A comunicação de massa sob enfoque jurídico

Resumo: A comunicação é o elemento formador da sociedade enquanto instrumento de interação humana. A partir da vigência da atual Constituição, esta tomou feições outrora deixadas à margem do ordenamento jurídico, tendo em vista sua essencialidade para o exercício das garantias constitucionais. Constitui verdadeiro instrumento de alteridade. O crescimento da comunicação de massa trouxe novas proporções ao instituto. Ela atinge direitos transindividuais e tem como característica a unilateralidade, vez que somente o meio comunicativo tem o domínio das informações e decide quando e como divulgá-las. Os veículos comunicadores exercem a radiodifusão de sons e imagens mediante concessão ou permissão do Estado, ao qual compete o dever de controlar o exercício da atividade. Assim, os comunicadores massivos têm o dever de diligência, garantindo que a mensagem propagada não esteja eivada de conteúdo contrário às obrigações de lealdade, esclarecimento e proteção.


Palavras-chave: Comunicação de Massa. Boa-fé objetiva. Dever de diligência.


Abstract: Communication is the formative element of society as an instrument of human interaction. After the effective date of the current Constitution, this features once took the left bank of the legal system in view of their essentiality to the exercise of constitutional guarantees. It is true instrument of otherness. The growth of mass media has brought new dimensions to the institute. It reaches trans rights and is characterized by unilateralism, since only the middle field of communication has the information and decides when and how to disclose it. Vehicles communicators play broadcasting of sounds and images through concession or permission of the State, which is responsible for the duty to oversee the activity. Thus, mass communicators have a duty of care, ensuring that the message is not propagated fraught with content that is contrary to the obligations of loyalty, awareness and protection.


Keywords: Mass Communication. Objective good faith. Duty of care.


Sumário: 1. Introdução. 2. Enfoque normativo da matéria. 3. Comunicação sob o prisma jurídico.  3.1. A Questão da Publicidade. 4. Conclusão. Referências bibliográficas.


1. Introdução


A comunicação representa, em sua essência e diferentes formas, o elo entre o homem e a sociedade. Constitui o único meio capaz de promover a inteiração entre os acontecimentos sociais e a consciência individual. Todo e qualquer contato social pressupõe um agir comunicativo, um intercambio de informações; a alteridade é um conceito imanente de toda relação interpessoal.  


O direito de informação é essencial para o efetivo exercício de toda e qualquer garantia constitucional, podendo, assim, ser considerado com seu expoente.


A ascensão da Constituição Federal Brasileira de 1988, conhecida como Constituição Cidadã, trouxe consigo direitos outrora deixados à margem do ordenamento jurídico, dentre eles o direito de informação. Os interesses por ela albergados receberam ainda o manto protetor do princípio da dignidade da pessoa humana, corolário do Estado Democrático de Direito.  


Nesse contexto, a comunicação de massa ganha destaque, visto que possui incalculável poder de alcance e influência sobre os indivíduos. Caracteriza-se ela pela unilateralidade, vez que somente o pólo ativo da relação jurídica estabelecida projeta-se como detentor e divulgador de informações.  Esse tipo de comunicação ocorre quando uma mensagem, divulgada por determinado veículo, como o rádio e a televisão, atinge vários receptores de modo concomitante.


O crescimento constante dos meios de comunicação massiva representa a inserção destes em um papel que deveria ser exercido inerentemente pelo Estado: o dever de prestar informação, frente ao direito, constitucionalmente consagrado, de todos os indivíduos, de informar e ser informado.


Mediante regime de concessão ou de permissão, o Estado transfere ao particular a atividade de radiodifusão de sons e imagens. O que se desloca, então, é o exercício da atividade, e não a sua titularidade. Os meios de comunicação não podem representar, dessa maneira, propriedade particular das emissoras, e devem submeter-se ao controle exercido pelo poder público, bem como pela sociedade, no que se refere à veracidade e à qualidade de tudo o que é transmitido.


Nota-se hoje, no Brasil, que como resultado da transferência em foco, a comunicação de massa é explorada e dominada por organizações empresariais, capazes de moldar, em decorrência lógica da posse da informação, a opinião pública nacional. 


