restrição da liberdade como medida cautelar, prevista inclusive no artigo 7º, item 2 da convenção dos direitos humanos, denominado de pacto de São José da Costa Rica, incorporado em nosso ordenamento jurídico, como norma constitucional, conforme posicionamento que se adotou, pelo decreto nº 678 de 09/11/1992. Entretanto, mais importante é compatibilizar esta medida com os princípios que iluminam e asseguram a dignidade da pessoa humana.


Assim, pode-se observar no artigo 5º, item 1º do decreto 678/1992 que a toda pessoa é devido o respeito a sua integridade física, psíquica e moral. Ainda neste mesmo artigo, deve-se observar o item 2, onde é devido à pessoa privada de sua liberdade o respeito à dignidade inerente ao ser humano. Também previsto no item 4 pode-se observar que o preso provisório deve ficar separado dos demais condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, devendo ser submetido a tratamento adequado à sua condição de pessoa não condenada.


Fazendo-se uma exegese deste dispositivo deve-se ressaltar a legalidade da prisão cautelar, mas tal medida deve ser excepcional, onde o juiz deve ser específico no momento de decretar a medida, usando de tecnicalidade e literalidade dos motivos, deixando de lado os jargões legais. Essas motivações legais, quando utilizadas pelo magistrado, parece, como anota André Nicolitt “palavras mágicas, o que se aplicava muito em bruxarias na idade média”. E prossegue ainda, “Quando o juiz apela para estas fórmulas legais cria uma figura essencialmente incompatível, que é o bruxo-inquisidor, pois evoca palavras mágicas como um bruxo e conduz o processo como um inquisidor”[34].


Como exemplo do que foi dito, pode-se mostrar a decisão proferida no processo 2009.001.021370-0, no dia 04/02/2009, onde decretando a prisão, o juízo da 17ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, fundamentou dizendo: “DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA do acusado J. A. F. B, pela presença dos requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. EXPEÇA-SE MANDADO DE PRISÃO”.


Vale ressaltar que esta decisão somente foi sucumbida pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do rio de Janeiro, nos autos do processo nº: 0047203-07.2010.8.19.0000, no dia 17/09/2010. Assim, é possível constatar que paciente foi preso cautelarmente, sem qualquer especificidade de motivos no momento da decisão do M.M juízo, tendo que levar a questão ao egrégio tribunal a fim de ver respeitado os direitos constantes da carta política do Estado.


Neste exemplo,  a questão foi resolvida pelo Tribunal de Justiça, mas, em outras oportunidades a questão é levada aos tribunais superiores o que acarreta num descrédito do poder judiciário junto à sociedade que possui apenas conhecimentos empíricos a cerca do tema.  


Noutra hipótese, ainda mais emblemática, que foi notícia dos jornais e telejornais durante algumas semanas, o juiz da 6ª Vara Federal de São Paulo decretou a prisão preventiva de um réu com a seguinte fundamentação: “neste momento, decreto sua constrição cautelar diante da aferição da presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, com fundamento nos artigos 311 e 312, ambos do código de processo penal”, continua a dizer “por conveniência da instrução criminal, para assegurar eventual aplicação da lei penal e também para garantias das ordens pública e econômica…”.


Esta questão foi submetida ao plenário do Supremo Tribunal Federal, através do HC: 95.009-4 Relator Min. Eros Grau, que assim foi resolvida: “… Fundamentação inidônea da prisão preventiva. Conveniência da instrução criminal para viabilizar a instauração da ação penal”. Percorre ainda, “Garantia da aplicação da lei penal fundada na situação econômica do paciente. Preservação da ordem econômica. Quebra da igualdade. Ausência de fundamentação concreta  da prisão preventiva. Prisão cautelar como antecipação de pena…”.


Por vezes, crimes graves, aberrantes, são cometidos e logo chegam ao conhecimento da sociedade através da mídia. Esses delitos causam verdadeira repulsa, repúdio, ódio da sociedade em face de seu autor. Outrossim, o Estado deve atuar de forma justa e pacificadora, deixando de lado o sentimento de vingança.


Assim, esclarece Afrânio Silva Jardim “É natural que os ofendidos sintam ódio e reajam com violência a determinados crimes, o que pode ocorrer mesmo com certos grupos sociais”. Prossegue ainda, “Entretanto, ao Estado, personificado pelo órgão jurisdicional, tal não se lhe permite. O Estado de direito deve atuar racionalmente, de forma justa e pacificadora”.  Continua a dizer, “O sistema penal não pode ser utilizado como instrumento de vingança e ser utilizado por uma determinada classe para a sua autodefesa” [35].


