Resumo: Com o advento da Lei. 12.010/2009 criou-se o conceito de família ampliada ou extensa no Estatuto da Criança e do adolescente, incluindo assim, pessoas que antes não eram consideradas no conceito tradicional de família. Surge assim, a possibilidade da madrasta e do padrasto de mediante uma ruptura com o(a) genitor(a) do menor continuar a conviver com esse menor dentro da visão do direito à convivência familiar e do princípio do melhor interesse. Verifica-se assim que as relações de parentesco foram ampliadas para se adequar às necessidades dos menores.
Palavras-Chave: Doutrina da proteção integral. Princípio do melhor interesse. Direito à convivência familiar. Relação de Parentesco. Madrasta/padrasto.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direito da Infância e da Juventude. 2.1 Princípio do Melhor Interesse. 2.2 Direitos Fundamentais Especiais: Direito à Convivência Familiar. 2.3 Mas, de que família estamos falando ? 2.3.1. Família Substituta: 2.3.2. Família Natural no texto original do Estatuto: 3. Relação de Parentesco. 3.1 Espécies de Parentesco. 3.2. O vínculo de Parentesco: Linhas e Graus. 3.2.1 Linha reta. 3.2.2 Linha Colateral, Oblíqua ou transversal. 3.2.3 Em Linha Colateral por afinidade ou aliança ou Vínculo de Afinidade. 4 Madrasta e Padrasto e a existência dos Vínculos de Afetividade e de Afinidade. 4.1 A dor do rompimento. 5. Anexos.
1. Introdução
Foi-se o tempo que a madrasta era vista pelo estereótipo da madrasta má da Branca de Neve ou da Cinderela. As pessoas evoluíram, o conceito de família se transformou e hoje, nos deparamos coma figura da boadrasta.
Diante da perspectiva de novos casamentos e novas uniões estáveis, enfim da recomposição familiar a figura do padrasto e da madrasta passou a ser comum em nossa sociedade. Assim, com o advento da nova relação do genitor cria-se um vínculo jurídico com o novo cônjuge/companheiro do genitor, mas mais do que isso, nos deparamos com o vínculo socioafetivo que se originou.
E diante da ruptura dessa nova família, não significa que o vínculo socioafetivo venha a se romper e muitas vezes isso realmente não acontece. Porém, na hipótese do genitor ressentindo-se com o fim do relacionamento decide afastar a sua prole da madrasta/padrasto utilizando-se inclusive de meios de coerção, chantagem, dentre outras.
A ruptura familiar sempre é um trauma, Nunca se sabe o que futuro irá nos trazer, sendo assim, um momento extremo de instabilidade e de dúvidas. E para a criança/adolescente esse sentimento normalmente é potencializado. Além do que essa criança/adolescente foi incentivado pelo genitor(a) a aprender a amar o padrasto/madrasta, a desenvolver e manter um vínculo de afetividade, de uma hora para outra se depara com essa ruptura.
Diante dessa hipótese, se o vínculo afetivo foi estabelecido, pelo princípio do melhor interesse da criança esse laço deve ser mantido ao invés de se incentivar que essa afetividade termine.
Apesar de para algumas pessoas preconceituosas acharem que não é possível, verificamos por uma interpretação de nosso sistema jurídico que pelo melhor interesse do menor é possível que essa criança/adolescente se mantenha com a madrasta/padrasto ou ainda que seja estipulada ou regulamentada o direito de visitação da madrasta/padrasto, sempre pensando no bem-estar e no desenvolvimento desse menor.
O princípio do melhor interesse do menor em consonância com o direito fundamental à convivência familiar autoriza que esse menor fique em companhia do padrasto/madrasta mesmo em detrimento dos interesses dos genitores, haja vista o que deve ser preservado é o bem-estar do menor e não a vontade dos genitores.