O poder de alcance dos referidos meios é incalculável. Aí se justifica a necessidade de tutelar as legítimas expectativas decorrentes da confiança por eles despertada. Há que se enfatizar os abusos cometidos pelos detentores da informação ao violarem os deveres acessórios impostos pela boa-fé objetiva, que deve nortear a prestação de todo e qualquer serviço público. 


Representa o princípio da boa-fé verdadeiro corolário das relações contratuais. Assim, ao menos teoricamente, está a sociedade protegida pelos deveres de esclarecimento, lealdade e informação, que devem reger a atuação dos comunicadores massivos.


Tais deveres existem mesmo que a mensagem divulgada não tenha sido formulada pelos meios de comunicação. Cumpre-lhes, de todas as maneiras possíveis, a obrigação de diligência, no sentido de averiguar se a mensagem que permitem propagar corresponde com a realidade dos fatos. Isso ocorre tendo em vista que, aquele que assume o bônus representado pelo exercício de uma atividade, também faz jus ao ônus dela inerente. 


2. Enfoque normativo da matéria


Tendo em vista os anseios e necessidades da sociedade contemporânea, a comunicação se configurou como elemento base de toda e qualquer tentativa de construção de um Estado Democrático. Tal fato não passou desapercebido pelo legislador constitucional, que inseriu o direito à informação no rol dos direitos fundamentais.


Há que se distinguir a liberdade de informação e o direito à informação. Aquela se refere ao alvedrio da distribuição de mensagens, e não pode deixar de levar em consideração a privacidade alheia e as liberdades individuais. Este último se configura como um direito coletivo, ou seja, é indivisível e tem como titular grupo indefinido de pessoas.


Do ponto de vista jurídico, existem dois aspectos a serem destacados: o direito de informar e o direito de ser informado, ambos inseridos no citado direito à informação. Certo é que, na sociedade brasileira, o segundo prevalece sobre o primeiro, uma vez que o “poder” de repasse massivo de informações encontra-se nas mãos de um número restrito de pessoas, quais sejam, aquelas a quem o Estado permitiu e confiou a realização da atividade.


O direito em foco, entretanto, dentro das suas variadas nuances, pode conflitar com outros preceitos fundamentais, como por exemplo, aqueles consagrados pelo artigo 5º, inciso X, da CF. Reza este que a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis. Devem prevalecer, então, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, enquanto cânones do direito constitucional moderno, que vêm como medida da legitimidade dos atos do poder público ou de quem lhe faça as vezes. Nesse sentido os julgados do Superior Tribunal de Justiça [1].


Nesse processo de repasse massivo de mensagens, ou seja, no momento em que um meio de comunicação de massa atua, pode-se dizer, sem excesso, que faz a vez do Estado; em outras palavras, por este se faz passar.


Cumpre salientar, nesse norte, que melhor se amolda nesse encadeamento de idéias que, conquanto exista um direito à informação, certamente esse direito refere-se à informação verídica. Todavia, prática corriqueira é a deturpação de mensagens transmitidas massivamente. Nada mais correto e óbvio, então, do que a regulamentação das atividades que se baseiam na comunicação, com a criação de normas próprias para tanto.


Necessário atentar-se para a construção da imperatividade da norma, que se dá através da produção de efeitos no mundo dos fatos. Tal se nota pela observância de um subsistema do ordenamento, ou mesmo do ordenamento como um todo. Em segundo lugar, cogente ainda notar, frente à possível não realização espontânea do resultado para o qual a norma se presta, que o dispositivo jurídico deve associar ao caso uma maneira de garantir-lhe o cumprimento. Conseqüentemente, deve dispor também de um meio de tutela judicial diante do qual o resultado jurídico desejado possa ser concretamente implementado, e os efeitos tutelados assegurados.[2]


Reza a Constituição Federal, em seu artigo 220, que a manifestação de pensamento, a criação, a expressão e a informação, transmitidas por qualquer processo ou veículo, não sofrerão nenhum tipo de restrição, exceto aquelas previstas pela própria Carta Magna. Prega ela a plena liberdade de informação jornalística, em qualquer meio de comunicação social, desde que respeitados os incisos IV, V, X, XIII e XIV do artigo 5º.