Desta forma, sempre que se for decretar uma medida restritiva de liberdade como providência cautelar deve-se atentar aos motivos de forma clara e conclusiva, a fim de evitar que pessoas, que ao final do processo sejam inocentadas, tenham cumprido uma medida restritiva de liberdade.


Neste sentido, Afrânio Silva Jardim esclarece que “Certo que tal entendimento levará à impunidade de alguns criminosos. Mas certo também é que, para punir estes alguns criminosos, não se deve criar uma generalizada insegurança aos cidadãos de uma sociedade que se deseja democrática”. Continua ainda,”a impunidade já existe por vários outros fatores e pode ser o ônus que se tem que tolerar para viver em um país onde a liberdade das pessoas é um bem da mais alta relevância” [36].


4.1 – O ESTIGMA CAUSADO AO ENCARCERADO


Desde o inicio do século XIX a punição como espetáculo público vai-se extinguindo. Não mais existia o cerimonial da pena, onde se pode citar a confissão pública, abolida na França desde 1830,  o pelourinho, abolido em 1789 na Inglaterra. O suplício de exposição do condenado foi extinto na França em 1848, o que já causava bastante repúdio da sociedade desde 1831. Desta forma pode-se afirmar que a sociedade não mais tolerava o grande espetáculo público de seus condenados. Conforme anota Michel Foucault “a execução pública é vista então como uma fornalha em que se acende a violência. A punição vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal”[37].


Outrossim, a sociedade contemporânea, deixando de lado os ensinamentos e as experiências obtidas no século XIX, trata seus presos como troféus, transformando uma investigação ou cumprimento de uma simples medida cautelar restritiva de liberdade num verdadeiro espetáculo público. Quando há o cumprimento dessas medidas, os órgãos aos quais a constituição federal prevê atribuição fazem questão de tornar pública a imagem do suspeito para que toda a sociedade o veja, talvez com o intuito de desviar o homem do crime com o espetáculo.


Bem verdade que esta orientação já era criticada por Foucault no século XIX, pois a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro[38]. Nesta linha de pensamento, deve-se ressaltar que os pacientes cumpridores das medidas cautelares têm sua liberdade cassada, muitas vezes, sem contraditório ou ampla defesa o que deveria ser mais um motivo para que sua imagem fosse preservada.


O cumprimento de uma medida restritiva de liberdade acarreta grande impacto na vida das pessoas evolvidas. Diz-se pessoas porque não só o cumpridor da medida sofre os efeitos dela mais também os parentes e amigos mais próximos. Sabe-se da dificuldade do Estado em prover a educação básica das pessoas menos abastadas. Desta forma, o indivíduo que já não teve uma educação por parte do Estado, o que lhe impossibilita, muitas vezes, de permanecer por longo tempo no mercado de trabalho, quando comete um ilícito ou às vezes é suspeito de cometer um crime se vê atrás das grades.


Uma diferença tem-se de estabelecer, pois se sabe que o condenado com sentença condenatória transitada em julgado deve cumpri-la em estabelecimento distinto dos presos provisórios, conforme dispõe artigo 84 da lei 7.210/1984. Bem verdade que esta regra tem origem no pacto de São José da Costa Rica em seu artigo 5º, item 4, conforme supracitado.


Este condenado deve cumprir sua pena sob a égide da carta política do Estado, lei de execuções penais, lei nº 7.210/1984 – LEP e tratados internacionais em respeito aos direitos humanos. O preso provisório deve cumprir sua medida em cadeia pública, que será construída próximo ao centro urbano, a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a sua permanência em local próximo ao meio familiar e social, como dispõe o artigo 102 da LEP.  Interessante ressaltar que esta própria lei determina como deveriam ser construídas essas cadeias.


Assim, pode-se dizer, por força do artigo 88 e seu parágrafo único da LEP, que o preso cautelar deve ser alojado em cela individual que contenha dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Os requisitos básicos para cada unidade celular também são ensinados pelo legislador que previu salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação, condicionamento térmico adequado à existência humana e uma área mínima de 6,00m².


