Resumo: Neste Artigo é estudado o poder normativo das Resoluções do TSE, destacando a possibilidade de edição de Resoluções com força de Lei Federal. Em Capítulo especial será apresentada uma análise da resolução n.º 22.610/07, que determina a perda de mandato eletivo por infidelidade partidária, a possibilidade de questionamento judicial e o estudo dos procedimentos que declararam sua constitucionalidade.
Palavras-chave: Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral – Força Normativa. Resoluções com força de Lei. Infidelidade Partidária. As Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral. Eleições – Legislação / Resoluções.
Sumário: Introdução; 1. Do poder normativo do tribunal superior eleitoral; 2. Dos limites normativos; 3. Da sujeição ao controle de constitucionalidade; 4. Da opinião doutrinária; 5. Precedentes jurisprudenciais; 6. Uma análise da resolução n.º 22.610/07 – perda do mandato por infidelidade partidária; conclusão; notas; referências.
“…Esse poder regulamentar exteriorizado pelo Egrégio Tribunal Superior Eleitoral é uma marcante característica da legislação eleitoral vigente. O poder regulamentar está disciplinado nos artigos 23, inciso IX, que trata da expedição de instruções convenientes à execução do Código Eleitoral, bem como da legislação eleitoral lato sensu, artigo 1.º, parágrafo único, ambos do Código Eleitoral…” (Marcos Ramayana, in Direito Eleitoral, 2008)
INTRODUÇÃO
Neste artigo é realizado um estudo sobre o poder normativo das Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, destacando a possibilidade de edição de Resoluções com força de Lei Federal, tendo por escopo a análise deste Poder Normativo conferido ao Tribunal Superior Eleitoral e seus limites.
Para o desenvolvimento do tema, os assuntos foram tratados de modo a abordar a Constituição Federal de 1988 e a Lei n.º 4.737/65 – Código Eleitoral – suas facilidades e seus problemas, bem como estudar o processamento dos vários tipos de procedimentos no caso de edição de normas regulamentadoras para as eleições no Brasil.
No decorrer desta análise faremos considerações sobre o reconhecimento desta força normativa, seus limites e a sujeição das resoluções ao controle de constitucionalidade.
1. DO PODER NORMATIVO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL
1.1. Da forma de edição das Resoluções – a legislação
O legislador registrou a maneira legal de formatação das resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral de uma forma que aglutinasse o disposto, tanto na Constituição quanto no Código Eleitoral. Doutrina majoritária, do mesmo modo, infere poder normativo ao Tribunal Superior Eleitoral quando elenca o exposto no artigo 23, inciso IX do Código Eleitoral. De fato, a CF já traz em seu artigo 59 na consecução do processo legislativo a elaboração de resoluções.
Destarte, em alteração da Lei 9.504/97 pela Lei 12.034/09, estabelece-se a real possibilidade da expedição dessas resoluções com força de lei. Do mesmo modo, a chamada Lei dos Partidos Políticos, Lei 9.096/95, aponta na mesma direção.
Vejamos a legislação aplicada à espécie:
“CF/88
Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Artigo 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Artigo 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. (…)
§ 3º – São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de “habeas-corpus” ou mandado de segurança.
§ 4º – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando:
I – forem proferidas contra disposição expressa desta Constituição ou de lei;
II – ocorrer divergência na interpretação de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais;
III – versarem sobre inelegibilidade ou expedição de diplomas nas eleições federais ou estaduais;
IV – anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais;
V – denegarem “habeas-corpus”, mandado de segurança, “habeas-data” ou mandado de injunção.
Código Eleitoral
Artigo 1º Este Código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser votado.
Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá Instruções para sua fiel execução.
Artigo 23 – Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, (…)
IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste Código.
Lei 9.504/97
Artigo 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009) (…)
§ 3o Serão aplicáveis ao pleito eleitoral imediatamente seguinte apenas as resoluções publicadas até a data referida no caput.
Lei 9.096/95.
Art. 61. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções para a fiel execução desta Lei”. (Grifei).
Verifica-se que o legislador teve o cuidado de emitir normas onde o Tribunal Superior Eleitoral, órgão específico de controle de matéria eleitoral no Brasil, tivesse o condão de editar tais instruções normativas e inferir-lhes força de lei com o claro objetivo de regular todo o processo eleitoral, sem o que este enfraqueceria sobremaneira.
O que ocorre é que, muitas vezes, levanta-se a possibilidade de tais emissões normativas infringirem o princípio da separação dos poderes elencado no artigo 2.º da Constituição Federal, que determina as edições de lei apenas ao poder legislativo.
Todavia, matéria já pacificada, como veremos adiante, o próprio legislador cedeu a sua competência ao Tribunal Superior Eleitoral, de forma complementar, à edição das resoluções com força de lei, segundo as regras constantes da Constituição Federal e do Código Eleitoral. Vejamos tópicos sobre o disciplinamento da matéria e o processo de criação da norma eleitoral.
1.2. DO DISCIPLINAMENTO DA MATÉRIA E DO PROCESSO DE CRIAÇÃO
O disciplinamento da matéria ou a criação de norma eleitoral é feito através de resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, que conferem força de Lei às referidas resoluções, conforme artigo 23, inciso IX do Código Eleitoral. Jurisconsultos nacionais de peso em matéria eleitoral, como veremos a seguir, são de opinião de que se infere força de Lei às normas editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Contudo, devemos observar que a Justiça Eleitoral no Brasil tem uma forma um tanto quanto diferenciada de funcionamento, na medida em que, conforme sua competência como órgão jurisdicional, tem uma ação administrativa extremamente ativa, com especial destaque para a regulamentação do processo eleitoral, por meio da edição de resoluções com força de lei geral ou lei disciplinadora.
Isto acaba por abrir questionamentos legais que tornam a matéria interessante e muito discutida pelos operadores do Direito, além de abrir enorme campo para as discussões doutrinárias dos critérios de análise da validade normativa.
Em contrapartida, é pacífico que cabe à Justiça Eleitoral não somente regulamentar as leis que regulam o processo eleitoral e a legislação referente às representações partidárias, mas também “emprestar-lhes o sentido que as compatibilize com o sistema no qual se inserem.” (Ministro Oscar Corrêa, relator da Resolução TSE n.º 12.867 – DJU de 25.3.1987, p. 4.885),
Para se entender a exata dimensão da importância dessa prerrogativa, socorramo-nos da doutrina de Torquato Jardim[1] (1998, p. 46), que afirma que a norma, ao conferir extenso poder regulamentar ao Tribunal Superior Eleitoral, afasta a possibilidade de lacuna legal, bem como a ocorrência de fato ou circunstância, política ou administrativa, que não possa, de pronto, ser submetida à normatividade eleitoral.