2. Direito da Infância e da Juventude
Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a incorporação da doutrina da proteção integral do menor, rompendo-se assim com o que se tinha até então, verificou-se a necessidade de criação de normas menoristas baseadas nessa doutrina. Nascia assim, em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Quando analisamos o Estatuto da Criança e do Adolescente verificamos que ele se encontra fundamento na doutrina da proteção integral, ou seja, deve-se considerar o menor como sendo uma pessoa em desenvolvimento e portanto deve-se buscar auxiliá-lo, ampará-lo para que esse desenvolvimento ocorra de forma pleno.
O art. 227 da CF/88 nos traz a definição dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, consolidando assim, a doutrina da proteção integral e além disso temos a definição dos direitos fundamentais da criança e do adolescente na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Vejamos o art. 227 da CF/88:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E no Estatuto da Criança e do Adolescente temos a previsão da determinação da proteção integral à criança e ao adolescente;
Além do que no art. 98 aquelas crianças e adolescentes que se encontrem em eventual risco social – ou seja – tiverem seus direitos ameaçados deve-se:
Art. 98 As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I – por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II – por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III – em razão de sua conduta.
Os doutrinadores ao analisarem esse artigo entendem que se trata de uma cláusula aberta permitindo assim que os juízes e os demais operadores da rede tenham uma maior liberdade para análise dos casos em que seja necessário a aplicação das medidas de proteção.
Assim, o abuso cometido pelos pais ou responsáveis ensejam a aplicação das medidas de proteção à criança e ao adolescente.
2.1 Princípio do Melhor Interesse
Dentre os princípios específicos do Estatuto da Criança e do Adolescente cumpre apresentar o princípio do melhor interesse do menor que reflete o que é melhor para o menor em todos as suas dimensões enquanto pessoa em desenvolvimento.
Não significa porém, que o que o menor deseja é o que é melhor para ele, mas sim cabe aos detentores do poder familiar fazer uma análise detalhadas dos prós e contras em cada uma das hipóteses que a vida nos apresenta.
Esse princípio tem sua origem no direito anglo-saxônico de tal sorte que o bes intereset foi adotado pela comunidade internacional mediante a Declaração dos Direitos da Criança no ano de 1959 que foi adotada pela Assembleia das Nações Unidas e posteriormente ratificada pelo Brasil, conforme podemos visualizar no Princípio 2º do referido texto normativo:
PRINCÍPIO 1º: A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família.
PRINCÍPIO 2º: A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal, em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança.
Vejamos alguns julgados que tem se orientado no sentido de dar aplicabilidade a esse princípio:
2.2 Direitos Fundamentais Especiais: Direito à Convivência Familiar
Ao analisarmos os direitos fundamentais percebemos que quando se trata dos direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes eles são especiais, comparando com o conjunto de direitos fundamentais dos adultos, na medida em que diferem dos atribuídos aos adultos, tanto no aspecto quantitativo, quanto no aspecto qualitativo:[1]
Para Martha de Toledo Macedo as crianças e os adolescentes gozam de um maior gama de direitos fundamentais do que os adultos. Essa afirmação dessa autora decorre de que os menores são titulares de todos os direitos individuais e sociais previstos em nossa Constituição Federal, em específico os arts. 5º, 6º e 7º da CF/88.
Assim, de forma geral o art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente consagra esses direitos fundamentais constitucionais:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Dessa forma, alem desses direitos, levando em consideração a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento os menores gozam portanto dos direitos fundamentais gerais – que é voltado para todas as pessoas, e de um outro conjunto específico de direitos fundamentais, voltados exclusivamente para as crianças e para os adolescentes. Para o presente trabalho iremos nos ater apenas ao Direito à Convivência Familiar. E novamente analisemos o art. 227 da Constituição Federal de 1988:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Assim, encontramos previsto de forma expressa o Direito Fundamental da criança, do adolescente e do jovem, ao direito à convivência familiar.