Neste sentido, foi criado o Conselho de Comunicação Social, cuja atribuição consiste em realizar estudos e pareceres acerca da já citada liberdade de manifestação do pensamento, da produção e programação das emissoras de rádio e televisão e das finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas destas; defesa da pessoa e da família de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto na Constituição Federal; dentre outros temas, todos relacionados à comunicação social.


O mesmo artigo 220 da CF veda toda censura de natureza ideológica, política ou artística. Da mesma forma, preleciona para que a pessoa e, em especial, a família, possam se defender das programações veiculadas que não dêem preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, bem como desrespeitem valores éticos e sociais das mesmas.


O acesso à comunicação é um direito individual, consagrado constitucionalmente; também se resguarda o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.


Compete à União organizar a exploração dos serviços de telecomunicações, em conformidade com a Lei 9.472/1997. É dever do Poder Público garantir o acesso aos mesmos para toda a população. Se ao Estado incumbe disponibilizar aos seus cidadãos os serviços de telecomunicações – nos quais se incluem a comunicação de massa – ao transferir a exploração destes para as mãos de particulares, estes o substituem, não somente na realização da atividade, mas também na assunção de todos os riscos dela inerentes.


A comunicação massiva, remarque-se, é um serviço público, e como tal, tem natureza estatal. Em conformidade com o artigo 21, inciso XI da CF, explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais”.


Esses serviços são praticados sob regime de Direito Público, e mesmo tendo conteúdo econômico, não cabe aqui a titularidade privada. As empresas que exploram esse ramo de atividade entram na categoria de descentralização de serviços pela personalização da entidade prestadora – a Emenda Constitucional 8/95 abriu a possibilidade de exploração dos serviços de telecomunicações também por empresas privadas.


Existe, por parte da administração pública, a discricionariedade organizativa. Em outras palavras, a Administração ou pode prestar os serviços diretamente, ou pode delegá-los a empresas – estatais ou privadas, pois não existe preferência pela iniciativa privada.[3]


Dessa forma, a veiculação de informações inverídicas, seja quem for que a faça propagar, não pode, em nenhuma hipótese, ser admitida, pois não se tolera que um Estado que se autodenomina Democrático de Direito divulgue inverdades.


A qualidade da informação está diretamente relacionada com a qualidade de vida, uma vez que se enquadra dentro da expressão cultural, também regulada constitucionalmente.


Existe o debate acerca da eficácia das premissas enumeradas no artigo 221 da CF, que supostamente, poderia representar norma de eficácia contida – assim identificadas aquelas normas em que a Constituição deu ao legislador ordinário o poder de restringir-lhe a aplicação. Entretanto, segundo a opinião de Fábio Henrique Podestá:


“Questionar a auto-aplicabilidade do dispositivo (em sua totalidade) é menosprezar os efeitos devastadores que a falta de qualidade das formas simbólicas emitidas pelo media pode provocar na sociedade (que infelizmente não tem razoável poder de mobilização) e deixar o texto constitucional à sua própria sorte, autorizando sob tais argumentos uma série de abusos que não representam hipóteses excepcionais.


Nessa mesma linha e pelas mesmas razões já expostas, também se registram posicionamentos, data vênia, destituídos de razão, afirmando que, não obstante o individuo e a família possuam o direito à informação qualificada, não gozam, no entanto, do meio, do procedimento e da forma pelo qual esse direito será exercitado, todos eles dependendo da lei. (…)


As proposições transportadas para o dispositivo legal sob comento tornam inequívoco o fato de que, à exceção do artigo 21, III, no qual o legislador constituinte expressamente remeteu o tratamento da matéria para a legislação infraconstitucional, os princípios da programação devem ser atendidos in concreto por todas as emissoras de rádio e televisão, (não obstante a plena possibilidade de auto-regulamentação; em rigor, nenhuma sanção é prevista para os mentores do próprio código interno). A violação apurada igualmente de forma específica autoriza o aparelhamento da ação adequada pelos entes legitimados em lei (art. 220, § 3º, II, da CF e Lei de Ação Civil Pública, art. 5º)”.[4]


Dessa forma, segundo o citado autor, o dispositivo legal em questão reveste-se de total auto-aplicabilidade, uma vez que se trata de norma de eficácia plena – assim qualificadas aquelas que possuem direta aplicação, independente de qualquer regulamentação posterior.