Ora, corroborando com tal entendimento, o historiador do processo eleitoral brasileiro Vamireh Chacon[2] (apud LACERDA e outros, 2004, p. 45), atenta para o fato de que, se nós retirássemos essa competência normativa da Justiça Eleitoral, “poderíamos prejudicar o processo eleitoral, deixando-o entregue à lerdeza, mais que lentidão, do Legislativo. Ela perderia a agilidade”.
Numa brilhante síntese, Olivar Coneglian[3] (2002, p. 39) nos traz: “Assim como cabe ao Poder Executivo a regulamentação das leis ordinárias, ao Poder Judiciário cabe, como Poder Executivo das eleições, regulamentar as leis eleitorais”.
Ainda, segundo ideia de Paulo José M. Lacerda e outros[4] (2004, p. 52), “a conveniência de manter-se essa prerrogativa é reforçada pela célere evolução do processo tecnológico, que não permite, com o mesmo dinamismo, uma solução pelo legislador, dada a morosidade e formalidade do processo legislativo”.
Doutra banda, considerando o natural interesse político nas eleições por parte do Presidente da República, a quem compete, via de regra, regulamentar leis federais, isto poderia comprometer a legitimidade e a lisura do pleito, ferindo de morte o princípio da igualdade entre os concorrentes aos cargos eletivos, que é pilar do Direito Eleitoral.
Teria então a Justiça Eleitoral maior isenção para disciplinar a legislação eleitoral, na medida em que não seja parte diretamente envolvida no processo? Em regra, sim. Mas, vamos proceder a uma análise mais profunda.
Estudando tal teoria, uma análise do parágrafo único do artigo 1.º e do inciso IX do artigo 23 do Código Eleitoral, consagra expressamente a competência do Tribunal Superior Eleitoral para expedir as resoluções que julgar convenientes à execução efetiva do Código Eleitoral. É a consolidação do poder regulamentar eleitoral previsto no Código Eleitoral e na Constituição, que transfere o poder regulamentar ao Tribunal Superior Eleitoral, uma particularidade da Justiça Eleitoral.
Desta forma, segundo Victor Nunes Leal[5] (1960, p. 216):
“…essa previsão não impede que o presidente da República possa regulamentar a legislação eleitoral, no uso de sua atribuição de regulamentação geral, pois se faculdade do chefe de Estado se estende a todas as leis, não podendo uma lei ordinária subtrair-lhe o Direito Eleitoral…”
Assim, parece razoável a opção do legislador de fazer a transferência da função de disciplinar a legislação eleitoral a um órgão do Poder Judiciário.
Doutrina de Paulo Lacerda e outros[6] (2004, p. 94) assevera, em suma, que “o fim a ser alcançado é assegurar a liberdade política dos eleitores e a lisura do processo eleitoral. Para atingir essa finalidade, a Justiça Eleitoral precisa exercer as atividades administrativa e normativa”.
Desta forma, o legislador criou uma forma de limitação de poder, sem que isso implique, entretanto, numa interferência indevida do Poder Judiciário na órbita de competência do Poder Legislativo.
2. DOS LIMITES NORMATIVOS
Considere-se que a função normativa da Justiça Eleitoral expressa uma competência regulamentar, pressupondo, para a sua validade, obediência à lei regulamentada e à Constituição o que, na prática, confere um maior alcance a estas instruções.
Ora, se a função normativa da Justiça Eleitoral tem competência eminentemente regulamentar, pressupondo obediência à própria regulamentação e à Constituição, deve submeter-se ao controle desta, como veremos a seguir. Sobre a espécie, Edilson Pereira Nobre Júnior[7] (2000, p. 41), citando ensinamento de Victor Nunes Leal[8] (1960, p. 216-217), afirma, neste sentido, que esta função normativa retrata nítida expressão de uma competência regulamentar, pressupondo, para a sua validade, obediência à lei e à Constituição, o que
“…na prática, diferentemente, é atribuído mais largo alcance e importância a ditas instruções, de modo a dotarem-nas de força de lei, ora prestando-se para revogar alguns dispositivos, ora para ensejar, pela sua violação, a interposição de recurso especial”.
Doutrina de Torquato Jardim[9] (1998, p. 46-47) assevera que esse exercício de poder regulamentador tem por limite a Constituição, “o que nela conste expressamente, o que ela contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente conforme a natureza da res publica eleitoral”.
Observa ainda que não seria da natureza do Poder Judiciário, no estado democrático de direito, em que lhe incumbe limitar juridicamente o poder político, se inexistisse “norma geral plena que lhe afirmasse jurisdição onde e naquilo sobre o que o poder político, intencionalmente ou não, tenha se omitido ou legislado contraditoriamente”.
Em profunda análise da legislação eleitoral do Brasil, Paulo José M. Lacerda e outros[10] (2004, p. 28), conclui que a evolução do ordenamento jurídico eleitoral do nosso país “deu-se predominantemente por meio das denominadas Instruções, forma de manifestação de nossas primeiras leis eleitorais”, o que nos leva a crer que a origem do poder normativo da Justiça Eleitoral se confunde com a sua própria existência, conquanto a competência de regular as eleições, antes competência de outros órgãos, migrou – a partir da criação dos órgãos judiciais eleitorais até a composição como hoje conhecemos – para o Tribunal Superior Eleitoral.
Destarte, a Justiça Eleitoral incorpora expressa e fortemente a função normativa que lhe foi atribuída, bem como a função administrativa inerente ao processo eleitoral, mesmo considerando a sua competência eminentemente jurisdicional. Desta ocorrência advém o claro objetivo de garantir a legitimidade e a legalidade do processo eleitoral, que invoca, entre outros, os princípios da legalidade e o da segurança jurídica.
Vimos que é competência privativa da União (artigo 22, I, da CF/88) legislar sobre Direito Eleitoral. Todavia, a considerada ‘omissão’ da Constituição no tocante à competência normativa da Justiça Eleitoral perde fôlego ante uma rápida análise do artigo 22, I, e do artigo 121, ambos da Constituição, já que transferem à lei complementar a definição da competência dos tribunais eleitorais.
Isto nos permite concluir que infere do conteúdo do parágrafo único do artigo 1.º e do inciso IX do artigo 23, ambos do Código Eleitoral, a transferência da competência normativa dessa incumbência que o legislador alocou às Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.