Maria do Rosário Leite Cintra ao comentar o art. 227 da CF nos traz que:
“Entre os direitos fundamentais da criança elencamos, ao lado do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à liberdade, à proteção ao trabalho, o direito de ser criado e educado (…) no seio da família (…). Realmente, a família é condição indispensável para que a vida se desenvolva, para que a alimentação seja assimilada pelo organismo e a saúde se manifeste. Desabrochar para o mundo inclui um movimento de dentro para fora, o que é garantido pelos impulsos vitais vinculados à hereditariedade e à energia próprias do ser vivo. Mas este movimento será potenciado ou diminuído, e até mesmo obstaculizado, pelas condições ambientais: 60%, dizem os entendidos, são garantidos pelo ambiente.
Não basta por um ser biológico no mundo, é fundamental complementar a sua criação com a ambiência, o aconchego, o carinho e o afeto indispensáveis ao ser humano, sem o que qualquer alimentação, medicamento ou cuidado se torna ineficaz. (…) A família é o lugar normal e natural de se efetuar a educação, de se aprender o uso adequado da liberdade, e onde há a iniciação gradativa do mundo do trabalho. É onde o ser humano em desenvolvimento se sente protegido e de onde ele é lançado para a sociedade e o universo … Outra realidade igualmente contemplada no art. 19 (da Lei 8.069/90) é que o recolhimento de crianças em internatos contraria o direito fundamental, aqui reconhecido, da convivência familiar e comunitária, cujos benéficos efeitos acima salientamos”.[2]
Quando passamos a analisar o Estatuto Menorista, encontramos esse princípio refletivo em seu corpo, vejamos:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: (…)
V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
Além desses artigos o Capítulo III do título refere-se exatamente ao Direito à convivência familiar.
Apesar do ponto de vista de que todos tem direito à constituir a sua família, com relação aos menores não se trata apenas de constituir uma família, mas precisam estar inseridos em uma família para que possam se desenvolver dignamente.
Tarcísio José Martins Costa ao tecer comentários referentes ao direito à convivência familiar demonstra que esse direito antes de ser mesmo considerado um direito deve ser analisado como uma necessidade vital da criança, atribuindo assim, a mesma importância que se atribui ao direito à vida.[3]
Seguindo essa mesma linha Cenise Monte Vicente em seu artigo O Direito à Convivência Familiar e Comunitária: uma política de manutenção do vínculo” nos traz que:
“O vínculo é um aspecto tão fundamental na condição humana, e particularmente essencial ao desenvolvimento, que os direitos da criança o levam em consideração na categoria convivência – viver junto. O que está em jogo não é uma questão moral, religiosa ou cultural, mas sim uma questão vital.
Na discussão das situações de risco para a criança a questão da mortalidade infantil ou da desnutrição é imediata. Sobreviver é condição básica, óbvia, para o direito à vida. Deve-se acrescentar a dimensão afetiva na defesa da vida.
Em outras palavras, sobreviver é pouco. A criança tem direito a viver, a desfrutar de uma rede afetiva, na qual possa crescer plenamente, brincar, contar com a paciência, a tolerância e a compreensão dos adultos sempre que estiver em dificuldade.
A criança tem direito a chorar. Nem sempre a criança tem condição de verbalizar seus sentimentos, suas angústias, seus medos. A criança pequena utiliza modos corporais de expressão, como o gritar, o debater-se, o emudecer etc.
Pais e adultos devem estar informados e preparados para respeitar o momento da criança, a etapa de desenvolvimento na qual esta se encontra. A capacidade dos mais velhos deve ser estimulada para escutar aquilo que a criança está “contando”.
Se a criança encontra pais e adultos que a enxergam, escutam, acompanham com interesse e com expectativa positiva seus passos, tornar-se-á uma criança feliz e segura. (…)
Nos primeiros anos de vida a criança depende destas ligações para crescer. Ela carece de cuidados com o corpo, com a alimentação e com a aprendizagem. Mas nada disso é possível se ela não encontrar um ambiente de acolhimento e afeto. Os bebês não sobrevivem ao desamor. Pais conflituados e instáveis produzem uma relação de ambivalência que pode prejudicar a criança.