3. Comunicação sob o prisma jurídico


A comunicação representa, sob o enfoque político e jurídico, o mais importante meio de estabelecimento de relações entre indivíduos. Tenha ela a pretensão de validade, de veracidade ou de autenticidade, enquanto base de toda e qualquer inteiração social, é imprescindível para a realização dos atos que se fundamentam no Direito, enquanto ciência que regulamenta as relações humanas em sociedade.


Constituindo elemento de tão elevada importância, a comunicação, enquanto meio de entendimento e de coordenação de ações, deve obedecer a regramentos éticos elementares, quais sejam, os princípios da veracidade e da lealdade, uma vez que tem o condão de gerar conseqüências jurídicas.


Destaque para as palavras de João Baptista Machado:


“Comunicar é um agir: um agir que tem por função própria o entendimento entre as pessoas, dirigido a um consenso e à coordenação da ação. Esta a sua função originária, necessariamente vinculada à veracidade por parte dos inter-locutores. Pelo que o ato locutivo – ou qualquer outra conduta não verbalizada – passa logo a ser um dolose agere quando não obedeça a uma estratégia perlocutiva. Porque a subordinação da conduta comunicativa a qualquer outra estratégia que não a do entendimento é já uma instrumentalização da linguagem que peca contra a finção originária desta, a desnatura e perverte. É ao mesmo tempo instrumentalização da pessoa do interlocutor e violação daquela relação básica subjacenteà comunicação e à comunidade humanas. Sem credibilidade não pode haver entendimento e sem veracidade não pode haver credibilidade – que o mesmo é dizer, não pode haver comunicação genuína’.[5]


De acordo com o citado autor, o ato comunicativo deve obedecer estritamente ao entendimento das partes, e não a outro objetivo qualquer que fuja da sua função primeira. Assim ditam as regras de convivência e inteiração, a que todos estão submetidos.


Cumpre destacar a questão da publicidade, vez que ilustra, de maneira sem igual, a importância do repasse de informações verídicas.


 3.1. A Questão da Publicidade


Os direitos à informação e à liberdade de expressão, conforme anteriormente explanado, estão diretamente conectados dentro do sistema democrático em que se insere o Brasil. Assim se justifica a inadmissibilidade de qualquer tipo de censura comunicativa, bem como de propagação de mensagens de teor inverídico.


Pode-se afirmar, sem meias palavras, que a liberdade de informação – e na mesma toada, a liberdade de imprensa, em sendo esta a responsável direita pela divulgação em massa de informações – progride ou regride na direta proporção em que a manifestação de pensamento, igualmente, o faz.[6]


A própria história da publicidade está diretamente ligada ao desenvolvimento econômico. Cumpriu ela papel ímpar para o desenvolvimento industrial, e sob o ponto de vista da estratégia dos negócios, permitiu a transferência de poder dos vendedores para os fabricantes. Os industriais puderam se libertar, em conseqüência, da influência dos comerciantes, que agiam como filtros daquilo que seria oferecido ao público final, e passaram a influenciar, de forma direta, a preferência do público. Em suma, a publicidade inverteu os pólos da relação jurídica consumerista.[7]


A publicidade se enquadra como um tipo de comunicação de massa, e destaca-se pela grande influência que exerce sobre as pessoas. Insta abordar, ainda que de maneira sucinta, tão relevante questão. Há que se destacar, nesse contexto, que ela é um ato puramente comercial, com a função precípua de fomentar o consumo.