Desta forma, segundo o então Ministro Victor Nunes Leal[11] (1960, p. 215) a função normativa da Justiça Eleitoral é exercida mediante lei autorizada pela Constituição:
“em nosso ordenamento jurídico, além dos tribunais trabalhistas, exerce a Justiça Eleitoral importantes funções normativas, não por outorga direta da Constituição, mas mediante lei autorizada pelo texto constitucional”.
Assim, o Tribunal Superior Eleitoral poderá expedir instruções necessárias ao processamento das eleições, tendo sua função normativa aplicada à Justiça Eleitoral, e, ainda, em várias leis do ordenamento jurídico/eleitoral brasileiro, como a seguir:
– artigo 27 da Lei n. 6.091/1974, que dispõe sobre o fornecimento gratuito de transporte, no dia da eleição, a eleitores residentes nas zonas rurais;
– artigo 18 da Lei n. 6.996/1982, que elenca sobre a utilização de processamento eletrônico de dados nos serviços eleitorais;
– artigo 61 da Lei n. 9.096/1995, que trata sobre os partidos políticos e regulamenta os artigos 14, § 3o, inciso V, e 17 da Constituição;
– artigo 105 da Lei n. 9.504/1997 (Lei das Eleições), que determina a expedição de instruções necessárias à execução pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Segundo Torquato Jardim[12] (1993, p. 33), as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral “têm força legal e impositiva, visto que a ofensa ao que nelas se estatui é fundamento para recurso ou mandado de segurança e que os Tribunais e Juízos inferiores lhes devem cumprimento imediato” (artigo 21, Código Eleitoral). Acrescenta que ditas resoluções são decisões, administrativas ou judiciais, cujo objetivo é dar eficácia legal às normas constitucionais jurídicas e sociais em matéria eleitoral,
“… (I) explicando os seus fins e traduzindo em linguagem acessível ao eleitorado, aos candidatos e aos partidos políticos, os requisitos e os procedimentos adequados ao exercício da cidadania, ou (II) pondo termo ao processo judicial”.
Doutra banda, as instruções normativas constituem atos normativos considerados como secundários ou regulamentos de execução ou ainda atos administrativos normativos, mas que, neste caso particular, são editados pela instância máxima da Justiça Eleitoral.
Assim, mesmo considerados atos administrativos normativos, na classificação dos regulamentos, são consideradas instruções com conteúdo normativo geral, visando à correta aplicação da lei.
Sua função, segundo Clemerson Merlin Clève[13] (2000, p. 297), “é explicitar a norma legal e os aparelhamentos dos meios concretos para a sua execução”.
Em outras palavras, o mesmo doutrinador atenta para o fato de que as instruções do Tribunal Superior Eleitoral equivalem legislativamente aos decretos oriundos do Poder Executivo, ou seja, o modo pelo qual o presidente da República exerce a mesmíssima função de regulamentar leis, porém sem a sua função propriamente normativa, ou seja, sem que se originem de função legislativa, apenas de atividade administrativa de caráter normativo. (CLÈVE, 2000, p. 55).
Observe-se, assim, que esta função normativa tem por limite a Constituição, ou, nas palavras de Torquato Jardim[14] (1998, p. 46):
“… esse exercício de poder regulamentar tem por limite óbvio a Constituição, o que nela conste expressamente, o que ela contenha implicitamente e o que dela derive necessariamente.”.
Chegamos, pois, num sistema legislativo sui generis, onde as Instruções Normativas, sem a característica de leis no sentido formal, pelo fato de não se submeterem ao procedimento legislativo estabelecido na Constituição, têm essa característica em destaque.
Considerando-se o aspecto material, bem assim por comporem efetivamente atos normativos legítimos, editados por autoridade competente e também pelo seu caráter geral, sujeitam todos os Tribunais e juízes inferiores, em razão da estrutura hierarquizada da Justiça Eleitoral.
Destaque-se, que, em sede de controle de constitucionalidade, a não subordinação do ato que pretende regulamentar a lei não enseja ADIn, e o problema, via de regra, deve ser solucionado pela supremacia da aplicação da lei, segundo entendimento já consolidado pelo STF. Veremos uma análise mais aprofundada em capítulo específico mais adiante.
3. DA SUJEIÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A emissão de qualquer instrução normativa pelo Tribunal Superior Eleitoral deverá ser submetida ao controle de constitucionalidade conforme a legislação aplicada à espécie, já que se trata de criação de uma norma jurídica eleitoral com força de lei e, portanto, deve se submeter ao controle de constitucionalidade previsto na Cata Magna.
3.1. Do Controle de Constitucionalidade Judicial
O procedimento de controle judicial de constitucionalidade das resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral é realizado pelo Poder Judiciário de forma concentrada (por meio de ação direta ou declaratória) ou na forma de controle difuso ou aberto (por via de defesa ou exceção).
Segundo o magistério de Nagib Slaibi Filho[15] (1993, p. 82),
“O controle de constitucionalidade é, no sentido amplo, mera forma de verificação da compatibilidade dos atos infraconstitucionais (lei, ato administrativo, normativo ou concreto, sentença, até mesmo um contrato entre pessoas privadas, uma manifestação de vontade unilateral, etc.) com a Constituição, que é o ato jurídico maior, do qual todos os outros derivam”.
Na opinião de Alexandre de Moraes[16] (2006, p. 636), este controle está vinculado à rigidez constitucional e à supremacia da Carta Maior sobre todo o ordenamento jurídico. Em sua ótica “a ideia de controle de constitucionalidade está ligada à supremacia da Constituição e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.
Opinião comum a vários doutrinadores, em sede de controle de constitucionalidade pode-se identificar os diversos tipos de inconstitucionalidade como sendo:
1. Quanto à forma de edição normativa: formal ou orgânica, material, por ação, por omissão, originária, superveniente, total ou parcial.
2. Quanto ao órgão encarregado: político, jurisdicional ou misto.
3. Quanto ao momento em que é exercido: preventivo (cujo objetivo é o de evitar o ingresso no ordenamento jurídico de lei ou ato normativo inconstitucional) ou repressivo (incide sobre a norma a ser aplicada e é exercido pelo Poder Judiciário).
4. Quanto ao método ou sistema: difuso ou concentrado,
OBS: Ocorre quando o Congresso Nacional rejeita medida provisória inconstitucional (caso em que o próprio Poder Legislativo retira normas do ordenamento jurídico, por inconstitucionalidade).