Neste ponto merece registro as palavras do professor Guilherme de Souza Nucci onde “pode soar falacioso ou, infelizmente, até jocoso para aquele que vive em barracos menores que isso, ainda  que honestamente. No entanto, deve-se manter o princípio de que um erro não justifica o outro. Percorre ainda,”deve o Estado investir na área social tanto quanto o fará na área de segurança pública, respeitadas as condições legais”[39].  


Neste diapasão, o decreto 6.049/2007 regulamenta o serviço penitenciário federal, destinado a execução de medidas restritivas de liberdade dos presos, provisórios ou condenados, cuja inclusão se justifique no interesse público ou do próprio preso e de presos sujeitos ao regime disciplinar diferenciado. No artigo 6º deste regulamento é previsto que os presos, sejam os apenados ou os provisórios, fiquem em unidades celulares individuais, em locais distintos, entre outras previsões.


Mesmo diante das regulares denúncias de superlotação desses estabelecimentos a doutrina não faz muita alusão ao tema. Pode-se citar André Nicolitt “É de notar que nossa realidade é muito diferente da prevista na LEP. O que vimos, não raro, é a superlotação dos estabelecimentos sem nenhum respeito à lei e à constituição”. Prossegue ainda “Assim, cumpre ao estado, através de seus órgãos, notadamente ao Ministério Público na promoção da justiça, aproximar o ser do dever ser” [40].


Quando há a necessidade de um acondicionamento dos presos o Estado o faz ao arrepio da lei, pois, ao menos no Rio de Janeiro, preocupa se em separar seus presos por facção criminosa. Não se sabe se esta escolha seria uma maneira de alocação do preso ou se seria uma forma indireta de o Estado reconhecer a existência destas organizações. O que importa é que isto é feito.


Destarte, a família também sofre as conseqüências desta medida de forma que quase sempre os presos são de famílias menos abastadas o que dificulta o simples fato de uma visita. O Estado não se preocupa que as mães têm de conseguir, muitas vezes, dinheiro emprestado para poder pagar duas ou três passagens de ônibus para conseguir ver seus filhos. Isso pelo simples fato de esse mesmo Estado que exerceu seu direito de restringir a liberdade de maneira cautelar não respeitar o que a lei determina, ou seja, a permanência do preso em local próximo ao seio familiar.      


Diante do exposto, fica-se com um dilema. O Estado não fornece educação básica de qualidade, não fornece saúde, não gera empregos para todos, não fornece saneamento básico entre outros direitos fundamentais. Este mesmo Estado exerce seu direito de restringir a liberdade de forma cautelar sem, contudo, respeitar as exigências legais. No ato de cumprimento desta medida cautelar divulga a imagem do paciente sem qualquer cuidado com as conseqüências.  Assim, como pode viver uma pessoa que já não tem dinheiro, educação, saúde, emprego, que teve sua imagem supliciada, mas que saiu da masmorra que é a cadeia pública e foi inocentada ou mesmo condenada a cumprir uma medida restritiva de direitos? 


4.2 – O PAPEL DO ESTADO NO MOMENTO DE CUMPRIMENTO DA MEDIDA


É sabido que a CRFB/88 permite a cassação da liberdade de forma cautelar, conforme dispõe o inciso LXI, do artigo 5º. Ainda neste mesmo artigo, mas com previsão no inciso LXII a carta política dispõe que a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente comunicados ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada. 


De forma regulamentar o Código de Processo Penal reza em seu artigo 306, §1º, no caso de prisão em flagrante de delito, que a comunicação da prisão deve ser feita em 24 horas ao juiz competente sob pena de ilegalidade da prisão. Destarte, o preso em flagrante de delito deve ter sua prisão submetida à apreciação judicial a fim de ver sua legalidade satisfeita.


Tratando-se de prisão temporária ou provisória, no ato de cumprimento da ordem judicial o executor deve entregar ao preso um dos exemplares desta ordem com declaração do dia, hora e lugar da diligência que culminou com a prisão, por força do artigo 286 do CPP. Satisfeitos esses requisitos legais o preso é encaminhado para a cadeia pública onde fica acautelado. A depender da natureza da prisão tem-se situações distintas.


No caso de prisão temporária, a lei 7.960/1989 reza que vencido o prazo determinado pelo juiz, independentemente de expedição de alvará de soltura, o preso deve ser colocado em liberdade, sob pena de cometer a autoridade que descumprir este mandamento o crime de abuso de autoridade, por força do disposto no artigo 4º alínea i da lei 4.898/65.