As doenças mentais infantis expressam, freqüentemente, as dificuldades afetivas das relações interpessoais familiares. Na área da saúde mental, o papel dos distúrbios familiares nos sintomas da criança tem sido cada vez mais reconhecido.
John Bowlby, um dos principais teóricos especializado em desenvolvimento humano afirmava, já em 1951, que “o amor materno na infância e juventude é tão importante para a saúde mental quanto as vitaminas e proteínas o são para a saúde física” (apud Rutter 1972, 1981)”.[4]
Cumpre ressaltar assim que o direito à convivência familiar está então diretamente relacionada com o direito à vida e o direito à saúda da criança e do adolescente, devendo esse direito ser mantido e preservado sempre que possível.
Ainda dentro dessa vertente deve-se entender que a família contemporânea não é mais restrita ao casamento do homem e da mulher com o objetivo de procriação, isso já foi a muito superado. A família tem um significado mais amplo e mais complexo, definindo-se pela solidariedade, pelo respeito e pela afetividade. E assim temos que:
A finalidade máxima da família é a autonomia da criança e sua partida do ninho. A família deve corresponder à necessidade de segurança, fundamental na criança, para lhe proporcionar a aprendizagem progressiva das dificuldades da vida, das frustrações, do contato amical ou competitivo dos outros. Deve ter em vista uma socialização, ao mesmo tempo em que uma individualização.[5]
Cristalino está que o direito à convivência familiar é tão importante quanto o direito à vida e o direito à saúde, o que acaba ocorrendo é que esses três direitos acabam estando no mesmo patamar de importância e sendo assim, existe entre eles uma ideia de complementariedade e de interdependência.
Essa criança não pode ser retirada de sua família a não ser que haja uma forte razão para que isso ocorre e que se sobreponha a esses direitos, isso significa dizer que estaremos afetando a vida dessa criança e desse adolescente a ponto de colocá-los em risco se deixarmos esses menores inseridos em sua família.
2.3 Mas, de que família estamos falando ?
Quando analisamos o direito das famílias, iniciamos pelo conceito previsto na Constituição Federal, que faz menção a três formas de família: a família matrimonializada, a família convivencional e a família monoparental[6]. Analisando sobre o ponto de vista do Estatuto da Criança e do Adolescente, podemos reclassificar essas três famílias em apenas duas, falando em família biparental – onde encontramos os pais e os seus filhos e a família monoparental formada por um dos seus pais e sua prole.
Quando buscando o Estatuto da Criança e do Adolescente a classificação apresentada já é diferente. Fala-se em família natural e família substituta[7]. Trazendo as seguintes definições:
2.3.1. Família Substituta:
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
2.3.2. Família Natural no texto original do Estatuto:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Porém, com o advento da Lei 12.010/2009 foi incluído o parágrafo único a esse artigo trazendo assim, a conceituação da família ampliada ou extensa. Com a seguinte redação:
“(…) Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.”
Com a introdução desse parágrafo a ideia da família centrada apenas nos pais – biológicos deixou de existir. Temos então o que se denomina – no âmbito do direito civil – da grande família. Essa alteração no Estatuto da Criança e do Adolescente veio em decorrência de termos amadurecido no campo social, jurisprudencial e doutrinário que os elementos que possam compor uma família podem se apresentar de diversas ordens, e assim, em consonância com o parentesco civil onde se estabelece os vínculos de afinidade a família extensa ou ampliada vem a se adequar a essa previsão.
Percebe-se também que o legislador acabou criando uma ordem de preferência para a colocação da criança em qual família, assim a prevalência é pela família natural e se assim não for possível é que irá partir para a possibilidade de colocação em família substituta. E mesmo para a colocação em família substituta irá prevalecer o grau de parentesco e a relação tanto de afinidade quanto de afetividade para assim, evitar maiores desgastes por parte do menor.