Outrossim, conforme exposto anteriormente, não cabe ação direta de inconstitucionalidade nas hipóteses em que o ato normativo que pretende regulamentar a lei exceda seus parâmetros sem que a ela se subordine, devendo tal questionamento ser solucionado pelo princípio da supremacia da aplicação da lei, segundo o já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.
Novamente nos socorrendo da exegese de Clèmerson Merlin Clève[17] (1995, p. 143-144), que tende a questionar este modelo acreditando que os regulamentos expedidos pelo Tribunal Superior Eleitoral possam contrariar a Constituição quando exsurgem como regras autônomas, mas também quando o expedidor não observa os princípios da supremacia da lei, o da separação dos poderes e o da reserva legal. Completa seu controverso comentário afirmando que “… não compreende como o maior número de normas existente num Estado caracterizado como social e interventor fique a salvo do contraste vantajoso operado por via de fiscalização abstrata.”. E deixa claro que é importante que se cogite a criação de um processo objetivo de controle de legitimidade normativa regulamentar por parte do Supremo Tribunal Federal.
3.1.1. Controle de Constitucionalidade por ação direta
O STF provê o controle concentrado de constitucionalidade mediante o processamento/julgamento da ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal e da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual/distrital.
Esta atribuição é dada pelo artigo 102, I, da Constituição atribui, privativamente, o controle concentrado de constitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal. Desta forma, não só a lei declarada inconstitucional é extirpada do ordenamento jurídico, mas, e também, os efeitos da regulamentação que atinjam o interessado, ou seja, “a via de ação expunge do ordenamento jurídico a lei inconstitucional” (CARVALHO, 2002, p. 159).
Assim, se ocorrer a violação de dispositivo constitucional, seus efeitos se estendem para todos os casos semelhantes em que ocorra. Esse controle pode ocorrer via ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação direta de inconstitucionalidade (ADIn), ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADIn Interventiva) e ação de inconstitucionalidade por omissão.
Exegese de Alexandre de Moraes[18] (2006, p. 669) nos atenta para o fato de que o objeto das ADINs oferece a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de conteúdo normativo indubitável, bem assim, as espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição.
Destarte, quando o objeto evidenciar que o ato aponta para a legalidade e traz ínsito em seu conteúdo uma receita normativa destinada a ser fielmente cumprida pelos destinatários, conforme cada caso, deve ser considerado, para efeito de controle de constitucionalidade, como um ato com múnus efetivamente normativo.
Assim, se submetem ao controle concentrado de constitucionalidade as instruções normativas ou resoluções do Tribunal Superior Eleitoral efetivamente com caráter normativo e geral, como, por exemplo, a Resolução n.º 22610/07, que trata da Infidelidade Partidária, bem como a Resolução n.º 21.702/2004, que trata da aplicação a todos os municípios brasileiros, com base na exigência constitucional da proporcionalidade, da definição do número de vereadores por município baseado na fórmula matemática criada pelo Supremo Tribunal Federal. (RE n. 197.917/SP). (MORAES, 2004, p. 699).
Lembra, ainda, Alexandre de Moraes[19], quando trata do controle de constitucionalidade em decretos, que o “Supremo Tribunal Federal tem admitido ação direta de inconstitucionalidade cujo objeto seja decreto quando este, no todo ou em parte, não regulamenta a lei, mas se apresenta como decreto autônomo.”. (MORAES, 2006, p. 695).
Desta forma, haverá a possibilidade de análise de compatibilidade direta com a Constituição para que exista a possibilidade de se verificar a confirmação da ocorrência do princípio da reserva legal, já mencionado. “O decreto seria nulo, não por ilegalidade, mas por inconstitucionalidade, já que supriu a lei onde a Constituição exige” (MORAES, 2006, p. 676-677).
O doutrinador acrescenta registrando que, caso as instruções proferidas pelo Tribunal Superior Eleitoral modificarem a lei sob o argumento de regulamentar a sua execução, análise idêntica pode ser adotada quanto às instruções sob execução.
3.1.2. Controle difuso de constitucionalidade
O procedimento referente ao controle difuso da constitucionalidade é iniciado através de ação incidental, submetida ao Poder Judiciário, mediante questão prejudicial ou preliminar.
Em razão de ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, esse controle difuso de constitucionalidade flui a todos os órgãos judiciários sendo possível apreciar inconstitucionalidade incidenter tantum como questão prejudicial daquela que constitui o objeto do processo. Desta forma, no curso de qualquer processo, pode ser levantada por todos os que integram a relação processual, partes, terceiros ou o Ministério Público.
Desta arte, como a arguição se processará sempre no curso do processo principal, não se discutirá da lei ou do ato normativo que se alega viciado, mas, sim, do ato, fato ou conduta que se está praticando com embasamento legal, sendo válido apenas às partes envolvidas.
Socorrendo-nos mais uma vez do magistério de Clèmerson Merlin Clève[20] (1995, p. 78), que nos oferece a possibilidade do réu ou terceiro e até o autor na inicial de uma ação eleitoral proposta perante quaisquer órgãos e graus de jurisdição, poder levantar a questão constitucional, desde que o juízo seja competente para julgar a causa. A questão constitucional pode ser suscitada, também, nos remédios constitucionais (habeas corpus, mandado de segurança, habeas data), podendo também ser levantada na ação civil pública e na ação popular.
Convém lembrar que o controle jurisdicional de constitucionalidade das resoluções editadas pelo Tribunal Superior Eleitoral pode e deve ser exercido tanto pelos juízes eleitorais quanto pelos Tribunais Regionais Eleitorais, ou Tribunal Superior Eleitoral ou ainda pelo Supremo Tribunal Federal em qualquer ação ajuizada a seu encargo, pois a resolução ou o ato normativo declarado inconstitucional não poderá vincular o julgador.
4. DA OPINIÃO DOUTRINÁRIA
Na sua festejada obra Direito Eleitoral, o ilustre doutrinador Carlos Eduardo de Oliveira Lula[21] atesta que “a competência privativa do Tribunal Superior Eleitoral é tratada no artigo 23 do Código Eleitoral.”. Assim, segundo o jurista:
“É também neste artigo, no inciso IX, que há a previsão do poder normativo da justiça eleitoral. A fim de disciplinar as eleições, pode o Tribunal Superior Eleitoral expedir as instruções que julgar convenientes à execução do Código Eleitoral.”
Ou seja, o autor apóia a tese de que o Tribunal Superior Eleitoral tem poder normativo que lhe foi conferido pelo legislador, conforme descrito.