No caso de prisão em flagrante de delito a autoridade policial além do fato de comunicar ao juiz competente em 24 horas, deve encerrar a investigação que culminou com esta prisão, em dez dias, por força do disposto no artigo 10 do CPP. Não se pode olvidar de outros prazos como o previsto no artigo 66 da lei 5.010/1966 que trata da justiça federal onde o prazo é de 15 dias podendo ser prorrogado por mais 15 dias e o disposto no artigo 51 da lei 11.343/2006 onde o prazo é de 30 dias.


Neste ponto cabe ressaltar que Beccaria já se preocupava com o tempo em que um indivíduo ficaria preso antes de ser julgado, dizendo: ”Um cidadão preso deve ficar na prisão apenas o tempo necessário para a instrução do processo; e os mais antigos detidos tem o direito de ser julgados em primeiro lugar”[41].


 Ultrapassadas estas questões processuais, preocupa-se com o momento em que se cumpre a medida. Sabe-se que grande maioria de nossos presos é atendido pela Defensoria Pública, instituição essencial com missão de assegurar a assistência judiciária, tendo suas raízes nos direitos fundamentais dos cidadãos, mormente os princípios da dignidade da pessoa humana e do acesso à justiça, sendo prevista em cláusula imodificável da carta política do Estado.


Entretanto, mesmo com essa imparidade e uma notável atuação desta instituição há casos em que o preso somente tem contato com seu defensor no dia de sua audiência, significando que somente terá uma orientação jurídica neste momento. O Estado não possui órgão que auxilie o preso e sua família no momento em que a medida está sendo cumprida. Assim, o Estado restringe a liberdade sem qualquer contraditório, não fornece assistência psicológica ou social a uma pessoa que já estava abandonada e o coloca em um local impróprio para os animais, desrespeitando, assim, todos os direitos inscritos na carta constitucional. 


A lei de execuções penais preocupa-se com seus egressos e com os cumpridores das penas no regime aberto, pois se vê a figura do patronato e do conselho da comunidade. Aquele, por força do disposto no artigo 79 da LEP incumbe orientar os condenados à pena restritiva de direitos, fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de final de semana e colaborar na fiscalização. Este órgão multidisciplinar, tem como incumbência, entre outras, visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes, conforme dispõe o artigo 81, I da LEP.


Não bastasse o abandono do preso no momento de cumprimento da medida o Estado também não se preocupa com seu bem estar quando a medida termina. Desta forma, mesmo o preso sendo inocentado ao final do processo, nenhuma assistência lhe é fornecida pelo Estado. Discute-se, simplesmente, se seria possível ou não uma responsabilização civil por parte do Estado.


5. CONSIDERAÇÕES FINAIS


Desde as últimas décadas discuti-se uma forma de se esvaziar o sistema carcerário, onde somente em extrema necessidade deve o condenado cumprir pena restritiva de liberdade. Embora esta discussão tenha por fundamentos o elevado custo do preso para a sociedade e sua não ressocialização este tema tem muita importância para o preso provisório.


Diante do exposto fica claro que o ordenamento jurídico sempre previu a medida cautelar restritiva de liberdade. Esta previsão tem suma importância para o processo sendo, muitas vezes necessárias.


O que se deve ter é o cuidado de somente executar as medidas que sejam necessárias, devendo, assim, o magistrado assentar esses motivos no decreto prisional como forma de legitimar a medida, permitindo um maior controle pelo judiciário e um melhor entendimento para a sociedade.


Quando da comunicação de uma prisão em flagrante de delito o juiz não deve, tão somente, realizar um controle de legalidade, mas sim deve deixar registrado o motivo que mantém o paciente preso.


Defende-se assim que a prisão cautelar pode acontecer quando da prática de crime em que seja prevista uma pena restritiva de liberdade. Assim, durante a fase de inquérito é possível a prisão temporária nos casos previstos na lei de forma taxativa. Também na fase de instrução criminal é possível o cumprimento de prisão provisória, devendo em ambas as hipóteses o magistrado motivar o ato que levou o paciente à prisão.


Em relação aos órgãos cumpridores das medidas cautelares restritivas de liberdade deve-se proibir a exposição do paciente. Sabe-se que a imprensa tem um papel de extrema importância para a democracia, dando voz aos que não tem e que vivem oprimidos. Desta forma, esta mesma imprensa não pode publicar sua fotografia, suplicando sua moral pelo simples fato do cumprimento de uma medida cautelar.