Na conjuntura das práticas comerciais, caracteriza-se a publicidade por veicular uma oferta. De acordo com o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, consiste ela em toda atividade destinada a instigar o consumo de serviços e de produtos, assim como promover instituições, conceitos e idéias. O Decreto nº. 57.690/66, em seu artigo 2º, a conceitua como toda forma remunerada de difusão de mercadorias, produtos, serviços ou idéias, feita por um anunciante identificado.[8]


Não existe nela qualquer ato de manifestação de pensamento. A expressão que nela se nota é puramente persuasiva, ou seja, aquela que tem como escopo influenciar determinada conduta – que outra não poderia ser senão o efeito de consumir. Tanto assim é que o Diploma Maior a ambientou dentro do capítulo que trata da Ordem Econômica.


A livre iniciativa e a liberdade de concorrência são princípios norteadores da referida Ordem Econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 1º, inciso IV, consagrou a primeira, assim como no artigo 170 dispôs acerca segunda, ambas ancoradas na justiça social, com o fim de propiciar a circulação de produtos e serviços.


Destarte, para que exista efetiva justiça social, necessário se faz que os princípios supracitados não se postem contrariamente ao que tutelam as garantias constantes da CF. Esse é o posicionamento jurisprudencial vigente[9]. Seguindo este pensamento, a prioridade absoluta e a proteção integral devem ser observadas quando se trata da sociedade e dos direitos fundamentais.


Dentro do contexto publicitário, tem o Código de Defesa do Consumidor relevante função e importância. A legislação especializada em determinada área – no caso o consumo – surge para tentar fazer valer a tão almejada eqüidade que o diploma geral não conseguiu alcançar – em tela o Código Civil. Em outras palavras, o supracitado Diploma vem com o escopo de proteger a parte hipossuficiente dentro da relação consumerista, qual seja, o consumidor.


Dispõe ele que a publicidade deve ser adequadamente veiculada, de maneira que fiquem explícitas todas as reais características do produto ou serviço ofertado no mercado. Do contrário, atenta-se contra os valores sociais.


São três os artigos que versam especificamente acerca do tema exposto:


“Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.


Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.


Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.


§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.


§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.


§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.


Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.


O citado artigo 36 cuida para que o consumidor, de maneira imediata, possa facilmente identificar uma propaganda, e tem como fundamento a sua vulnerabilidade. Deve ele ter consciência da realidade do produto ou serviço que se coloca à disposição no mercado, ou seja, do que se trata a propaganda propriamente dita. Esta deverá ter a sua própria identidade, cuja detecção seja generalizada. Em outras palavras, há que se atentar para que ela corretamente visualizada por todos, e não somente pelos mais esclarecidos, já que alcança desde crianças a velhos, de analfabetos a universitários, de simplórios a intelectuais.[10]


Não pode a publicidade assumir forma diversa, que desconfigure a sua natureza, ainda que destinada a um público específico e não veiculada nos meios de comunicação de massa. Necessariamente, não pode assumir posição subliminar, confundindo o potencial consumidor. Tem o fornecedor a obrigação de manter os dados fáticos, técnicos e científicos embasadores da mensagem, de acordo com o parágrafo único do artigo em análise.


Nesse norte, não há que se negar a responsabilidade daquele que faz vincular a referida mensagem – na quase absoluta maioria das vezes, os meios de comunicação de massa. Têm eles também a responsabilidade de repasse dos dados do produto ou serviço, caso porventura questionados.


O artigo 37, por sua vez, trata das publicidades abusivas ou enganosas. Considera, no contexto da publicidade, toda mensagem dirigida ao público consumidor, que tenha como escopo divulgar determinado produto, com o intuito de promover o seu consumo.


De acordo com o parágrafo primeiro, publicidade enganosa não é somente a que se caracteriza como veementemente inverídica. Em realidade, é toda aquela que, de qualquer modo, tenha o condão de induzir o consumidor em erro a respeito da natureza, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou quaisquer outras características daquilo que se pretende divulgar, e consequentemente, vender. Tal pode ocorrer também através de omissões do fornecedor. [11]


Adalberto Pasqualotto, sob outro ângulo de análise, diferencia a publicidade enganosa daquela que pode induzir em erro. Segundo ele, a mensagem é falsa/enganosa quando não existe correspondência entre as afirmativas nela contidas e a realidade. Não existe uma correlação direta entre falsidade e enganosidade: determinada mensagem pode ser falsa e não ser enganosa, da mesma forma como pode ser verdadeira, porém enganosa. A indução em erro, por sua vez, é muitas vezes sutil, significa a potencialidade lesiva da mensagem publicitária. Afasta-se qualquer consideração de má-fé do anunciante, visto ser um dado de aferição objetiva. [12]