Da mesma forma, Marcos Ramayana[22], em sua obra Direito Eleitoral, acrescenta:
“Esse poder regulamentar exteriorizado pelo Egrégio Tribunal Superior Eleitoral é uma marcante característica da legislação eleitoral vigente. O poder regulamentar está disciplinado nos artigos 23, inciso IX, que trata da expedição de instruções convenientes à execução do Código Eleitoral, bem como da legislação eleitoral lato sensu, artigo 1.º, parágrafo único, ambos do Código Eleitoral…”
Destarte, o autor claramente corrobora com a maioria da doutrina em relação ao valor da força normativa do Tribunal Superior Eleitoral conferida pela legislação.
Na mesma linha de análise, José Jairo Gomes[23] é de opinião de que as “Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral apresentam força de lei, embora não possam contrariá-la.”.
Ainda, segundo Roberto Rosas[24]:
“Ao Tribunal Superior Eleitoral compete privativamente a expedição de instruções que julgar conveniente à execução do Código Eleitoral (CE, artigo 23, IX). Essas instruções, quando são expedidas por meio de resoluções, têm força de lei, e quando violadas por decisão de tribunais regionais permitem o recurso especial. Essa é uma das fases da competência normativa ou regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral, às vezes, até competência legislativa”.
Assim, conforme a opinião majoritária dos jurisconsultos de peso na área eleitoral, os festejados autores citados são da opinião de que o legislador inferiu, de fato, força de lei às resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.
5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
Existe farta documentação jurisprudencial sobre a força normativa das resoluções do Tribunal Superior Eleitoral. Vejamos alguns precedentes:
“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ART. 21, § 1º, DO RISTF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RAZÕES DIVERGENTES DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. INVOCAÇÃO DE RESOLUÇÕES DO TSE. POSSIBILIDADE. PARTIDOS POLÍTICOS. NORMA DO ART. 6º, § 1º, DA LEI N. 9.504/97. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO-CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
– As resoluções da Justiça Eleitoral, originadas das consultas formuladas aos seus tribunais, possuem força normativa, servindo à aplicação do disposto no art. 21, § 1º, do RISTF.
– As regras constitucionais atinentes aos partidos políticos não se conflitam com o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.504/97.
– Agravo regimental a que se nega provimento. AMS – AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 3119 – Rio de Janeiro/RJ.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES REGISTRO DE CANDIDATURA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTO SUFICIENTE. DESNECESSIDADE. ENFRENTAMENTO. TODOS OS PONTOS. ACOLHIMENTO PARCIAL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. COMPETÊNCIA. TSE. EXPEDIÇÃO. INSTRUÇÕES. FORÇA NORMATIVA (ART. IX, CÓDIGO ELEITORAL).
1 – Desde que os fundamentos adotados bastem para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um os argumentos utilizados pela parte.
2 – Compete ao TSE expedir instruções regulamentando normas de Direito Eleitoral.
3 – Embargos conhecidos e acolhidos parcialmente
ERO 1004 DF. Relator(a): FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA. Julgamento: 26/09/2006
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA. BEM DE USO COMUM. CONCEITO. MULTA. RESOLUÇÃO/TSE Nº 21.610/2004. REQUISITOS. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO.
1. Ao impor limites à propaganda eleitoral, o TSE atua no âmbito de sua competência. Nessa linha, o art. 14 da Resolução/TSE nº 21.610/2004 possui força normativa, autorizada pelo Código Eleitoral em seu art. 23, incisos IX e XVIII. AgRgREspe nº 24.830/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 18.2.2005. 2. Os embargos declaratórios prestam-se para integração. Servem apenas para ajustar e corrigir deficiências do acórdão. Rejeitam-se os embargos declaratórios que não preenchem os requisitos do art. 275 do CE. 3. Embargos de declaração rejeitados. ERESPE 25676 MG. Relator(a): JOSÉ AUGUSTO DELGADO. Julgamento: 24/08/2006.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ELEIÇÕES DIVULGAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL. IRREGULARIDADE. RESOLUÇÃO-TSE Nº ART. DO CÓDIGO ELEITORAL. VIOLAÇÃO AFASTADA. MULTA. APLICAÇÃO.
1. O magistrado não está obrigado a se manifestar acerca de todas as alegações articuladas pela parte, desde que os fundamentos adotados sejam suficientes para firmar sua decisão.
2. Aplica-se a multa prevista no art. 33, § 3º, da Lei nº 9.504/97, pela não-conformidade da veiculação da pesquisa, tornada pública sem especificar os requisitos postos no referido artigo e na Resolução-TSE nº 21.576/2003.
3. A Resolução-TSE nº 21.576/2003 possui força normativa, autorizada pelo Código Eleitoral em seu art. 23, incisos IX e XVIII (AgRgREspe nº 24.830/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ de 18.2.2005).
4. O agravo regimental deve invalidar os fundamentos da decisão agravada.
5. Agravo regimental não provido.
AAG 6759 MG. Relator(a): JOSÉ AUGUSTO DELGADO. Julgamento: 06/06/2006.
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ELEIÇÕES 2004. DIVULGAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL. IRREGULARIDADE. RESOLUÇÃO-TSE Nº 21.576/2003. ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. VIOLAÇÃO AFASTADA. MULTA. APLICAÇÃO. art. 33, § 3º, da Lei Nº 9.504/97. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO-INVALIDAÇÃO.
3.(…) A Resolução-TSE nº 21.576/2003 possui força normativa, autorizada pelo Código Eleitoral em seu art. 23, incisos IX e XVIII (AgRgREspe nº 24.830/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, publicado no DJ de 18.2.2005).
RECURSO ESPECIAL.(…) (AgR-AI nº 6.759/MG, Rel. Min. José Delgado, DJ de 1º.8.2006) RESOLUCOES DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL.
A VIOLACAO DE NORMA CONTIDA EM RESOLUCAO DO T.S.E. ENSEJA O RECURSO ESPECIAL, ASSIM COMO SUCEDE COM A CONTRARIEDADE A REGULAMENTO, TRATANDO-SE DO RECURSO HOMONIMO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
AGRAVO REGIMENTAL.(…) (RO nº 398/SC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ de 10.3.2008) RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÃO 2004. REPRESENTAÇÃO. DIVULGAÇÃO DE PESQUISA. AFRONTA A RESOLUÇÃO CONFIGURADA. NEGADO PROVIMENTO AO APELO.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA. BEM DE USO COMUM. CONCEITO. MULTA. RESOLUÇÃO/TSE Nº 21.610/2004. REQUISITOS. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO.