3. Relação de Parentesco
Para Clóvis Beviláqua a definição de parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral.[8]
Por sua vez, Pontes de Miranda se expressa afirmando que o parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem uma das outras, ou de autor comum (consangüinidade), que se aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante.[9]
Conforme Paulo Lôbo parentesco é a relação jurídica estabelecida pela lei ou por decisão judicial entre uma pessoa e as demais que integram o grupo familiar, nos limites da lei. A relação de parentesco identifica as pessoas como pertencentes a um grupo social que as enlaça num conjunto de direitos e deveres. É, em suma, qualidade ou característica de parente. Para além do direito, o parentesco funda-se em sentimentos de pertencimento a determinado grupo familiar, em valores e costumes cultuados pela sociedade, independentemente do que se considere tal. [10]
Dessa forma, podemos concluir que o parentesco é a relação existente entre sujeitos oriundos de um tronco ancestral comum, seja por natureza ou em decorrência da norma jurídica. Já o tronco ancestral pode ser visto como o antepassado do qual se originou a família ou parte dela[11].
3.1 Espécies de Parentesco[12]:
Em sentido estrito parentesco refere-se somente ao consangüíneo, enquanto que em sentido amplo o parentesco refere-se tanto ao parentesco por afinidade como o decorrente da adoção ou de qualquer outra natureza, como por exemplo, as técnicas de reprodução médica assistidas.[13]
– Parentesco por natureza: Se dá pela consangüinidade. Assim consangüíneos são os parentes de linha reta ou colateral, em relação aos seus respectivos progenitores.
– Parentesco por lei: Se dá em razão de norma jurídica expressa. A afinidade é o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges ou companheiro e os parentes do outro (sogro, genro, cunhado, etc.). A relação tem os seus limites definidos pela norma jurídica e não ultrapassa esse plano.
Outra forma de classificar o parentesco refere-se a relação entre os seus integrantes e os vínculos jurídicos gerados, assim o parentesco pode ser simples ou duplicado.
– Parentesco Simples: É a relação de família entre seus integrantes, por um vínculo jurídico. Por exemplo: a relação entre pai e filho.
– Parentesco Duplicado: É a relação de família entre os seus integrantes, por dois vínculos jurídicos. Por exemplo: os filhos de um irmão que se casam, cada qual, com as filhas do outro irmão, são, respectivamente, parentes duplicados (primos).
3.2. O vínculo de Parentesco: Linhas e Graus
O parentesco pode ser estabelecido em linha reta ou em linha colateral e por afinidade. Falamos também em grau que é a distância em gerações, que vai de uma a outro parente.
3.2.1 Linha reta
Dois parentes em linha reta possuem entre si uma ascendência e uma descendência, respectivamente, variando tão somente o grau de proximidade.
São parentes em linha reta, as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes (art. 1.591 CC/02[14]).
São parentes em linha reta, a partir do filho: o pai, a mãe, o avô, a avó, o bisavô, a bisavó, e assim por diante. Já quando analisamos a partir do pai ou da mãe, são parentes em linha reta: o filho, a filha, o neto, a neta, o bisneto, a bisneta, e assim por diante.
Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações. Geração é a relação existente entre o genitor e o gerado.
O parentesco em linha reta é categorizado conforme o estabelecimento de graus, observadas as gerações que distam um ancestral de seu descendente. Assim, o filho é parente em linha reta de grau mais próximo de seu pai (1º. Grau) que de seu avô (2º. Grau).
3.2.2 Linha Colateral, Oblíqua ou transversal
São parentes em linha colateral, ou transversal, até o quarto grau, as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem umas das outras (art. 1.592 CC/02).
O parentesco em linha colateral é, portanto constituído por sujeitos integrantes de um tronco ancestral comum, que não são diretamente descendentes uns dos outros.
O parentesco colateral é verificado a partir do grau existente entre os parentes, sempre se contando mediante a inclusão do parente comum. Não há, desse modo, parentesco colateral de primeiro grau, já que a relação entre uma pessoa e seu ascendente direito é de linha reta, e não colateral. O parentesco colateral somente se torna possível a partir do 2º grau, entre irmãos. Em seguida, há o parentesco colateral de 3º grau, entre o tio e o sobrinho; e o de 4º grau, entre os primos.