Em sumas palavras, “publicidade enganosa é aquela que vicia a vontade do consumidor que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço que em desconformidade com o pretendido”. [13]


A jurisprudência trás inúmeras situações em que a publicidade enganosa se demonstra no caso concreto[14], configurando clara situação de lesão à interesses difusos, vez que afetam toda a sociedade.  Esta destaca ainda que a infração pela divulgação de uma publicidade desse gênero independe de atuação fiscal para que possa ser imposta a conseqüente reprovação no âmbito administrativo. [15]


Já o artigo 38 estabelece a inversão do ônus da prova: se o consumidor recorrer ao judiciário com o intuito de rescindir o negócio realizado ou de ser indenizado por perdas e danos, alegando eventual publicidade enganosa ou abusiva, terá que provar, tão somente, a realização do negócio jurídico e/ou seus prejuízos pelo fato de que o bem adquirido não corresponde à expectativa gerada pela publicidade. [16]


A carga comprobatória de que a publicidade efetivamente se deu de acordo com os preceitos legais, ou de que o produto ou serviço corresponde exatamente ao que foi divulgado recai sobre o fornecedor.


A publicidade atinge número indeterminado de pessoas, e se enganosa e/ou abusiva, configura-se como fato gerador de danos morais coletivos, vez que afeta toda a sociedade. Há que se atentar para o fato de que esse tipo de propaganda enseja a responsabilidade não só do fornecedor, mas também dos responsáveis pela manipulação do meio pelo qual se deu a divulgação.


É dever dos responsáveis pelos meios de comunicação de massa, nos quais a publicidade é veiculada, fazer valer os preceitos elencados na Constituição Federal e no Código do Consumidor. Uma vez existindo leis que regulamentam certo ramo de atividade, elas devem ser respeitadas não somente por aqueles que exploram a mesma – os fornecedores de produtos e serviços que pagam pela publicidade – mas também por todos os que se beneficiam através da exploração – os controladores dos referidos meios de comunicação, que são remunerados pela mensagem em pauta.


Fato é que, uma vez divulgada informação não verdadeira, principalmente aquela de caráter publicitário, toda a coletividade é direita ou indiretamente atingida. Frise-se novamente a impossibilidade de se auferir o alcance de uma mensagem propagada pelos meios em tela.


A publicidade possui grandiosa influência sobre o mercado de consumo, e de tal modo, deve ser utilizada de maneira parcimoniosa, zelando pela mais estrita veracidade. Os efeitos provocados por condutas atentatórias, como a publicidade enganosa, são legítimos ensejadores de danos morais coletivos, pois, indiscutivelmente, violam valores sociais. Dessa forma, devem se submeter aos preceitos da responsabilidade civil.


Não somente os formuladores da mensagem enganosa devem responder pelas suas conseqüências, mas, igualmente, aqueles que a permitiram divulgar sem as devidas cautelas, sem a devida averiguação da veracidade de seu conteúdo. A obrigação de diligência existe e deve ser efetivamente desempenhada.


4. Conclusão


O homem, enquanto ser social, encontra-se em constante processo de comunicação, o que se realiza através do intercâmbio de informações. Nesse aspecto, destaca-se a comunicação de massa, que se caracteriza pela unilateralidade, e ocorre essencialmente quando um veículo repassa uma mensagem, decodificada por vários receptores de forma simultânea.


Cumpre ao Estado o exercício da atividade de radiodifusão de sons e imagens. Os meios de comunicação que exploram a divulgação massiva de informações, como o rádio e a televisão, somente o fazem por meio de concessão ou permissão da União. Embora transfira para terceiros a execução do serviço em pauta, seu dever não se exaure. Cumpre ao poder público o papel de averiguar se as mensagens repassadas são dotadas de veracidade e qualidade.  Em sendo a comunicação e a “distribuição” da informação um serviço público, é dever do Estado zelar por ele, garantindo que seja realizado da melhor maneira possível.