1. Ao impor limites à propaganda eleitoral, o TSE atua no âmbito de sua competência. Nessa linha, o art. 14 da Resolução/TSE nº 21.610/2004 possui força normativa, autorizada pelo Código Eleitoral em seu art. 23, incisos IX e XVIII. Precedente: AgRgREspe nº 24.830/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 18.2.2005.
2. Os embargos declaratórios prestam-se para integração. Servem apenas para ajustar e corrigir deficiências do acórdão. Rejeitam-se os embargos declaratórios que não preenchem os requisitos do art. 275 do CE.
3. Embargos de declaração rejeitados. (Grifei).
Tais decisões dos nossos Tribunais ratificam a força normativa das resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Procederemos agora a uma análise da resolução n.º 22.610/07, que determinou a perda do cargo eletivo por infidelidade partidária, questionada por parlamentares e partidos e declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
6. UMA ANÁLISE DA RESOLUÇÃO N.º 22.610/07 – INFIDELIDADE PARTIDÁRIA
Esta parte do estudo pretende fazer uma análise da possibilidade de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária.
O disciplinamento desta matéria foi consolidado através da resolução 22.610 de 29/10/2007 editada pelo Tribunal Superior Eleitoral, que fora questionada quanto à supressão da competência do juízo de 1.º grau da Justiça Eleitoral.
No decorrer desta análise faremos considerações sobre a possibilidade da perda de cargo eletivo bem como seus limites e justificativas para a troca regular da legenda.
6.1. DA INFIDELIDADE PARTIDÁRIA
Conforme previsão do artigo 23, inciso IX do Código Eleitoral que atesta a competência do Tribunal Superior Eleitoral para a edição de resoluções, possuindo estas, força de lei, a resolução 22.610 de 29/10/2007 prevê expressamente a perda do cargo eletivo por infidelidade partidária. Vejamos a letra da Resolução, com força de lei:
“RESOLUÇÃO Nº 22.610, de 25.10.2007 – T.S.E.
Artigo 1º – O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa.
§ 1º – Considera-se justa causa:
I) incorporação ou fusão do partido;
II) criação de novo partido;
III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário;
IV) grave discriminação pessoal.
§ 2º – Quando o partido político não formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliação, pode fazê-lo, em nome próprio, nos 30 (trinta) subsequentes, quem tenha interesse jurídico ou o Ministério Público eleitoral.” (Grifos nossos).
Procurou o legislador, com isto, combater o troca-troca de legendas sem qualquer controle, enfraquecendo os partidos políticos.
O princípio da infidelidade partidária tem seu arcabouço jurídico no artigo 26 da lei 9096/96, verbis:
“Lei 9.096/96 – Artigo 26. Perde automaticamente a função ou cargo que exerça, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporção partidária, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.”
Assim, de acordo com o implícito na Constituição Federal em seu artigo 14, § 3.º, inciso V, a filiação e a consequente fidelidade partidária, a lei ordinária relatada traduz e consagra este princípio constitucional da fidelidade partidária.
6.2. DA PERDA DO CARGO ELETIVO
A consequência da infidelidade partidária, ou seja, aquele que usou a proteção legal do partido e de suas bases administrativas para se eleger não pode trocar de legenda, esta que o apoiou, mantendo seu cargo eletivo.
Este cargo, sim, pertence ao partido, conforme legislação já exposta e em conformidade com decisões reiteradas dos nossos tribunais. De outra forma ocorreria o enfraquecimento da agremiação podendo, inclusive, inviabilizar sua continuidade.
6.3. DA OPINIÃO DOUTRINÁRIA
Na sua festejada obra Direito Eleitoral, o ilustre doutrinador Carlos Eduardo de Oliveira Lula[25] atesta que “o intuito do sistema proporcional é conferir o mandato ao partido, não ao candidato”. Assim, segundo o jurista:
“Ter um sistema proporcional e não possuir regras atinentes à fidelidade partidária é um contra-senso. Mas a fidelidade não poderia ter sido sacramentada por decisão judicial, senão por ato legislativo. Bem ou mal, a Constituição de 1988 não previu tal hipótese de perda do mandato. E é inegável que ausente a justa causa, o mandatário perderá o mandato que lhe foi outorgado.”
Ou seja, o autor apóia a tese da perda de mandato por infidelidade partidária.
Da mesma forma, Marcos Ramayana[26], em sua obra Direito Eleitoral, acrescenta que “a decisão [CTA 1398 DEM] seguiu a premissa de que o mandato é do partido político e, assim, a troca de legenda caracteriza ato de infidelidade partidária, que sujeita o infrator à perda do mandato eletivo.”.
Destarte, o autor claramente corrobora com a tese da infidelidade partidária com a consequente perda do mandato para o mandatário infiel.
Na mesma linha de análise, o doutrinador José Jairo Gomes[27] é de opinião de que “… por conseguinte, se o mandatário se desliga da agremiação pela qual foi eleito, perde igualmente o mandato, salvo se houver justa causa, como ocorre na extinção, incorporação ou fusão partidária.”.
Assim, conforme a opinião majoritária dos jurisconsultos de peso na área eleitoral, os festejados autores citados são da opinião de que é plenamente possível a perda de cargo eletivo por infidelidade partidária.
6.4. DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A origem do questionamento judicial a respeito da perda de mandato eletivo por infidelidade partidária remonta alguns anos e teve repercussão em ações diversas em vários estados da Federação.
Como exemplo, em 12.03.2008, decisão do Tribunal Regional Eleitoral (TRE) da Bahia, pela maioria absoluta de seus membros, considerou as normas da fidelidade partidária pendentes de Lei Complementar e, bem assim, como inconstitucional, a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral nº 22.610/2007, que prevê a perda do mandato de vereadores, deputados estaduais e federais que cancelaram a filiação ou mudança de sigla partidária após 27.03.2007.
No entender do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia, o mandato pertenceria ao candidato e a função eletiva pertenceria aos partidos e coligações políticas, garantindo-se, contudo, a todos os demais, os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5.º, LIV e LV, da Constituição Federal).
Inicialmente, e com o fito de reforçar esta análise, convém lembrar que existia, à época, uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF), ajuizada pelo PSDB contra a referida Resolução, na conformidade do artigo 2.º, do referido expediente, pugnando que a competência para processamento e julgamento dos pedidos de cassação do mandato federal seria do Tribunal Superior Eleitoral, enquanto nos demais casos a competência seria do TRE do Estado da Federação correspondente.