Assim a contagem de graus na linha colateral, também ocorre pelo número delas, subindo, porém, de um dos parentes, até ao ascendente comum, e descendo, depois, até encontrar o parente (art. 1.594 CC/02)[15].
Na linha colateral, com a morte ou o divórcio de um dos cônjuges ou companheiros faz desaparecer a afinidade. Porém, se somente ocorre a separação judicial continua existindo o parentesco.
A linha colateral pode ser:
– Linha Colateral Igual: Ocorre quando os parentes distam de forma equivalente do tronco ancestral comum. Por exemplo, os irmãos em relação ao pai.
– Linha Colateral Desigual: Nesse caso, ocorre quando os parentes apresentam uma distância de forma diferenciada do tronco ancestral comum. Por exemplo: o sobrinho e o primo, em relação ao parente de que se pretende tratar.
– Linha Colateral Duplicada ou dúplice: Ocorre quando existem dois vínculos de parentesco entre os ascendentes de determinados familiares. Por exemplo: os filhos dos casamentos de dois irmãos com duas irmãs.
3.2.3 Em Linha Colateral por afinidade ou aliança ou Vínculo de Afinidade
O parentesco por afinidade é aquele que é criado com os parentes do outro cônjuge ou companheiro. Por exemplo: aquele que contrai matrimônio com uma pessoa que possui uma irmã é cunhado desta.
O parentesco colateral por afinidade pode ser:
– Linha Colateral por Afinidade Reta: Ocorre pela ascendência que o parente do outro cônjuge tem em relação a ele. Mesmo com a dissolução do casamento esse vínculo continua existindo. Por exemplo: sogro e genro.
– Linha Colateral por Afinidade Colateral: Ocorre pelo parentesco entre pessoas com um tronco ascendente comum. É o que ocorre com o cunhadio, em que uma pessoa casou-se com o irmão da outra.
O Código Civil nos traz no art. 1.595 a seguinte determinação:
“Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1o. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2o. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.”
Assim, existindo um vínculo de afinidade, ele não será extinto com a dissolução do casamento ou da união estável.
Conforme Paulo Lôbo temos que:
“O parentesco por afinidade é estabelecido forçosamente em decorrência do casamento ou da constituição de união estável. O Vínculo jurídico independe da vontade das partes ou da eventual rejeição dos que a ele ficam sujeitos. […] No sentido jurídico, contudo, diz apenas respeito a parentesco específico com os parentes do outro cônjuge ou companheiro”[16].
Já por sua vez Maria Helena Diniz nos traz que:
“A afinidade é o liame jurídico que se estabelece entre cada consorte ou companheiro e os parentes do outro, mantendo certa analogia com o parentesco consangüíneo no que concerne à determinação das linhas e graus”.[17]
Conforme Arnaldo Rizzardo temos que:
“Trata-se do parentesco entre o cônjuge ou companheiro e os familiares do outro cônjuge ou companheiro. É um parentesco criado por lei, ou parentesco civil, ou ficção de parentesco. […]
Nota-se que se cria um laço de aproximação, ou mesmo de vinculação de pessoas, envolvendo um dos cônjuges ou companheiros aos parentes do outro, ou vice-versa, e que deriva do casamento ou da união estável”[18].
Percebe-se assim que o parentesco por afinidade surge em decorrência de determinação jurídica, e pelo nosso ordenamento jurídico, as consequências decorrentes desse parentesco por afinidade também deve estar previsto em nosso ordenamento jurídico, como no caso do impedimento para o casamento[19].
Com relação aos efeitos do parentesco por afinidade a doutrina tem admitido diversas consequências, dentre elas a possibilidade recíproca de alimentos e o direito de promover a interdição. Em decisão de 1993, o Superior Tribunal de Justiça negou o dever de alimentar entre parentes afins, como entre sogro e nora. Creio, porém que essa posição jurisprudencial venha a ser alterada em decorrência da maturidade das relações familiares em decorrência do princípio da solidariedade e da afetividade que embasa as famílias.