Nesse norte, não se pode admitir a propagação de inverdades através dos comunicadores massivos. Mesmo que a mensagem divulgada não tenha sido formulada pelos referidos comunicadores ou pelo Estado, cumpre àqueles o dever de diligência, no sentido de não permitir que, através deles, expectativas sejam frustradas.


A comunicação é um instrumento de alteridade, de entendimento e de coordenação de comportamentos. Deve, então, obedecer a regramentos éticos elementares, inspirados pelo princípio da veracidade, tendo em vista que tem o condão de gerar conseqüências jurídicas.  Assim também, e principalmente, a comunicação de massa.


Enquadra-se a publicidade como espécie da comunicação de massa, destacando-se pela influência que exerce. Consiste ela em um ato comercial, cujo objetivo primeiro revela-se no fomento ao consumo. Dentro do contexto publicitário, exerce o Código de Defesa do Consumidor relevante função, no sentido de proteção do consumidor contra os abusos freqüentemente praticados.


Uma vez lançada no mercado, adquire a publicidade as características da proposta feita, vinculando, conseqüentemente, aquele que a fez surgir. Não raras as vezes, resulta ela na celebração contratual, a qual, em todas as suas respectivas fases, deve reger-se pela boa-fé. Constitui esta uma regra de conduta das relações obrigacionais.


Esta há que ser utilizada de maneira parcimoniosa, zelando pela mais estrita veracidade. Devem responder pelas conseqüências da publicidade enganosa não só os seus idealizadores, mas, igualmente, aqueles que a permitiram divulgar sem as devidas cautelas.


A prática da comunicação de massa configura verdadeira relação jurídica, uma vez que promove vinculação entre pessoas. Sujeito ativo é o comunicador, ou seja, os veículos responsáveis pelo repasse de informações, representados principalmente pela televisão e pelo rádio. Sujeito passivo é a coletividade. O objeto dessa relação, por sua vez, é justamente a informação.


Percebe-se aí clara amostra de poder e submissão: o pólo ativo detém as informações, elemento central do vínculo, e define quando e como divulgá-las; o pólo passivo revela-se, em conseqüência, hipossuficiente e carente de especial proteção, conquanto titular do direito difuso de informação.


De acordo com a Responsabilidade Civil Objetiva, conhecida também como Teoria do Risco, aquele que, no desempenho de uma atividade, causar dano a outrem, responde independentemente de culpa. Propicia-se, dessa forma, o equilíbrio entre as partes da respectiva relação jurídica.  Assim deve ocorrer com a comunicação de massa, uma vez que se apóia no referido direito de informação.


 


Referências bibliográficas:

ALMEIDA, João Batista de, Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2007.

ALVIM, Arruda, ALVIM,Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda e MARTINS, James, Código do Consumidor Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CALDAS, Pedro Frederico, Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral. São Paulo: Saraiva, 1997.

MACHADO, João Baptista, Obra Dispersa. Braga: Scientia Ivridica, 1991.

PASQUALOTTO, Adalberto, Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

PODESTÁ, Fábio Henrique, Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.


Notas:
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 2004/0031603-8. Ementa: Administrativo e Civil. Recurso especial. Conselho Regional de Farmácia do Estado de Sergipe. Processo ético-disciplinar. Decisão condenatória em primeira instância. Ampla divulgação. Recurso com efeito suspensivo. Responsabilidade civil. Lesão à honra configurada. 1. Discute-se, na hipótese, se o Conselho Regional de Farmácia de Sergipe, ao divulgar, por meios não oficiais, decisão condenatória em processo ético-disciplinar, quando sujeita a questão a reexame em recurso dotado de efeito suspensivo, deve, ou não, ser condenado ao ressarcimento dos prejuízos morais experimentados pelo autor da ação. 2. As decisões administrativas, incluindo as deliberações tomadas pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, devem ser regularmente publicadas em Diário Oficial, meio ordinário de publicidade das questões de interesse do Poder Público. 3. Embora o recurso com efeito suspensivo não impeça seja publicada a decisão recorrida, na hipótese dos autos, não se limitou o recorrido à publicação oficial. A divulgação em meio de comunicação de massa, bem como a desnecessária utilização de ofício-circular, antes da decisão definitiva de mérito do processo, revelam atitude precipitada e lesiva à honra e à boa imagem do recorrente, a merecer imediata justa reparação. 4. Recurso provido. Recorrente: Tarcisio José Carneiro Leão. Recorrido: Conselho Regional de Farmácia de Sergipe – CRF/SE. Relator: Exmo. Sr. Min. Castro Meira.