Em consulta formulada pelo PRTB, o Tribunal Superior Eleitoral, em sessão de 25/10/2007, respondeu, se referindo a este posicionamento, por unanimidade de votos, e estendeu aos cargos majoritários (prefeitos, governadores, presidente da República e respectivos vices), registrando a data de 16/10/2007 como a data inicial para aplicar-se a referida penalidade, excetuando-se os casos de fusão ou incorporação de partido, criação de nova legenda, mudança ou discriminação de ideologia, e incluindo todos os parlamentares dos pleitos eleitorais.
É necessário registrar a injustiça de não se cassar o político que muda de partido depois do processo eleitoral, pois a migração desenfreada entre partidos se transforma em verdadeira moeda de troca para a satisfação de escusos interesses pessoais, em detrimento da finalidade pública, e isto, entre outros problemas, enfraquece sobremaneira os partidos políticos e finda por esmorecer ainda mais o já tão abalado sistema eleitoral.
Contudo, antes que o STF sequer tivesse reconhecido a existência de uma norma constitucional ou até infraconstitucional autorizando a perda do mandato por ato de infidelidade, uma corrente doutrinária de peso, em análise de entendimento oposta a esta linha de raciocínio, registraram opinião de que a nossa Constituição, em seu artigo 17, § 1.º, apenas assegura aos partidos políticos autonomia na definição da estrutura organizacional, fixando ‘normas de fidelidade e disciplina partidárias’, porém sem que isto obrigatoriamente resulte na perda de mandato, no máximo a expulsão do partido a que pertencer o eleito. (SERVANDA[28], 2008, p. 326).
Em excelente artigo divulgado por meio eletrônico, o Advogado, Professor-Mestre e Procurador Marcus Vinícius Americano da Costa[29], de Salvador-BA, nos traz:
“… a partir do julgamento proferido pelo TRE, está chancelada a possibilidade de decisões conflitantes com a justiça eleitoral superior, sem qualquer supressão de instâncias ou de se ferir a estrutura piramidal do Ordenamento Jurídico nacional (a Resolução do Tribunal Superior Eleitoral está situada hierarquicamente na sua base), numa dialética simultânea de fundamentação e derivação das normas jurídicas, ante as diretrizes e critérios distributivos estabelecidos pela Constituição Federal para atuação dos Órgãos do Poder Judiciário, nos limites de suas respectivas competências e jurisdições.”
E, explicando tal assertiva, esclarecia que, em se tratando de acionamento da tutela jurisdicional do Estado, verifica-se a ocorrência da declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos judicantes, deixando de aplicar a norma legal na hipótese sub judice. Vejamos sua conclusão:
“…Isso porque, a exemplo dos modelos constitucionais em que os Juizes e Tribunais declaram a inconstitucionalidade e deixam de aplicar a norma legal na hipótese sub judice, ou seja, quando, para tanto, for acionada a tutela jurisdicional do Estado, cujos efeitos da sentença são aplicados apenas às partes interessadas na questão concreta (incidenter tantum), em relação à constitucionalidade dos instrumentos normativos em geral, o Direito brasileiro, inspirado no caso Madisun versus Marbury (1803), com destaque ao Juiz Marshal da Suprema Corte Americana que priorizou a Constituição na interpretação e aplicação da lei, abraçou, ao lado do controle concentrado ou fechado da esfera do STF, essa forma difusa ou aberta desde a Carta de 1891 (artigo 59), exercida, portanto, via de exceção ou defesa e que tenha relação direta para julgamento do mérito, todavia, sobre o objeto principal da ação (cf.: MARCUS VINÍCIUS AMERICANO DA COSTA, Manual de Direito Constitucional – Doutrina. Legislação. Jurisprudência, Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 238). Nesse cenário movediço que se descortina, não há dúvida que a única saída plausível para resolver definitivamente essa questão, é o encaminhamento de uma PEC ao Congresso Nacional, por quem de direito (artigo 60, I, II e III, CF), no sentido de constar urgente e textualmente (sugestão: novo parágrafo no mencionado artigo 17, CF) a infidelidade partidária como um dos motivos da perda do mandato eletivo, o que contribuirá para melhorar o conceito dos partidos políticos e forçar o estreitamento do indispensável elo de ligação entre os seus filiados e o eleitor.”
De fato, a Emenda Constitucional n.º 52, de 2006, ao disciplinar sobre a matéria, alterou a redação do artigo 17, § 1.º, aumentando a autonomia dos partidos políticos estabelecendo normas de disciplina e fidelidade partidária em seus estatutos, sem, contudo prever a perda do mandato no texto constitucional. Vejamos a legislação:
“Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Regulamento
I – caráter nacional;
II – proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;
III – prestação de contas à Justiça Eleitoral;
IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
§ 1º É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento e para adotar os critérios de escolha e o regime de suas coligações eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 52, de 2006) (Grifei). (…)
Assim, o legislador registrou a maneira legal de formatação das resoluções emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral de uma forma que aglutinasse o disposto, tanto na Constituição quanto no Código Eleitoral.
Desta forma, a lei infere poder normativo ao Tribunal Superior Eleitoral quando elenca o exposto no artigo 23, inciso IX do Código Eleitoral e na Constituição Federal, que traz em seu artigo 59 na consecução do processo legislativo a elaboração destas reais LEIS ELEITORAIS denominadas resoluções.
Isto determinou a declaração de constitucionalidade da resolução n.º 22.610/07 – infidelidade partidária.
De fato, o STF confirmou a constitucionalidade da Resolução do Tribunal Superior Eleitoral sobre fidelidade partidária, quando, em 12/11/2008, por 9 votos a 2, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) n.ºs 3999 e 4086, ajuizadas pela Procuradoria-Geral da República (PGR) e pelo Partido Social Cristão (PSC) contra a Resolução 22.610/07, do Tribunal Superior Eleitoral, que disciplinava o processo de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária.
Destarte, através desta decisão, o STF declarou a total constitucionalidade da resolução n.º 22.610/07 do Tribunal Superior Eleitoral, até que o Congresso Nacional, como poder legiferante, exerça a sua competência constitucional e regule o assunto em lei específica.
Computando os votos, optaram pela constitucionalidade da resolução, acompanhando o relator, ministro Joaquim Barbosa, os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Celso de Mello, Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie, e o presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes.