Nasce assim o parentesco civil entre a enteada/enteado e o padrasto/madrasta.
E em decorrência dessa relação de parentesco civil estamos diante do nascimento da família extensa ou ampliada prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
4. Madrasta e Padrasto e a existência dos Vínculos de Afetividade e de Afinidade
Como colocado anteriormente a família extensa contempla a figura da madrasta e do padrasto em decorrência do vínculo de afinidade existente. E assim, caberia a eles, por exemplo, a guarda desse menor.
Reconhecer a importância desses vínculos e sua repercussão para o menor é de suma importância. Para tanto imaginemos uma situação em que os pais venham a contrair um novo casamento ou se mantenha em união estável com a madrasta. A relação entre a madrasta e o menor se desenvolve para além do simples vínculo de afinidade, existindo realmente um vínculo de afetividade entre eles.
Sendo estabelecido esses dois vínculos afetividade e afinidade percebe-se que diante da ruptura do relacionamento do genitor com a madrasta essa ruptura não deverá ser levada ao menor, haja vista que os vínculos foram estabelecidos e não podem ser meramente quebrados já que o relacionamento do casal não irá mais prosperar.
Inicialmente esse genitor conversou com o menor falando que deveria respeitar a madrasta, que a madrasta era importante para ele, etc. E dessa forma, aos poucos a relação de afetividade foi sendo construída. Sendo assim, não é possível esperar que passado um tempo, com a ruptura do casal essa consequência se estenda também a relação formada entre o menor e sua madrasta.
Essa visão é simplesmente brincar com os sentimentos do menor, deixando de lado o princípio do melhor interesse do menor e desrespeitando o seu direito à convivência familiar.
Cenise Monte Vincete trata da dor do rompimento e essa dor do rompimento pode ocorrer com a mãe biológica ou com qualquer outro adulto que a criança tenha estabelecido uma ligação afetiva. Vejamos:
4.1. A dor do rompimento
O outro significativo pode não ser a mãe. No processo interativo tanto a criança quanto o adulto têm papel ativo na constituição da ligação afetiva. O vínculo pode ser com outras pessoas que se ocupam ou não das necessidades básicas da criança.
No entanto, separar ou perder pessoas queridas ou romper temporária ou definitivamente os vínculos produz sofrimento.
Vários estudos dedicaram-se a estudar os danos causados pelo afastamento da criança de pessoas queridas. Um dos aspectos observados diz respeito à hospitalização. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) enfatiza o direito da família de acompanhar a criança durante a internação hospitalar: “Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente” (artigo 12).[20]
Ao percebermos as efetivas necessidades dos menores então estamos diante da concretização do princípio do melhor interesse do menor e assim, estaremos contribuindo efetivamente para o crescimento e o desenvolvimento saudável desse menor.
E em recente decisão o Superior Tribunal de Justiça[21] reconhecendo que o menor tem o direito à convivência familiar e que esta é instituída em favor do menor e não dos genitores permitiu que fosse destituído o poder familiar do pai biológico para que o padrasto – pai sócioafetivo pudesse vier a adotar o menor. Inovando assim, na seara das famílias extensas ou ampliadas reconhece o direito do menor ao direito à convivência familiar com aquela pessoa que realmente representa a sua família em decorrência dos vínculos de afinidade e de afetividade que foram estabelecidos.
Dessa forma, o direito à convivência familiar abrange as pessoas que venha a criar vínculos de afetividade e de afinidade com o menor. Dessa forma, mesmo com a ruptura do novo relacionamento do genitor/genitora esse vínculo deve assim ser preservado e, conforme o caso, deverá ser analisado se até mesmo uma múltipla guarda envolvendo assim, os genitores e a madrasta e/ou padrasto para que se mantenha a mesma visão familiar que esse menor conheceu e que se encontrava ambientado.