[2] PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 133.

[3] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.802.

[4] PODESTÁ, Fábio Henrique. Interesses Difusos, Qualidade da Comunicação e Controle Judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 133/134/135.

[5] MACHADO, João Baptista. Obra Dispersa. Braga: Scientia Ivridica, 1991, p. 305.

[6] CALDAS, Pedro Frederico. Vida Privada, Liberdade de Imprensa e Dano Moral. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 65. O autor chega a afirmar que “toda vez que a sociedade mergulha nas trevas dos chamados regimes de exceção, a liberdade de imprensa é comprimida. Somente as sociedades democráticas conhecem em toda a sua plenitude a liberdade de imprensa (rectius liberdade de informação)”.

[7] PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 31.

[8] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 83.

[9] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação cível n°. . Ementa: publicidade enganosa. Informações contraditórias sobre o inicio da vigência do contrato “Conta Telefônica Garantida”. A publicidade sub examine foi ato não apenas comunicativo de informação, mas dotado do fim de vender um serviço ao receptor da comunicação. É exigência ética e, não menos, entre nós, imperativo de direito posto, que a informação seja leal e verdadeira, com veracidade adequada a excluir toda ambigüidade que possa confundir os consumidores (cf., a propósito, incs. III e IV do art. 6o, § 1o do art. 37 e art. 38, todos da Lei n° 8.078/1990). Não-provimento da apelação.

(…)

“Alça-se a veracidade ao plano de um princípio na esfera de todo o direito de publicidade e, por igual, no âmbito do direito consumerista (cf., brevitatis causa, MUGUILLO, Roberto Alfredo. Publicidad. Buenos Aires: Astrea, 2005, p. 18). (…) Ainda que – exatamente por divisar-se a veiculação de proposições contraditórias – uma dada mensagem publicitária não possa afirmar-se, simpliciter, falsa, ela não satisfaz os requisitos de uma veracidade leal se ostenta contradição com evidente idoneidade para induzir em erro consumidor de atenção média”. Relator: Des. Ricardo Dip.

[10] ALVIM, Arruda, ALVIM,Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda e MARTINS, James. Código do Consumidor Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.202.

[11] Ibid, p. 205.

[12] PASQUALOTTO, Adalberto. Os Efeitos Obrigacionais da Publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 118/121.

[13] ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2007, p.88.

[14] BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação cível n° 0024.07.442084-5/001. Ementa: Ação para anulação de multa administrativa – publicidade enganosa – deslealdade – desvantagem para o consumidor – produtos participantes da promoção em quantidade inferior ao número de prêmios. A campanha publicitária que disponibiliza um número inferior de brindes, em relação ao de produtos participantes da promoção, de modo que o consumidor fica sujeito a adquirir o produto em função da promoção, quando esta já ter-se-ia encerrado, é desleal e coloca o consumidor em desvantagem, sendo, portanto, enganosa e abusiva. Comarca de Belo Horizonte. Apelante: Unilever Brasil Ltda. Apelado: Estado de Minas Gerais. Relator: Des. Maurício Barros.

[15] BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação cível n°. 0038857-44.2009.8.26.0053. (…) A infração por publicidade enganosa, objeto do §1o do art. 37 da Lei n° 8.078, de 1990 não demanda coexistência com a atuação fiscal para ser objeto de adequada reprovação administrativa.

[16] ALVIM, Arruda, ALVIM,Thereza, ALVIM, Eduardo Arruda e MARTINS, James. Código do Consumidor Comentado, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 209.


Informações Sobre o Autor

Amanda Cruz Vargas

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Especialização em curso, em Direito Público, pela Universidade Gama Filho-RJ


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