O Estado deve sim exercer seu direito de restringir a liberdade cautelarmente, mas deve, também ,sempre respeitar a dignidade da pessoa humana. Neste sentido, deve preservar a imagem do paciente impedindo que a sociedade faça um julgamento baseado no conhecimento empírico sem qualquer prova. Ainda em respeito a esta dignidade humana, na motivação da prisão deve constar os motivos que autorizam ou mantém a medida.


O preso deve receber por parte do Estado assistência social e jurídica, ficando informado o porquê está cumprindo a medida e a melhor forma de superar esta fase sem muitas seqüelas. Nesta tonalidade, a família deve fazer parte desta orientação eis que sua presença tem suma importância para o paciente. O local onde ficará acautelado o preso deve ser escolhido não dependendo de sua facção criminosa, mas sim sempre próximo ao local onde reside sua família ou, não sendo possível, que o Estado fornece meios para que a visita aconteça.


Essas singelas previsões não devem ser entendidas como utopias sociais, mas sim um mínimo necessário para que o Estado exerça seu direito de restringir a liberdade de alguém de maneira cautelar sem que desrespeite a dignidade da pessoa humana.


 


Referências

ABNT. Associação Brasileira de Normas Técnicas. NBR 147247:2002

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Notas:

[1] Artigo Científico Jurídico apresentado como exigência final do curso de pós-graduação em Direito Público e Privado na Universidade Estácio de Sá. Professor Orientador: Mariza Alves Braga.

[2] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 416 a 427.

[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 101-102.

[4] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p 713.

[5] BULOS, U. Lammêgo. Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 2007. p 548.

[6] MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada, 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p 129.

[7] PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2001, p 99.

[8] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 2.ed. tradução Torrieri Guimarães. São Paulo: Martin Claret, 2000. p. 62.

[9] NICOLITT, André. op. cit. p. 436.

[10] Ibdem, p 437.

[11] Ibdem, p 437.

[12] OLIVEIRA, E. Pacelli de: Curso de Processo Penal, 10. ed. Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 2008, p 425.

[13] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p 579.

[14] NICOLITT, André. Op. Cit. p 442.

[15] OLIVEIRA, E. Pacelli de: op. Cit. p 523.

[16] Ibdem, p 524.

[17] NICOLITT, André. Op. Cit. p 446.

[18] Ibdem, p 447.

[19] OLIVEIRA, E. Pacelli de: op. Cit. P. 537.

[20] NICOLITT, André. Op. Cit. P. 447.

[21] Ibdem, p 450.

[22] OLIVEIRA, E. Pacelli de: op. cit. p. 539.

[23] NICOLITT, André. op. cit. p. 450.

[24] OLIVEIRA, E. Pacelli de. Op cit. p 540.

[25] CHOUKR, Fauzi Hasan: Processo Penal à luz da Constituição, Rio de Janeiro, Edirpo, 1999, p 83-100.

[26] NASSIF, Aramis: Liberdade e crime em tese, in direito penal e processual penal: uma abordagem crítica. Rio de Janeiro Lúmen Júris, 2002, p 108.

[27] NICOLITT, André.op cit. p 452.

[28] BRUNO, Aníbal. Direito Penal – Parte Geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.48.

[29] SILVA, Haroldo Caetano da. Ensaio sobre a pena de prisão. Curitiba: Juruá, 2009, p.25/32.

[30] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: História de Violência nas Prisões, 36. ed. Petrópolis, Vozes, 2009, p 19.

[31] Ibdem, p 15.

[32] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. São Paulo, 2001, p. 04.

[33] GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 1980, v. 1, t. II, p. 449.

[34] NICOLITT, André. Op cit. P 46.

[35] CASSARA, Rubens R. R.  Temas para uma perspectiva crítica do direito – homenagem a Geraldo Prado. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 18.

[36] Ibdem, p. 14.

[37] FOUCAULT, Michel. op. cit. p. 14.

[38] Ibdem. P. 14.

[39] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais comentadas. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.514.

[40] NICOLITT, André. op. cit. p. 574.

[41] BECCARIA, Cesare. op. cit.. p. 62.

Informações Sobre o Autor

Bruno Enrique de Abreu Menezes

Policial Civil no Estado do Rio de Janeiro, exercendo o cargo de Inspetor de Polícia; Bacharel em Direito pela UNESA; Pós granduando em direito Público e Privado pela UNESA.


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