Cumpre ressaltar mais uma vez, que a madrasta não deve mais ser vista sob o enfoque da pessoa perversa que irá maltratar o menor, ao contrário poderá ocorrer dessa madrasta ser a pessoa que tenha o vínculo afetivo mais profundo com o menor. Assim, não é certo privar esse menor da convivência com a madrasta/padrasto em detrimento do fim do relacionamento amoroso do casal.
E diante disso creio que em breve iremos nos deparar com essa guarda acontecendo de forma compartilhar, meramente por reproduzir o que vinha ocorrendo no seio daquela família, mantendo assim, intacto o direito à convivência familiar daquele menor.
5. Anexo
Quadro dos Graus de Parentesco[22]
Quadro do Parentesco resultante do Casamento ou da União Estável[23]
Decisão Emblemática do Superior Tribunal de Justiça
Ementa:
Direito civil. Família. Criança e adolescente. Adoção. Pedido preparatório de destituição do poder familiar formulado pelo padrasto em face do pai biológico. Legítimo interesse. Famílias recompostas. Melhor interesse da criança.
– O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legítimo interesse, que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bem-estar da criança.
– O pedido de adoção, formulado neste processo, funda-se no art. 41, § 1º, do ECA (correspondente ao art. 1.626, parágrafo único, do CC/02), em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico, arvorado na convivência familiar, ligada, essencialmente, à paternidade social, ou seja, à socioafetividade, que representa, conforme ensina Tânia da Silva Pereira, um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança, sem a concorrência do vínculo biológico (Direito da criança e do adolescente – uma proposta interdisciplinar – 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 735).
– O alicerce, portanto, do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança, em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda, atualmente composta também por filha comum do casal. Desse arranjo familiar, sobressai o cuidado inerente aos cônjuges, em reciprocidade e em relação aos filhos, seja a prole comum, seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte, considerando a família como espaço para dar e receber cuidados.
– Sob essa perspectiva, o cuidado, na lição de Leonardo Boff, “representa uma atitude de ocupação, preocupação, responsabilização e envolvimento com o outro; entra na natureza e na constituição do ser humano. O modo de ser cuidado revela de maneira concreta como é o ser humano. Sem cuidado ele deixa de ser humano. Se não receber cuidado desde o nascimento até a morte, o ser humano desestrutura-se, definha, perde sentido e morre. Se, ao largo da vida, não fizer com cuidado tudo o que empreender, acabará por prejudicar a si mesmo por destruir o que estiver à sua volta. Por isso o cuidado deve ser entendido na linha da essência humana” (apud Pereira, Tânia da Silva. Op. cit. p. 58).
– Com fundamento na paternidade responsável, “o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores” e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição. Citando Laurent, “o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção” (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente.
– Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familiar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna.
– O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança.
– Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras.
– Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do ECA.
– Nada há para reformar no acórdão recorrido, porquanto a regra inserta no art. 155 do ECA foi devidamente observada, ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório, em procedimento contraditório.
Recurso especial não provido.
(STJ – Resp 1106637/SP – Rel. Min. Nancy Andrighi – 3ª Turma – Data do Julgamento 01/06/2010).
Informações Sobre o Autor
Renata Malta Vilas-bôas
Advogada, Graduada em Direito pelo Uniceub – Brasília/DF, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, Autora dos Livros: Ações Afirmativas e o Princípio da Igualdade (América Jurídica), Introdução ao Estudo do Direito, Manual de Teoria Geral do Processo (já na sua 2ª. Edição), Metodologia de Pesquisa Jurídica e Docência Jurídica (Editora Fortium) e Hermenêutica e Interpretação Jurídica (Editora Universa). Autora do artigo: Cláusula Compromissória: Sua importância no âmbito da arbitragem in Dez Anos da Lei de Arbitragem: Aspectos Atuais e Perspectivas para o Instituto (Lumen Juris). Professora das disciplinas de Direito Civil, Processo Civil e Estatuto da Criança e do Adolescente, dentre outras, na graduação, também lecionando na Pós-graduação. Membro do IBDFAM e membro da Comissão dos Direitos da Infância e da Juventude do IBDFAM-DF. Ex-Diretora do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília.