Como votos contrários, tivemos os dos ministros Marco Aurélio Mello e Eros Grau. Eles argumentaram que o Tribunal Superior Eleitoral teria legislado ao editar a resolução, interferindo em procedimento de competência privativa do Poder Legislativo. O ministro Marco Aurélio Mello ainda ponderou que, em face do reconhecimento da inércia do Congresso sobre o tema, o Tribunal Superior Eleitoral se utilizou da competência do Supremo Tribunal Federal, a quem, compete, exclusivamente, julgar o Mandado de Injunção, ação correta para suprir lacunas na regulamentação de matéria de ordem constitucional resultantes da inércia do Congresso Nacional.
Corroborando com o ministro Marco Aurélio Mello, o ministro Eros Grau sustentou no seu voto que a resolução do Tribunal Superior Eleitoral contém “abuso de inconstitucionalidades”, por afrontar vários dispositivos da Constituição Federal. Segundo ele,
“O Tribunal Superior Eleitoral não foi contemplado com o poder de expedir novos princípios sobre matéria eleitoral. E nem poderia essa faculdade a ele ser conferida pelo Supremo Tribunal Federal que, pelo menos ao que me consta, ainda não distribui competência normativa em lugar da Constituição”.
Esta afirmação é um interessante contraponto ao argumento em que se subsume o voto do relator, acompanhado pela maioria da casa, conquanto a resolução fora editada pelo Tribunal Superior Eleitoral em total acordo a uma recomendação feita pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento dos Mandados de Segurança n.º 26602, 26603 e 26604, impetrados pelo Partido Popular Socialista (PPS), Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e Democratas (DEM), respectivamente, o que habilitaria o Tribunal Superior Eleitoral na edição da resolução.
Isto dificultou a interpretação dos Mandados de Segurança, já que o presidente da Câmara dos Deputados foi questionado pelos partidos que impetraram os Mandamus, que solicitaram a declaração de vacância dos mandatos de 23 deputados federais, e que, ato contínuo, solicitou ao STF que determinasse ao presidente da Câmara dos Deputados que declarasse a vacância dos que deixaram os partidos para ingressar em outros, com a devida posse dos suplentes.
É que o entendimento deve ser no sentido de que o instituto da fidelidade partidária começou a vigorar a partir da data da resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral à Consulta formulada pelo então Partido da Frente Liberal (atual DEM). Por ocasião daquele julgamento, realizado em 27/03/2007, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que os mandatos obtidos nas eleições, pelo sistema proporcional (deputados estaduais, federais e vereadores), não pertencem aos candidatos eleitos, e sim aos partidos políticos ou às coligações que eles compõem.
Em reportagem do site[30] do Supremo Tribunal Federal à época, o ministro Joaquim Barbosa justificou seu voto em respeito ao princípio da colegialidade. Vejamos trechos do jornal eletrônico:
“Ao formular o seu voto na sessão de hoje (12), o ministro Joaquim Barbosa acentuou que o estava proferindo de acordo com jurisprudência do STF e em obediência ao princípio da colegialidade, que orienta os ministros a seguirem a orientação da Corte. Isto porque, como lembrou, foi voto discordante em votações anteriores da Corte sobre fidelidade partidária. O ministro colocou em dúvida a capacidade dos partidos políticos como arregimentadores da vontade popular. ‘É inequívoco que o poder político deriva do povo’, afirmou o ministro relator. ‘Não dá para sobrepor o partido à intenção do eleitor. Seria a ruptura da soberania do povo. Os partidos políticos não substituem o eleitor como centro de referência política. ’
‘… Questionou ainda, se os partidos políticos refletem, hoje, os anseios da sociedade, relatando o que chamou de “partidocracia” no sistema eleitoral brasileiro. No seu entendimento, talvez hoje as organizações não-governamentais (ONGs) exerçam papel mais importante na sociedade que os partidos políticos. ‘
‘O ministro Carlos Brito acompanhou o voto de Barbosa a favor da resolução do Tribunal Superior Eleitoral, entretanto, afirmou que não é possível desvincular eleição popular e democracia representativa, assim como não é possível divorciar eleitor, candidato e partido político. Segundo ele, o partido estabelece a ponte entre o eleitor e o eleito. ‘Não há como o eleitor chegar aos eleitos senão pelos partidos políticos’, sustentou.“
Confirmada a declaração de constitucionalidade da resolução n.º 22.610/07, sobre a infidelidade partidária, caiu por terra a tese de usurpação de competência legislativa pelo Tribunal Superior Eleitoral, violando a separação de Poderes e de que também teria legislado sobre direito eleitoral, direito processual e procedimental, poderes privativos da Constituição Federal.
CONCLUSÃO
Conforme nossa análise, corroboramos com a opinião majoritária da doutrina e jurisprudência eleitoral pátria de que o legislador inferiu força de lei às resoluções do Tribunal Superior Eleitoral.
De fato, a expedição das resoluções expressa uma competência regulamentar, pressupondo, para a sua validade, obediência à lei e à Constituição o que, na prática, confere grande alcance a estas instruções.
Da mesma forma, entendemos que a edição da Resolução nº 22.610/07, que disciplina o processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária sem justa causa, pode, sim, ser feito por meio de resolução editada pelo C. Tribunal Superior Eleitoral, também conforme análise apresentada.
Destarte, conforme estas análises, concordamos com a opinião majoritária da doutrina e jurisprudência eleitoral pátria de que existe plenamente a possibilidade de perda do cargo eletivo por infidelidade partidária.
Desta forma, os partidos políticos têm o direito de preservar sua vaga obtida na eleição, seja ela proporcional ou majoritária, desde que não haja razão para a troca de partido, ou seja, salvo justa causa. A legislação atual confere tal prerrogativa aos partidos em detrimento do detentor do cargo eletivo.
De fato, o compromisso assumido pelo candidato filiado a um partido político, qual seja, o de obedecer às diretrizes deste partido, tem que ser honrado, a bem da preservação das instituições políticas.
Assim, entendemos que a edição da Resolução nº 22.610/07, que disciplina o processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária sem justa causa, é Constitucional e a normatização, com força de lei, pode, sim, ser elaborada por meio de resolução editada pelo C. Tribunal Superior Eleitoral.
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Reportagem do site da Agência Brasil. Resoluções do TSE pretendem facilitar atividade política, afirma Lewandowski. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-04-14/resolucoes-do-tse-pretendem-facilitar-atividade-politica-afirma-lewandowski. Acesso em 16/07/2011.
Informações Sobre o Autor
Franklin Ramos de Carvalho
Advogado, pós-graduado em Direito Eleitoral e pós-graduando em Direito Tributário e Engenheiro Eletrônico, pós-graduando em Engenharia de Segurança do Trabalho.
